Quantcast
Channel: ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ - ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΚΑΛΑΪΤΖΗΣ
Viewing all 1850 articles
Browse latest View live

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ: 19/2014 ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥΠΟΛΗΣ Εκουσία Δικαιοδοσία (Ν. 3869/2010, 4161/2013)..Η απόφαση του 19/2014 του Ειρηνοδικείου Αλεξανδρούπολης (εκουσία), εκδίκασε αίτηση ατόμου με σοβαρή ψυχική διαταραχή, στερούμενου κάθε περιουσίας, για την ρύθμιση των οφειλών του από καταναλωτικά δάνεια, κατά τα οριζόμενα στον ν.3869/2010. Το δικαστήριο καθόρισε μηδενικές καταβολές επί 4ετία και οριστική απαλλαγή του αιτούντα, διότι δεν θα μπορέσει να εργαστεί στο μέλλον, τα δε δάνειά του κινούνται σε ποσά χαμηλότερα του μέσου δανεισμού και δεν βλάπτωνται τα συμφέροντα των τραπεζών. Στηρίζει δε την κρίση του στην Συνταγματική υποχρέωση της Πολιτείας να προστατεύσει τα άτομα με αναπηρία

Previous: Αγωγή αναγνωριστική. Αγωγή νομής. Αβάσιμες οι αγωγές εναντίον των δικαιοπαρόχων του πωλητή και εναντίον του τελευταίου, διότι οι πρώτοι είχαν αποκτήσει κυριότητα και νομίμως τη μεταβίβασαν στο δεύτερο. Έφεση. Έννομο συμφέρον. Είναι απαράδεκη η άσκηση εφέσεως εκ μέρους του νικήσαντος διαδίκου, εάν προσβάλλονται αιτιολογίες, οι οποίες δεν δημιουργούν δυσμενές σε βάρος του δεδικασμένο. Εν μέρει οριστική απόφαση. Σε ανάκληση δεν υπόκεινται οι οριστικές διατάξεις. Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιον. Το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο μέχρι της 30.12.1947 επί των κληρονομικών σχέσεων των Δωδεκανησίων Χριστιανών Ορθοδόξων. Η εκδήλωση βούλησης απαιτείτο για την απόκτηση της συννομής επί κληρονομιαίων ακινήτων..187/2009 ΕΦ ΔΩΔ.
$
0
0

Δάση. Κάθε αποψιλούμενη δασική έκταση, δημόσια ή ιδιωτική, κηρύσσεται υποχρεωτικά αναδασωτέα, με αιτιολογημένη απόφαση. Από την αμφισβήτηση πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής γεννάται ιδιωτική διαφορά, υπαγόμενη με ανακοπή στο Ειρηνοδικείο. Η προβλεπόμενη στο άρθρο 41 παρ. 3 του ν. 998/1979 προθεσμία για την κήρυξη της αναδάσωσης είναι ενδεικτική. Αιτιολογημένη η προσβαλλόμενη απόφαση. Πότε...4656/2011 ΣΤΕ..

Η απόφαση του 19/2014 του Ειρηνοδικείου Αλεξανδρούπολης (εκουσία), εκδίκασε αίτηση ατόμου με σοβαρή ψυχική διαταραχή, στερούμενου κάθε περιουσίας, για την ρύθμιση των οφειλών του από καταναλωτικά δάνεια, κατά τα οριζόμενα στον ν.3869/2010. Το δικαστήριο καθόρισε μηδενικές καταβολές επί 4ετία και..
οριστική απαλλαγή του αιτούντα, διότι δεν θα μπορέσει να εργαστεί στο μέλλον, τα δε δάνειά του κινούνται σε ποσά χαμηλότερα του μέσου δανεισμού και δεν βλάπτωνται τα συμφέροντα των τραπεζών. Στηρίζει δε την κρίση του στην Συνταγματική υποχρέωση της Πολιτείας να προστατεύσει τα άτομα με αναπηρία


ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ: 19/2014 ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥΠΟΛΗΣ Εκουσία Δικαιοδοσία (Ν. 3869/2010, 4161/2013) ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από την Ειρηνοδίκη Αλεξανδρούπολης Ευαγγελία Κοντογεώργου, που ορίστηκε με πράξη της Προέδρου Πρωτοδικών Αλεξανδρούπολης και του Γραμματέα Δημητρίου Μερκούρη. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του την 03η Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την παρακάτω υπόθεση μεταξύ: ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΑ :..... , κατοίκου Αλεξανδρούπολης, επί της οδού ............., ο οποίος παραστάθηκε στο Δικαστήριο δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του .... ΤΩΝ ΚΑΘ ́ ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ : 1) της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «............» που εδρεύει στην Αθήνα επί της οδού ................και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε στο δικαστήριο δια της πληρεξουσίας δικηγόρου της ..., η οποία κατέθεσε προτάσεις, 2) Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «..............» που εδρεύει στην Αθήνα, επί της οδού Θησέως αριθμός 147 και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε στο δικαστήριο δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της ..., ο οποίος κατέθεσε προτάσεις. Ο αιτών με την από 03-08-2011 αίτησή του που απευθύνεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σε αυτήν. Για τη συζήτηση της παραπάνω αίτησης ορίσθηκε δικάσιμος με την υπ’ αριθμό 50/2011 πράξη, η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσαν στο ακροατήριο. ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Σελίδα 1 από 20
Σελίδα 2 από 20Σύμφωνα με το άρθρο 236 του ΚΠολΔ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθ. 22 παρ.5 του Ν.3994/2011, «Ο δικαστής που διευθύνει τη συζήτηση πρέπει να φροντίζει ... τα πρόσωπα που μετέχουν στη συζήτηση...να συμπληρώνουν τους ισχυρισμούς που υποβλήθηκαν ελλιπώς και αορίστως με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά και γενικά να παρέχουν τις αναγκαίες διασαφήσεις για την εξακρίβωση της αλήθειας των προβαλλόμενων ισχυρισμών». Το ως άνω άρθρο ισχύει και στην διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, αφού προσαρμόζεται στη διαδικασία αυτή και δεν αντιτίθεται στις διατάξεις που την ρυθμίζουν (άρθ.741 του του ΚΠολΔ ). Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 744, 745, 751 ΚΠολΔ, ο ιδιόρρυθμος χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας ως μέσο προστασίας κυρίως δημόσιας εμβέλειας συμφερόντων, ο οποίος επιβάλει και αξιολόγηση του πραγματικού υλικού της δίκης, επιτρέπει τη δυνατότητα συμπλήρωσης με τις προτάσεις, κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο (αρθ. 115 παρ. 3 ΚΠοΔ) εκείνων των στοιχείων της αίτησης που αναφέρονται στο άρθρο 747 παρ. 2 ΚΠολΔ, επομένως και του αιτήματος αυτής (ΑΠ 1131/87 ΝοΒ 36/1601, ΕφΑθ 2735/00, 4462/02, 2188/08 ΝΟΜΟΣ και ενδεικτικά ΕιρΚορίνθου 121/2012 ΝΟΜΟΣ). Επομένως στην εκούσια δικαιοδοσία ο αιτών δύναται ελεύθερα να συμπληρώνει και διορθώνει τους ισχυρισμούς του με προφορική δήλωση ή με τις προτάσεις του κατά την συζήτηση (άρθ. 238 και 256 του ΚΠολΔ) αρκεί η διόρθωση να μην είναι τόσο εκτεταμένη ώστε να προκαλείται μεταβολή της αιτήσεως, οπότε στην περίπτωση αυτή, για να είναι επιτρεπτή η μεταβολή θα πρέπει να γίνεται με την άδεια του δικαστή κατά το μέτρο που η μεταβολή δεν βλάπτει τα συμφέροντα των συμμετεχόντων στη δίκη ή τρίτων. Άλλωστε στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν γίνεται δεσμευτική διάγνωση εννόμων σχέσεων, όπως ισχύει στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αλλά διατάσσονται τα κατάλληλα ρυθμιστικά μέτρα σε σχέση με τη νομική κατάσταση και λειτουργία φυσικού προσώπου. Συνεπώς, ο σκοπός της ρύθμισης αυτής είναι η προσαρμογή των ρυθμιστικών μέτρων στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές καταστάσεις προς πραγμάτωση του σκοπού της, προς επέλευση δηλαδή του ρυθμιστικού αποτελέσματος (βλ.Εφ.ΑΘ. 1639/07 ΑΠ 640/03 ΕλλΔνη45,1347, Κ.Μπέη Πολ.Δ.άρθρο 758 παρ.3 αρ. 16 σελ.326 και 330 και Ειρ.Πατρών 25/2013, Ειρ.Κορινθ. 121/2012, ΕιρΚαβ. 161/2012, Ειρ.Λαυρ. 193/2012 ΝΟΜΟΣ). Εφόσον επομένως το αντικείμενο της υποθέσεως στις δίκες εκούσιας δικαιοδοσίας εξαντλείται στη λήψη του αιτούμενου ρυθμιστικού μέτρου, δίχως δεσμευτική διάγνωση κάποιας έννομης σχέσης, είναι επιτρεπτή η προβολή και νέων πραγματικών ισχυρισμών ώσπου να καταστεί η υπόθεση ώριμη για την έκδοση οριστικής απόφασης (άρθρο 745 του ΚΠολΔ). Επομένως Σελίδα 2 από 20
Σελίδα 3 από 20στο πλαίσιο αυτό, ακόμη και η παράλειψη αναφοράς γεγονότων που συνιστούν τις προϋποθέσεις του ζητούμενου ρυθμιστικού μέτρου, δεν προκαλούν το απαράδεκτο της αιτήσεως. Επιπλέον, ο ιδιόρρυθμος χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας ως μέσο προστασίας κυρίως δημόσιας εμβέλειας συμφερόντων, επιβάλλει την ενεργή συμμετοχή του δικαστή στη συλλογή, διερεύνηση και αξιολόγηση του πραγματικού υλικού της δίκης (ΕφΑΘ 2735/00, 4462/02, 2188/08 ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, και Π. Αρβανιτάκη στον ΚΠολΔ. Κεραμέα - Κονδύλη -Νίκα, υπ` άρθρο 747, αριθ. 7). Για το λόγο αυτό εξάλλου, στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, εφαρμόζεται το ανακριτικό (άρθρα 744 και 759 παρ. 3 του ΚΠολΔ) και όχι το συγκεντρωτικό σύστημα (άρθρα 745 και 765 του ΚΠολΔ). Υπό το προαναφερθέν ρυθμιστικό περιβάλλον η μεταβολή (συμπλήρωση, διόρθωση ή και διαγραφή) των ισχυρισμών που περιλαμβάνονται στην αίτηση για τις οφειλές, τα περιουσιακά στοιχεία, την κοινωνική κατάσταση και τα εισοδήματα του οφειλέτη, όχι μόνον είναι επιτρεπτή, αλλά και σε ορισμένες περιπτώσεις επιβάλλεται (βλ. ενδεικτικά ΕιρΚαβάλας 161/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επιπλέον, ο Ν.3869/2010 έχει ως σκοπό να διευκολύνει την έστω και μερική εξόφληση των χρεών, στην οποία δεν θα μπορούσαν να προβούν οι οφειλέτες χωρίς τη ρύθμιση, όπως και να τους ανακουφίσει κατά το δυνατόν από τη διαρκή πίεση των ατομικών καταδιώξεων. Δεν περιλαμβάνεται όμως στις επιδιώξεις του νομοθέτη η απαλλαγή από χρέη ή από υπόλοιπα τους, όταν είναι δυνατή ή σε όποιο βαθμό είναι δυνατή η ικανοποίησή τους βάσει της υπάρχουσας περιουσιακής κατάστασης του οφειλέτη. Αυτός είναι σε κάθε περίπτωση υποχρεωμένος να εξυπηρετήσει τις οφειλές του και με τα εισοδήματα από την εργασία του, αλλά και με την περιουσία του. Το δικαστήριο δε, εάν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την παραδοχή της αίτησης, λαμβάνει υπόψη του, για τη μορφή της ρύθμισης που θα διατάξει, όλα τα υποβαλλόμενα ενώπιον του στοιχεία και πρέπει βάσει των διατάξεων του νόμου: α) Να προβεί σε ρύθμιση μηνιαίων καταβολών από τα εισοδήματα του οφειλέτη επί μία τετραετία, ώστε να επέλθει από αυτή την πηγή, μερική τουλάχιστον, εξόφληση των χρεών του, αν αυτός δεν έχει επαρκή περιουσιακά στοιχεία, β) Να διατάξει την εκποίηση της τυχόν υφιστάμενης ρευστοποιήσιμης περιουσίας του οφειλέτη διορίζοντας και εκκαθαριστή, και τέλος γ) να προβεί σε περαιτέρω ρύθμιση σταδιακών καταβολών του οφειλέτη προκειμένου να εξαιρεθεί από την εκποίηση ακίνητο που χρησιμεύει ή μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κύρια κατοικία του. Οι τρεις προαναφερόμενες ρυθμίσεις δεν αποκλείουν η μία την άλλη και συχνά θα πρέπει να διαταχθούν σωρευτικώς. (Ε. Κιουπτσίδου Αρμεν./64-Ανάτυπο σελ. 1486). Επομένως, οι επιμέρους δυνατότητες ρυθμίσεων που προσδιορίζονται από το νόμο και ο τρόπος με τον οποίο θα τα καθορίσει το Δικαστήριο συμπλέκονται μεταξύ τους. Σελίδα 3 από 20
Σελίδα 4 από 20Ακολούθως σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 8 Ν.3869/2010, δεν αποκλείεται η εμφάνιση στην πράξη ακραίων ή εξαιρετικών περιπτώσεων οφειλετών, οι οποίοι έχουν πραγματική αδυναμία καταβολών και ελάχιστου ακόμη ποσού. Τούτο ενδεικτικά μπορεί να συμβεί σε περίπτωση χρόνιας χωρίς υπαιτιότητα του οφειλέτη ανεργίας, σοβαρών προβλημάτων υγείας ή άλλου μέλους της οικογένειας του, ανεπαρκούς εισοδήματος για την κάλυψη βιοτικών στοιχειωδών αναγκών ή άλλων λόγων ισοδύναμης βαρύτητας. Σε αυτές τις περιπτώσεις, δεν τηρείται ο κανόνας που επιβάλλεται με την παρ. 2 αλλά επιτρέπεται στο δικαστήριο να καθορίζει μηνιαίες καταβολές μικρού ύψους ή και μηδενικές ακόμη καταβολές κατά τη διατύπωση του νόμου (αρθρ. 8 παρ. 5). Επισημαίνεται ότι ο δικαστής κατά το ανακριτικό σύστημα δεν περιορίζεται από το αίτημα περί δικαστικής ρύθμισης και το σχέδιο αποπληρωμής που προτείνει ο οφειλέτης. Συνεπώς, αν αξιολογήσει την οικονομική κατάσταση του οφειλέτη ως τέτοια που επιβάλλει μικρές ή μηδενικές καταβολές, τότε θα το αποφασίσει ακόμα και αυτεπαγγέλτως, χωρίς την ανάγκη σχετικού αιτήματος του οφειλέτη (ΕιρΝίκαιας 39/2012 ΝοΒ 2012 σελ. 1444, Βενιέρης, Κατσάς Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα Υπερχρεωμένα Φυσικά Πρόσωπα, 2η εκδ. 395). Το δικαστήριο προβαίνοντας σε εφαρμογή της παραπάνω διάταξης, ορίζει με την ίδια απόφαση νέα δικάσιμο που απέχει από την προηγούμενη όχι λιγότερο από πέντε (5) μήνες για επαναπροσδιορισμό των μηνιαίων καταβολών. Στη νέα αυτή δικάσιμο είτε επαναλαμβάνει την προηγούμενη απόφαση του είτε προσδιορίζει εκ νέου καταβολές προς τα πάνω ή προς τα κάτω, αν συντρέχει περίπτωση. Για τη νέα δικάσιμο οι διάδικοι (οφειλέτης - πιστωτές), ενημερώνονται με δική τους επιμέλεια (βλ. Αθανάσιο Κρητικό, ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, ο. 138-139, ΕιρΛαρ 106/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Δηλαδή από τη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 8 του νόμου προκύπτει ότι με τον καθορισμό μηδενικών καταβολών από το δικαστήριο δεν εκκαθαρίζεται «οριστικά» το θέμα της απαλλαγής του οφειλέτη από τα χρέη, αλλά αναμένεται η παρέλευση του ταχθέντος από το δικαστήριο διαστήματος και έλεγχος μήπως μέσα στο διάστημα αυτό αλλάζουν τα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη και τα τυχόν εισοδήματα του, που θα δικαιολογήσουν νέο προσδιορισμό των καταβολών. Η αναβολή αυτή και ο ορισμός με την ίδια απόφαση νέας δικάσιμου, δίνει εν τέλει στην εκδιδομένη απόφαση το χαρακτήρα της εν μέρει οριστικής απόφασης, με προσωρινή ισχύ, αφού η έκδοση της οριστικής αποφάσεως, θα είναι αυτή που θα αποφανθεί τελικώς για την οριστική ρύθμιση των χρεών (ΕιρΘεσ 8021/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επομένως το Δικαστήριο σταθμίζοντας τις συνθήκες στα πλαίσια της ανωτέρω διάταξης της παρ. 5 του άρθρου 8 ν.3869/2010, αλλά και μέσα στο πνεύμα του νόμου μη εκκαθαρίζοντας «οριστικά» το θέμα της ρύθμισης των χρεών του Σελίδα 4 από 20
Σελίδα 5 από 20οφειλέτη από τα χρέη, αλλά αναμένοντας την παρέλευση (μέχρι) και πέντε ετών ελέγχει μήπως μέσα στο διάστημα αυτό αλλάζουν τα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη και τα τυχόν εισοδήματα του, με την ανεύρεση της «κατάλληλης» εργασίας που θα δώσει στον οφειλέτη τη δυνατότητα να ικανοποιήσει ανάλογα με τις οικονομικές του δυνατότητες τους πιστωτές του. Ο νόμος όμως, δίνει τη δυνατότητα στο Δικαστήριο να εκκαθαρίσει και εξ αρχής το θέμα της απαλλαγής του οφειλέτη από τα χρέη, χωρίς ορισμό νέας δικασίμου για επανααξιολόγηση των οικονομικών δεδομένων του (του οφειλέτη). Τούτο προκύπτει από τη γραμματική ερμηνεία του άρθρου 8 παρ. 5, όπου και αναφέρεται οτι το δικαστήριο “μπορεί με την ίδια απόφαση νέα δικάσιμο που απέχει από την προηγούμενη όχι λιγότερο από πέντε (5) μήνες για επαναπροσδιορισμό των μηνιαίων καταβολών. Συνεπώς, ο ορισμός νέας δικασίμου αποτελεί για το δικαστήριο δυνητική επιλογή και δεν εισάγεται ως αναγκαστική επιταγή εκ του νόμου. Εφαρμογή της δυνατότητας αυτής υπάρχει, όταν εξ αρχής, από την πρώτη κρίση της επίδικης αίτησης ρύθμισης των οφειλών, αποδεικνύεται οτι είτε τα προβλήματα υγείας που ενυπάρχουν στον αιτούντα, είτε η οικονομική δυσπραγία στην οποία περιήλθε είναι καταστάσεις, σε ποσοστό σχεδόν βεβαιότητας, μη αναστρέψιμες και συνεπώς ο ορισμός νέας δικασίμου θα απέβαινε μια παρελκυστική τακτική, η οποία αφενός μεν θα επιβάρυνε το δικαστικό φόρτο, αφετέρου θα κρατούσε τον οφειλέτη δέσμιο της αναμονής της νέας δικασίμου, η οποία πολλές φορές προσδιορίζεται ακόμη και μετά από ένα έτος μετά την έκδοση της πρώτης απόφασης, λόγω του μεγάλου όγκου των υποθέσεων. Σε κάθε όμως περίπτωση, η διάταξη αυτή αποτελεί εξαιρετικό δίκαιο και η εφαρμογή της δέον να γίνεται με περισσή φειδώ και κατόπιν συνετής στάθμισης και αυστηρής αξιολόγησης της προσωπικής και οικογενειακής κατάστασης του αιτούντα. Εξάλλου, από το συνδυασμό των άρθρων 216 παρ 1 ΚΠολΔ και 4 του Ν. 3869/2010, προκύπτει ότι η αίτηση οφειλέτη για υπαγωγή του στις ευεργετικές ρυθμίσεις του Ν. 3869/2010 για να είναι ορισμένη, πρέπει να γίνεται αναφορά σε αυτήν: 1) της μόνιμης και γενικής (όχι απλής) αδυναμίας πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών του αιτούντα φυσικού προσώπου, 2) της κατάσταση της περιουσίας του, 3) της κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεών του κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα, 4) σχεδίου διευθέτησης των οφειλών της και 5) αιτήματος ρύθμισης αυτών με σκοπό την προβλεπόμενη από το νόμο απαλλαγή της (Αθ. Κρητικός έκδοση 2010 ερμ. Ν.3869/2010 σελ. 64 και Ε. Κιουπτσίδου Αρμ. 64 Ανάτυπο σελ. 1477), παράλληλα δε πρέπει να περιλαμβάνει σε αυτή αίτημα προς επικύρωση του προτεινόμενου σχεδίου διευθέτησης ώστε να αποκτήσει αυτό ισχύ δικαστικού συμβιβασμού και επικουρικά να ζητεί την ρύθμιση των χρεών από το Σελίδα 5 από 20

Εύρεση στο έγγραφο
2 από 20
 Εμφάνιση Ρυθμίσεις οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων.pdf.

Υπόδειγμα προσφυγής ενώπιον Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου κατά της διάταξης που κατάργησε τη δυνατότητα επιλογής κατώτερης ασφαλιστικής κατηγορίας για τους ασφαλισμένους του ΕΤΑΑ

Previous: ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ: 19/2014 ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥΠΟΛΗΣ Εκουσία Δικαιοδοσία (Ν. 3869/2010, 4161/2013)..Η απόφαση του 19/2014 του Ειρηνοδικείου Αλεξανδρούπολης (εκουσία), εκδίκασε αίτηση ατόμου με σοβαρή ψυχική διαταραχή, στερούμενου κάθε περιουσίας, για την ρύθμιση των οφειλών του από καταναλωτικά δάνεια, κατά τα οριζόμενα στον ν.3869/2010. Το δικαστήριο καθόρισε μηδενικές καταβολές επί 4ετία και οριστική απαλλαγή του αιτούντα, διότι δεν θα μπορέσει να εργαστεί στο μέλλον, τα δε δάνειά του κινούνται σε ποσά χαμηλότερα του μέσου δανεισμού και δεν βλάπτωνται τα συμφέροντα των τραπεζών. Στηρίζει δε την κρίση του στην Συνταγματική υποχρέωση της Πολιτείας να προστατεύσει τα άτομα με αναπηρία
$
0
0

Αγωγή αναγνωριστική. Αγωγή νομής. Αβάσιμες οι αγωγές εναντίον των δικαιοπαρόχων του πωλητή και εναντίον του τελευταίου, διότι οι πρώτοι είχαν αποκτήσει κυριότητα και νομίμως τη μεταβίβασαν στο δεύτερο. Έφεση. Έννομο συμφέρον. Είναι απαράδεκη η άσκηση εφέσεως εκ μέρους του νικήσαντος διαδίκου, εάν προσβάλλονται αιτιολογίες, οι οποίες δεν δημιουργούν δυσμενές σε βάρος του δεδικασμένο. Εν μέρει οριστική απόφαση. Σε ανάκληση δεν υπόκεινται οι οριστικές διατάξεις. Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιον. Το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο μέχρι της 30.12.1947 επί των κληρονομικών σχέσεων των Δωδεκανησίων Χριστιανών Ορθοδόξων. Η εκδήλωση βούλησης απαιτείτο για την απόκτηση της συννομής επί κληρονομιαίων ακινήτων..187/2009 ΕΦ ΔΩΔ.

Υπόδειγμα προσφυγής ενώπιον Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου κατά της διάταξης που κατάργησε τη δυνατότητα επιλογής κατώτερης ασφαλιστικής κατηγορίας για τους ασφαλισμένους του ΕΤΑΑ
Σύμφωνα με τη.....
προσφυγή παραβιάζονται οι συνταγματικές αρχές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης ιδιώτη και της αναλογικότητας σε συνδυασμό με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Παραβιάζεται επίσης θεμελιωμένο περιουσιακό δικαίωμα που κατοχυρώνεται από την ΕΣΔΑ.

Το υπόδειγμα προσφυγής συντάχθηκε από τον Δικηγόρο, Δ.Ν Αθηνών Ανδρέα Ματθαίου  τον οποίο ο ΔΣΑ ευχαριστεί ιδιαίτερα.




ΠΡΟΣ

ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΠΡΟΣΦΥΓΗ

ΚΑΤΑ



Του ΝΠΔΔ με την επωνυμία «ΕΝΙΑΙΟ ΤΑΜΕΙΟ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΑ ΑΣΦΑΛΙΣΜΕΝΩΝ», που εδρεύει στην Αθήνα, νόμιμα εκπροσωπούμενου.



Της υπ. αρ. πρωτ. Πράξης του ΝΠΔΔ «Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητα Απασχολουμένων –Τομέας Ασφάλισης» με την οποία απορρίφθηκε η υπ. αρ. πρωτ. αίτηση μου.

------------------------------------------------------------------------



ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΖΗΤΗΜΑΤΩΝ ΔΙΚΟΓΡΑΦΟΥ

Με την παρούσα προσβάλλεται η απόρριψη της αίτησης μου προς το αντίδικο με υπ. την αρ. πρωτ. πράξη του ΝΠΔΔ «Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητα Απασχολουμένων» απόρριψη που στηρίζεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 καθώς η διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 παραβιάζει διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Ειδικότερα από συνταγματικής απόψεως παραβιάζει την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ιδιώτη καθώς και την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας εφαρμοζόμενη σε συνδυασμό με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου το 22 παρ. 5 Σ. και το 4 παρ. 5 Σ. Από απόψεως διεθνούς δικαίου παραβιάζει θεμελιωμένο περιουσιακό μου δικαίωμα που κατοχυρώνεται στην Ε.Σ.Δ.Α.



ΕΠΙ ΤΗΣ ΟΥΣΙΑΣ ΤΗΣ ΔΙΑΦΟΡΑΣ



Με τη διάταξη του άρθρου 39 Ν. 4331/2015 ορίστηκαν τα ακόλουθα:

«Διάταξη μείωσης ασφαλιστικών εισφορών ΕΤΑΑ

1. Οι ασφαλισμένοι στον κλάδο κύριας ασφάλισης του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα

Απασχολούμενων (ΕΤΑΑ) - Τομέας Σύνταξης Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων

(ΤΣΜΕΔΕ), Τομέας Σύνταξης και Ασφάλισης Υγειονομικών (ΤΣΑΥ), Τομέας Ασφάλισης Νομικών (ΤΑΝ) που έχουν υπαχθεί στην ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης ή στο Δημόσιο από

1.1.1993 και εφεξής, και ασφαλίζονται στους ανωτέρω Τομείς ως ελεύθεροι επαγγελματίες,

μπορούν να επιλέξουν με αίτησή τους την κατάταξή τους σε μία εκ των δύο κατώτερων της

υποχρεωτικής ασφαλιστικών κατηγοριών που προβλέπονται από τα προεδρικά διατάγματα

124/1993, 126/1993 και 125/1993 και να παραμείνουν σε αυτή μέχρι 31.12.2016.



 2. Κατά την υποβολή της αίτησης για υπαγωγή σε κατώτερη της υποχρεωτικής ασφαλιστική

κατηγορία οι ασφαλισμένοι πρέπει να μην έχουν ληξιπρόθεσμες οφειλές προς το ΕΤΑΑ ή σε

περίπτωση ύπαρξης οφειλών να έχουν υπαχθεί σε καθεστώς ρύθμισης οφειλών και να είναι

ενήμεροι.



 3. Η κατάταξη σε κατώτερη ασφαλιστική κατηγορία αρχίζει από την πρώτη του επόμενου έτους

εντός του οποίου υποβλήθηκε η αίτηση.

Ειδικά για αιτήσεις που θα υποβληθούν εντός του 2015, είναι δυνατή η αναδρομική υπαγωγή σε

κατώτερη ασφαλιστική κατηγορία από 1.1.2015. Σε περίπτωση που έχουν καταβληθεί

ασφαλιστικές εισφορές που αφορούν το έτος 2015, με βάση την υποχρεωτική ασφαλιστική

κατηγορία, οι υπηρεσίες των Τομέων του ΕΤΑΑ συμψηφίζουν το επιπλέον καταβληθέν ποσό με

μελλοντικές ασφαλιστικές εισφορές.



 4. Οι ασφαλισμένοι παραμένουν στην κατώτερη επιλεγείσα ασφαλιστική κατηγορία, εφόσον

καταβάλλουν εμπρόθεσμα τις τρέχουσες ασφαλιστικές εισφορές και σε περίπτωση που έχουν

υπαχθεί σε καθεστώς ρύθμισης δεν έχουν εκπέσει αυτής. Σε αντίθετη περίπτωση επανέρχονται

αυτοδικαίως στην υποχρεωτική ασφαλιστική κατηγορία που θα υπάγονταν βάσει του χρόνου

ασφάλισής τους, εφόσον δεν είχαν ασκήσει το δικαίωμα κατάταξης σε κατώτερη ασφαλιστική

κατηγορία.



 5. Το δικαίωμα υπαγωγής σε κατώτερη της υποχρεωτικής ασφαλιστική κατηγορία ασκείται άπαξ.

Σε περίπτωση απώλειας για οποιονδήποτε λόγο του δικαιώματος επιλογής κατάταξης σε

κατώτερη ασφαλιστική κατηγορία, ο ασφαλισμένος δικαιούται να επανέλθει με νεότερη αίτησή του, για μία και μόνο φορά, κατατασσόμενος στην επιλεγείσα ασφαλιστική κατηγορία. Στην περίπτωση αυτή η υπαγωγή σε κατώτερη ασφαλιστική κατηγορία γίνεται από την πρώτη του επόμενου της υποβολής της νέας αίτησης μήνα.



 6. Τα ανωτέρω εφαρμόζονται και στους λοιπούς Τομείς των κλάδων επικουρικής ασφάλισης,

ασθένειας και πρόνοιας του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα Απασχολούμενων (ΕΤΑΑ), καθώς και στην

ειδική προσαύξηση του ΤΣΜΕΔΕ και τον Κλάδο Μονοσυνταξιούχων του ΤΣΑΥ.



 7. Οι ασφαλισμένοι των Τομέων των κλάδων κύριας και επικουρικής ασφάλισης, ασθένειας και

πρόνοιας του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα Απασχολούμενων (ΕΤΑΑ), που έχουν υπαχθεί στην

ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης ή στο Δημόσιο μέχρι 31.12.1992, και

ασφαλίζονται στους ανωτέρω Τομείς του ΕΤΑΑ ως ελεύθεροι επαγγελματίες, ή έμμισθοι υπόχρεοι

της ειδικής προσαύξησης (ΕΤΑΑ-ΤΣΜΕΔΕ) καταβάλλουν από 1.1.2015 έως 31.12.2016 προς τους

Τομείς τις προβλεπόμενες εισφορές, όπως αυτές είχαν διαμορφωθεί και ίσχυαν μέχρι 30.6.2011.

Τυχόν επιπλέον ποσά που έχουν καταβληθεί συμψηφίζονται με μελλοντικές εισφορές.

Από 1.1.2017 οι ανωτέρω ασφαλισμένοι καταβάλλουν προς τους Τομείς του ΕΤΑΑ, πέραν της

προβλεπόμενης από την ισχύουσα νομοθεσία ασφαλιστικής εισφοράς και την προβλεπόμενη από

την παρ. 14 του άρθρου 44 του ν. 3986/2011, όπως ισχύει, πρόσθετη εισφορά.



 8. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η

οποία δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μετά από γνώμη του Δ.Σ. του ΕΤΑΑ,

καθορίζεται κάθε άλλο σχετικό θέμα για την εφαρμογή της παρούσας διάταξης.



 9. Οι αναδρομικές οφειλές εισφορών των μέχρι 31.12.1992, καθώς και των από 1.1.1993

ασφαλισμένων προς τους Τομείς του ΕΤΑΑ, που αφορούν το χρονικό διάστημα από 1.7.2011 μέχρι

31.12.2014 και έχουν προκύψει από την επιβολή της προβλεπόμενης πρόσθετης εισφοράς της παρ.

14 του άρθρου 44 του ν. 3986/2011, όπως ισχύει, καθώς και λόγω της υποχρεωτικής μετάταξης

σε ανώτερη ασφαλιστική κατηγορία, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα από την παρ. 15 του άρθρου

44 του ν. 3986/2011, αντίστοιχα, καταβάλλονται σε ισόποσες δόσεις, χωρίς την επιβολή των

προβλεπόμενων ποινών λόγω καθυστέρησης εξόφλησής τους.

Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, μετά

από γνώμη του Δ.Σ. του ΕΤΑΑ, καθορίζεται ο αριθμός των δόσεων, ο χρόνος και ο τρόπος

καταβολής τους, καθώς και κάθε άλλο σχετικό θέμα για την εφαρμογή της ρύθμισης της παρούσας

παραγράφου.»





Σε εφαρμογή της διάταξης αυτής άσκησα την υπ.αρ. πρωτ.……………………. ……………………………….αίτηση μου με την οποία ζήτησα να υπαχθώ στην                           ασφαλιστική κλάση του Τομέα Νομικών του ΕΤΑΑ. Προσάρμοσα επομένως το οικονομικό μου προγραμματισμό  στη βέβαιη πεποίθηση ότι με την πληρωμή των αντίστοιχων με την κλάση αυτή εισφορών εξαντλώ τις υποχρεώσεις μου έναντι του αντιδίκου. Στη συνέχεια όμως  εντελώς ξαφνικά και απρόοπτα με την παράγραφο 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 ορίστηκε ότι (μεταξύ άλλων) καταργείται το άρθρο 39 Ν. Ν. 4331/2015 ΑΠΟ ΤΟΤΕ ΠΟΥ ΙΣΧΥΣΕ, δηλαδή αναδρομικά.

Με την υπ.αρ. πρωτ.  αίτηση μου ζήτησα να μην εφαρμοστεί στην περίπτωση μου η παρ. 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 ως αντισυνταγματική και να παραμείνω στην ασφαλιστική κλάση που είχε ήδη καταταχτεί με την προαναφερθείσα πράξη του Ταμείου. Η αίτηση μου απορρίφθηκε με την υπ.αρ. πρωτ. πράξη της Δ/ντριας Ασφάλισης του ΤΑΝ/ Ε.Τ.Α.Α. με την οποία απορρίπτεται η αίτηση μου και αναφέρεται ότι θα επανέλθω στην ασφαλιστική κατηγορία που υπαγόμουν πριν την έναρξη ισχύος του αρ. 39 Ν. 4337/2015.

Η απόφαση αυτή δεν είναι νόμιμη για τους παρακάτω λόγους:



ΛΟΓΩ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΜΕΝΗΣ ΕΜΠΙΣΤΟΣΥΝΗΣ ΤΟΥ ΙΔΙΩΤΗ

  Το περιεχόμενο της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ιδιώτη συνοπτικά δεσμεύει τον κοινό νομοθέτη και την διοίκηση να μην ανατρέπει παγιωμένες νομικές καταστάσεις στη διατήρηση των οποίων οι διοικούμενοι απέβλεψαν καλόπιστα, ιδίως αν προσάρμοσαν την δράση τους σε αυτές, ή τουλάχιστον να παρέχει μέσω μεταβατικών διατάξεων επαρκή χρόνο για να προσαρμοστούν οι διοικούμενοι στην αλλαγή αυτή (βλ. 703/90 Πρακτικό Επεξεργασίας του Ε Τμήματος Σ.Τ.Ε. Δ.Δίκη 1991, σελ. 379)

Είναι αξιοσημείωτο ότι και πριν την πρόσφατη συνταγματική αναθεώρηση, την υπερνομοθετική ισχύ της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ιδιώτη, είτε ως συνιστώσα του κράτους δικαίου, είτε ως συνέπεια της προστασίας της ανθρώπινης αξίας δέχονται εδώ και πολλά χρόνια θεωρία και νομολογία (αρ.2 παρ.1 του Συντάγματος."Παραρά, Corpus, άρθρο 2, αρ.12 και. Παραρά, Corpus, άρθρο 2, αρ.13) καθώς και ΣτΕ 2261/1984 (Βλ. επ'αυτής και Π. Παυλόπουλου, Το τεκμήριο νομιμότητος των διοικητικών πράξεων και η  αρχή της προστασίας της εμπιστοσύνης του διοικουμένου, ΕΔΔΔ 1987.196 και σημ. 11 Βλ επίσης ΣτΕ 247/1980 που θεμελιώνει την υπερνομοθετική ισχύ της  αρχής στο 2§1Σ ενώ και η ΣτΕ 805/1987,δέχεται το "συνταγματικώς ανεπίτρεπτο"της παραβίασης της αρχής.(Βλ. Σ.Παππάς. Η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, Διοικητική Μεταρρύθμιση, 1987, σελ. 80-Ε. Σπηλιωτόπουλος. Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Σάκκουλας 2002, σελ. 532 επ. και την εκεί νομολογία. Βλ. συναφώς και Ελ Συν. (Ολ) 2702/2006 και  110/2001- Σ.Τ.Ε. 1702/2005, Ε.Δ.Κ.Α. 2006,σελ. 73- Σ.Τ.Ε. 3989/05 -Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου 2006, σελ. 196- Σ.Τ.Ε (Ολ.) 492/2005- Σ.Τ.Ε. Τμήμα ΣΤ 1840/07- 385/07- Τριμ. Διοικ. Πρωτ. Αθ. 9098/1985, Ε.Δ.Κ.Α. 1985, σελ. 744- Τριμ. Διοικ. Πρωτ. Θεσ/νίκης 6400/95- Διοικ. Πρωτ.Αθ. 15536/04). Αυξημένη τυπική ισχύ έχει η αρχή αυτή και λόγω της αναγνώρισης της ως αρχής του κοινοτικού δικαίου, η οποία υπερισχύει κάθε άλλου κανόνα της εθνικής έννομης τάξης Ήδη από το 1978 με την απόφαση Toepfer (Απόφαση της 3/5/1978 Rec.1978, σ.1019) το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων έχει δεχθεί ότι η αρχή της  εμπιστοσύνης "αποτελεί τμήμα της κοινοτικής έννομης τάξης, ούτως ώστε  παράβαση της να συνιστά παραβίαση της Συνθήκης Ίδρυσης των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και κάθε κανόνα σχετικού με την εφαρμογή της, κατά την  έννοια του άρθρου 173 της Συνθήκης"). Το αυτό δέχεται και η νομολογία (βλ. σχετικά Γ. Κατρούγκαλος. Η προστασία της εμπιστοσύνης του πολίτη προς το κράτος. Δι.Δίκη 1993, σελ. 941- Γ. Κατρούγκαλος, Η προστατευόμενη εμπιστοσύνη ως συνταγματική αρχή, ΔτΑ Ι/2003, σελ. 159επ., -Α. Μακαρούνη, Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του πολίτη, όψεις του ευρωπαϊκού κοινοτικού και του ελληνικού δικαίου, Δι.Δίκη 1997. Γενικότερα για τα σχετικά ζητήματα βλ. Π. Παραράς. Η καθιέρωση της προστατευόμενης εμπιστοσύνης ως συνταγματικής αρχής, ΔτΑ Ι/2003, σελ. 11 επ.- Π. Λαζαράτος, Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του ιδιώτη έναντι της διοικήσεως και του νομοθέτη, ΔτΑ Ι/2003, σελ. 129-  Π. Δαγτόγλου, Ατομικά δικαιώματα, Αθήνα 2005, παρ. 1303).).

Σημειώνεται ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (βλ. την πολύ σημαντική απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α. Αποφ. 19-6-2008 Ιχτιγιάρογλου κατά Ελλάδος, Ε.Δ.Κ.Α. 2008,σελ. 631 επ.). όχι μόνο θεμελιωμένα δικαιώματα αλλά και δικαιώματα προσδοκίας προστατεύονται  από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου μέσω της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ιδιώτη σε συνδυασμό με το δικαίωμα στην περιουσία).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση εγώ ως καλόπιστος ιδιώτης είχα κάθε δικαίωμα να εμπιστεύομαι ότι η τόσο πρόσφατα ψηφισθείσα διάταξη η οποία μάλιστα στην περίπτωση μου είχε ήδη εφαρμοστεί θα ίσχυε και δεν θα επακολουθούσε κατάργηση της και μάλιστα αναδρομική. Η κατάργηση της και η υπαγωγή μου σε ανώτερη ασφαλιστική κλάση από αυτή που είχα ήδη πρόσφατα επιλέξει και υπαχθεί (αφού η πολιτεία είχε πεισθεί να ικανοποιήσει σχετικό αίτημα του ταμείου και των ασφαλισμένων που είχαν υποστηρίξει τεκμηριωμένα ότι έπρεπε να δοθεί η δυνατότητα τουλάχιστον για ένα διάστημα υπαγωγής σε κατώτερη ασφαλιστική κλάση προς όφελος και των ασφαλισμένων και του ίδιου του ταμείου) με αιφνιδιάζει ως καλόπιστο ιδιώτη και δεν έχω τη δυνατότητα να προσαρμοστώ και να ικανοποιήσω τις υποχρεώσεις μου προς το αντίδικο ταμείο παράλληλα με τις λοιπές συνεχώς αυξανόμενες υποχρεώσεις λαμβανόμενης υπόψιν τόσο της γνωστής από τα διδάγματα της κοινής πείρας κρίσης στον κλάδο όσο και των συνεχώς αυξανόμενων φορολογικών υποχρεώσεων, των ελευθέρων επαγγελματιών .



ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΕ ΣΥΝΔΥΑΣΜΟ ΜΕ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΚΑΙ ΤΟΥ 22 ΠΑΡ. 5 Σ. ΚΑΙ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 4 ΠΑΡ 5 Σ



  H αρχή της αναλογικότητας, αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση του κοινωνικού κράτους δικαίου (για τη συνταγματική κατοχύρωση της αρχής βλ. ενδεικτικά Δ. Εφ. Αθ. 219/1996-Δ. Εφ. Αθ. 39/1994. Σε θεωρητικό επίπεδο βλ. Δ. Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου «Η αρχή της αναλογικότητας στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο» Σάκκουλας, 1989 - Β. Σκουρής «Η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας και οι περιορισμοί της επαγγελματικής ελευθερίας» ΕλλΔνη, 1987, σελ. 773 - Π. Δαγτόγλου «Συνταγματικό δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα». Εκδόσεις Α. Σάκκουλα τόμος Β, σελ. 826 και τις εκεί νομολογιακές παραπομπές). Σύμφωνα με την αρχή αυτή σε συνδυασμό και με το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της εργασίας, αλλά και το δικαίωμα στην ανάπτυξη της προσωπικότητας, οι περιορισμοί που επιβάλλονται στα δικαιώματα του ιδιώτη πρέπει να είναι πρόσφοροι και απολύτως αναγκαίοι για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου σκοπού και όχι επαχθέστεροι από ότι είναι απολύτως απαραίτητο (ενδεικτικά Α.Π. Ολ. 6/2009- Α.Π. (Ολ.) 43/2005- ΣτΕ 2112/84 – ΣτΕ 4051/90). Η αρχή της αναλογικότητας, η οποία όπως προαναφέρθηκε αναγνωρίστηκε  από θεωρία και νομολογία πριν την ρητή της καθιέρωση ως συνταγματική αρχή, έχει βρει ήδη τη ρητή κατοχύρωση της στο άρθρο 25 παρ.1 του Αναθεωρημένου Συντάγματος 2001.

Παγίως άλλωστε γίνεται δεκτή η αρχή αυτή και ως τμήμα του πεδίου προστασίας της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (βλ. ενδεικτικά απόφαση Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου της 1-11-2007 Μαμιδάκης κατά Ελλάδος. Γενικότερη ανάλυση για το ζήτημα των περιορισμών που θέτει η αρχή της αναλογικότητας όπως αυτή κατοχυρώνεται στην Ε.Σ.Δ.Α. στην κρατική δράση βλ. μεταξύ άλλων σε Α. Στεργίου. Η προστασία των κοινωνικοασφαλιστικών δικαιωμάτων ως περιουσιακών. Διοικητική Δίκη, 2008, σελ. 825 επ.).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση εισάγεται ένας περιορισμός και μάλιστα ιδιαίτερα σκληρός ως αναδρομικός σε μια περίοδο κατά την οποία όπως προκύπτει κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και θα αποδειχτεί με στοιχεία με το υπόμνημα μας, όχι μόνο υπάρχει γενικότερη οικονομική κρίση αλλά ειδικά ο κλάδος των κατασκευών και αντίστοιχα οι εργασίες των ελεύθερων επαγγελματιών μηχανικών και εργοληπτών αντιμετωπίζει κατάρρευση τόσο του κύκλου εργασιών όσο και των εσόδων του.

  Στην αιτιολογική έκθεση του άρθρου 39 Ν. 4331/2015 αναγράφεται ρητά ότι η διάταξη κρίθηκε αναγκαία για τους εξής λόγους: Εξαιτίας της ιδιαίτερα αυξημένης ανεργίας στον κλάδο των μηχανικών και της δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας παρατηρήθηκε δυσχέρεια των ασφαλισμένων του ΕΤΑΑ να προσαρμοστούν στο άρθρο 44 παρ. 15 Ν. 3986/2011 που επιβάλλει την άνοδο ασφαλιστικής κλάσης ανά τριετία αρχής γενομένης από το 2011 με αποτέλεσμα αφενός να αυξάνονται τα φαινόμενα διαγραφής από το επάγγελμα και την ασφάλιση και αφετέρου να αυξάνονται οι οφειλές με αποτέλεσμα τη διατάραξη της σχέσης ασφαλισμένων και συνταξιούχων επιπλέον δε την  απειλή εις βάρος  της βιωσιμότητας του Ε.Τ.Α.Α.

Επομένως, το άρθρο 39 Ν. 4331/2015 θεσπίστηκε όχι μόνο για ανακούφιση των νομικών, αλλά και για την οικονομική ενίσχυση του ΕΤΑΑ . Το μέτρο σκόπευε στη διασφάλιση τόσο της συνέχισης της άσκησης επαγγέλματος και της πληρωμής εισφορών από τους νομικούς όσο και στην διασφάλιση της βιωσιμότητας του ΕΤΑΑ (σημειώνεται ότι προυπόθεση της υπαγωγής στο άρθρο 39 είναι να μην υπάρχουν και να μη δημιουργηθούν ληξιπρόθεσμα χρέη προς το ταμείο). Τούτο αποδείχθηκε  στο μικρό διάστημα εφαρμογής του άρθρου 39 Ν. 4331/2015 στους μηχανικούς ασφαλισμένους του ΕΤΑΑ  όπου λόγω της ανά εξάμηνο καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών , είχαμε μετρήσιμα αποτελέσματα των ανωτέρω ισχυρισμών ,καθώς σύμφωνα με απολογιστικά στοιχεία του ΕΤΑΑ/ΤΣΜΕΔΕ σύμφωνα με τα οποία, λόγω της αρχικής  ρύθμισης που καθιερώθηκε με το νόμο 4331/2015 ήτις μεταγενέστερα  καταργήθηκε , το ΕΤΑΑ εισέπραξε μόνο από τους ελεύθερους επαγγελματίες Μηχανικούς πάνω από 76 εκατ. φέτος (76.347.723€) έναντι λιγότερων από 67εκατ. πέρυσι, (66.829.440€, δηλαδή 9.518.383 περισσότερα) δηλαδή υπήρξε αύξηση εσόδων κατά 14,20%. Επιπλέον για το 2015 πλήρωσαν τις εισφορές τους 41.068 ελεύθεροι επαγγελματίες έναντι 33.607 που είχαν πληρώσει το αντίστοιχο Β΄εξάμηνο του 2014, δηλ. 7.401 περισσότεροι μηχανικοί, πλήρωσαν και τις τρέχουσες εισφορές τους, που σημαίνει μια αύξηση στον αριθμό των μηχανικών που πλήρωσαν τις τρέχουσες εισφορές τους της τάξεως του 22%.Κάτι αντιστοιχο επρόκειτο να λάβει χώρα και για τα ΤΑΝ /ΕΤΑΑ , μόλις θα καταβάλλονταν οι ετήσιες εισφορές του 2015 και εντός του 2016.

Επομένως ο σκληρός αναδρομικός περιορισμός των δικαιωμάτων που είχαν απονεμηθεί δυνάμει του άρθρου 39 Ν. 4331/2015 είναι όχι απλά δυσανάλογος αλλά απόλυτα απρόσφορος για την εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού της διασφάλισης της βιωσιμότητας του Ε.Τ.Α.Α. Ο νομοθέτης ναι μεν είναι κατ’ αρχήν ελεύθερος να κάνει πολιτικές σταθμίσεις (μη ελεγχόμενες δικαστικά) για τα αναγκαία για την  εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος όμως το Σύνταγμα θέτει ακραία όρια στην ευχέρεια αυτή. Στην περίπτωση μας με δεδομένο ότι η ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 εισάγει μέτρο είναι σκληρό για τους νομικώς  και πρόδηλα απρόσφορο για την επίτευξη του σκοπού της εξασφάλισης της βιωσιμότητας του ΕΤΑΑ  κινείται έξω από τα ακραία όρια της ευχέρειας του νομοθέτη όπως αυτά τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας σε συνδυασμό με το 22 παρ. 5 Σ.

Πρέπει επιπλέον να συνεκτιμηθεί  κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας της ρύθμισης και το εξής:

Ο υποχρεωτικός και εκ του νόμου χαρακτήρας της κοινωνικής ασφάλισης συνεπάγεται ότι -σε αντίθεση προς την ιδιωτική ασφάλιση, όπου τα ασφάλιστρα καταβάλλονται ως αντιπαροχή στο πλαίσιο αμφοτεροβαρούς σύμβασης - η καταβολή ασφαλιστικών εισφορών συνιστά μια αμιγώς δημοσίου δικαίου επιβάρυνση. Οι ασφαλιστικές εισφορές δεν αποτελούν μεν «φόρους» κατά την έννοια του άρθρου 78 παρ. 1 Συντ., αποτελούν ωστόσο «δημόσια βάρη» κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ., τα οποία επιβάλλονται καταρχήν σε όλους τους ασφαλισμένους ανάλογα με τις δυνάμεις τους, δηλαδή τις αποδοχές τους (βλ. Π. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 2013, σ. 187). Η υποχρέωση καταβολής εισφορών επιβάλλεται ως «εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής αλληλεγγύης» κατά το άρθρο 25 παρ. 4 Συντ., και τούτο με δύο έννοιες. Καταρχάς, με την έννοια της αναδιανομής εισοδήματος, δεδομένου ότι, ενώ οι παροχές είναι καταρχήν ίδιες για όλα τα μέλη της οικείας ασφαλιστικής κοινότητας, το ασφαλιστικό κεφάλαιο από το οποίο οι παροχές χρηματοδοτούνται σχηματίζεται από διαφορετικού ύψους εισφορές, ανάλογα με τις αποδοχές του κάθε ασφαλισμένου. Οι ασφαλιστικές εισφορές των μισθωτών επιμερίζονται μεταξύ των ίδιων και των εργοδοτών τους. Αντιθέτως, οι αυτοαπασχολούμενοι βαρύνονται με το σύνολο των ασφαλιστικών εισφορών τους. Και στη μία περίπτωση και στην άλλη, οι εισφορές καθορίζονται με νόμο ή βάσει νόμου ως ποσοστό επί των αποδοχών των ασφαλισμένων. Ενώ όμως οι εισφορές που καταβάλλουν οι μισθωτοί υπολογίζονται επί των πραγματικών αποδοχών τους, για τους ελεύθερους επαγγελματίες χρησιμοποιείται μια πλασματική βάση υπολογισμού: οι ασφαλιστικές κατηγορίες (βλ. Αγγ. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση, 2005, σ. 64 επ.). Η διαφοροποίηση στη βάση υπολογισμού (πραγματική ή τεκμαρτή) των ασφαλιστικών εισφορών οφείλεται σε πραγματικές διαφορές μεταξύ της μισθωτής εργασίας και της ανεξάρτητης απασχόλησης. Σε αντίθεση με τους αυτοαπασχολούμενους, που οι αποδοχές τους είναι αβέβαιες και κυμαινόμενες, το ύψος των αποδοχών των μισθωτών είναι σχετικά σταθερό και κατά κανόνα ευχερώς διαγνώσιμο. Οι πραγματικές αυτές διαφορές δεν δικαιολογούν, ωστόσο, ποιοτική διαφοροποίηση της κοινωνικής ασφάλισης αυτοαπασχολούμενων και μισθωτών, δεδομένου ότι, τουλάχιστον μετά τη συνταγματική κατοχύρωσή του με το Σύνταγμα του 1975, ο θεσμός οφείλει να επιτελεί την ίδια βασική λειτουργία για όλες τις κατηγορίες ασφαλισμένων, ως ισότιμων φορέων του κοινωνικού δικαιώματος του άρθρου 22 παρ. 5 Συντάγματος (βλ. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός, ό.π., σ. 11 επ., 18 επ., πρβλ. χαρακτηριστικά Ν. Ρώτη, Τυπική ασφάλιση και τυπική ανασφάλιση, σε: Νομικά Κείμενα, 1989, σ. 691 επ.).

Ο διαφορετικός τρόπος υπολογισμού των εισφορών έχει την εξής συνέπεια: Οι ασφαλιστικές εισφορές των μισθωτών προσαρμόζονται αυτομάτως στις πραγματικές μεταβολές των αποδοχών τους. Για κάθε αύξηση ή μείωση των αποδοχών του μισθωτού (π.χ. λόγω αυξομείωσης του μισθού, του χρόνου εργασίας κλπ.), αυξάνουν ή μειώνονται αντιστοίχως οι εισφορές που οφείλονται για την απασχόλησή του. Αντιθέτως, στην περίπτωση των αυτοαπασχολούμενων οι ασφαλιστικές εισφορές παραμένουν καταρχήν αμετάβλητες και ανεξάρτητες προς οποιεσδήποτε μεταβολές στις αποδοχές τους. Έτσι όμως δεν διασφαλίζεται η αναλογικότητα μεταξύ αποδοχών και εισφορών, με αποτέλεσμα να αυξάνει η πιθανότητα, οι επιβαλλόμενες εισφορές να μην ανταποκρίνονται στην πραγματική εισφοροδοτική ικανότητα του ασφαλισμένου, δηλαδή να μην τηρείται η απαίτηση του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ. για συνεισφορά του καθενός στα κοινωνικοασφαλιστικά βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις του. Ακριβώς προκειμένου να διασφαλιστεί η απαίτηση αυτή, σε συνδυασμό με την εγγύηση της ισότιμης και καθολικής πρόσβασης στην κοινωνική ασφάλιση που απορρέει από το κοινωνικό δικαίωμα του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ., έχει προβλεφθεί ένα σύστημα κανονιστικής «αναπροσαρμογής» των ποσών των ασφαλιστικών κατηγοριών, δηλαδή των τεκμαρτών μέσων αποδοχών των αυτοαπασχολούμενων επί των οποίων υπολογίζονται οι εισφορές. Ενώ, επομένως, στους μισθωτούς οι ασφαλιστικές εισφορές προσαρμόζονται αυτομάτως στις μεταβολές των πραγματικών αποδοχών του καθενός, στους αυτοαπασχολούμενους η προσαρμογή επέρχεται κανονιστικά, κατά κανόνα με μια σχετικά απλή και ευέλικτη διαδικασία, και αφορά τις μέσες αποδοχές τους.

Αν συνδυαστεί όμως αφενός η αύξηση των εισφορών στα επίπεδα που παραπάνω περιγράφονται , αφετέρου η οικονομική κρίση και επιπλέον η επιβολή υπέρογκων προσαυξήσεων κατά τις καταστατικές διατάξεις του αντιδίκου επί των οφειλομένων εισφορών τότε από το συνδυασμό αυτό προκύπτει προσβολή του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της συμμετοχής στην οικονομική και κοινωνική ζωή. Επιπλέον πρέπει να συνυπολογιστεί ότι παρά τις υπέρογκες προσαυξήσεις των χρεών προς ασφαλιστικά ταμεία (προσαυξήσεων που μετά τη βεβαίωση τους ως δημοσίων χρεών μπορούν να φτάσουν στο 120% με τον διπλό περιορισμό της υποχρέωσης του δημοσίου  και των ΝΠΔΔ να καταβάλλουν τις δικές τους οφειλές σε ιδιώτες όπως εμείς νομιμότοκα μόνο όταν τα χρέη είναι επίδικα και μάλιστα με ποσοστό μόνο 6% έχουμε όχι μόνο προσβολή του δικαιώματος της επιχειρηματικής ελευθερίας και της συμμετοχής στην οικονομική και κοινωνική ζωή αλλά και δήμευση περιουσίας . Στο αποτέλεσμα αυτό συμβάλλει και η έλλειψη δυνατότητας του ιδιώτη να συμψηφίσει οφειλές και απαιτήσεις κατά του δημοσίου και των ΝΠΔΔ σε αντίθεση με ότι ισχύει για το δημόσιο και τα ΝΠΔΔ έναντι του ιδιώτη. Για παράδειγμα όσοι από εμάς έχουν να λαμβάνουν επιστροφή φόρου από τη Δ.Ο.Υ. βρίσκονται εκτεθειμένοι σε συμψηφισμό της οφειλής με χρέη προς το αντίδικο ενώ αντίστοιχα εμείς δεν δυνάμεθα να συμψηφίσουμε οφειλές και δικαιώματα προς το δημόσιο και τα ΝΠΔΔ.

Επιπλέον οι οφειλές του δημοσίου καταβάλλονται άτοκα, ενώ οι δικές μας με βαρύτατες προσαυξήσεις δεν επέρχεται ποτέ και ισόποση μείωση των υποχρεώσεων μας.

Ο νομοθέτης είναι ελεύθερος να επιλέγει κατά τις πολιτικές του εκτιμήσεις τα ποσοστά υποχρεωτικών επιβαρύνσεων που επιβάλλει σε ορισμένες οικονομικές δραστηριότητες η ελευθερία αυτή όμως έχει ως όριο την συνταγματική υποχρέωση να μην καθίσταται οικονομικά απαγορευτική η άσκηση ορισμένων οικονομικών δραστηριοτήτων.



ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 1 ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΥ ΠΡΟΣΘΕΤΟΥ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟΥ ΤΗΣ ΕΣΔΑ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΑΝΑΔΡΟΜΙΚΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΕΠΙΜΑΧΗΣ ΔΙΑΤΑΞΗΣ

  Το δικαίωμα του άρθρου 39 Ν. 4331/2015 όχι μόνο είχε θεμελιωθεί αλλά και είχε ασκηθεί από εμένα (όπως και από άλλους συναδέλφους) και ιδιαίτερα για το έτος 2015 που είναι κοντά στη λήξη του. Ειδικότερα πρόκειται για το ενοχικό περιουσιακό δικαίωμα να καταταγώ σε κατώτερη κλάση και να υποχρεούμαι στις αντίστοιχα μειωμένες εισφορές. Επομένως η ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 21 Ν. 4337/2015 εισάγει μερική κατάργηση ήδη θεμελιωμένου περιουσιακού δικαιώματος κατά παραβίαση του δικαιώματος στην περιουσία που κατοχυρώνεται στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου..

Ως δικαιώματα «αστικής φύσεως» του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. θεωρούνται εκτός των άλλων και οι χρηματικές απαιτήσεις κατά του Δημοσίου ή άλλων Ν.Π.Δ.Δ., ανεξαρτήτως των διατάξεων (ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου) που εφαρμόζονται για την επίλυση της διαφοράς, ενώ ως «περιουσία» του άρθρου 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου νοούνται όχι μόνο τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και ενοχικά δικαιώματα «περιουσιακής φύσεως» και κεκτημένα «οικονομικά συμφέροντα», με συνέπεια να καλύπτονται από αυτή τη διάταξη και ενοχικά δικαιώματα αλλά και απαιτήσεις είτε αναγνωρισμένες με εκτελεστή δικαστική ή διαιτητική απόφαση είτε και γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει «νόμιμη προσδοκία» ότι θα ικανοποιηθούν δικαστικώς. (βλ. Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, υπόθεση Hornsby κατά Ελλάδος 107/1995/613/701, Ε.Δ.Κ.Α., 1997, σελ. 556, Βλ επίσης ad.hoc. Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Απόφαση 28-3-2000 Γεωργιάδης κατά Ελλάδας Επιθεώρηση Δικαίου Κοινωνικής Ασφάλισης, 2000, σελ. 415- Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Απόφαση 27-5-04 Μεταξάς κατά Ελλάδας, Ε.Δ.Κ.Α. 2004, σελ. 489, Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Απόφαση 11-12-2003 Καραχάλιος κατά Ελλάδος, Ε.Δ.Κ.Α. 2004, σελ.. 100-  Πρακτικό της 7ης Γενικής Συνεδρίασης Ολομέλειας Ελεγκτικού Συνεδρίου της 19-3-03- Διοικ. Εφ. Αθηνών 954/99 Δι. Δικη 1999, σελ. 923- Ε.Σ. 43/2001 ΕΔΚΑ 2001,σελ. 219 – Α.Π. 33/2002- Βλ. και Π.Μ. Ευστρατίου η εφαρμογή του άρθρου 6παρ.1 1. Ε.Σ.Δ.Α. στις δίκες κοινωνικής ασφάλειας. Ε.Δ.Κ.Α. 1992, σελ. 217 καθώς και Α.Τσαμπάση. Η κατοχύρωση των χρηματικών παροχών κοινωνικής ασφαλίσεως κατά το Σύνταγμα και το Δίκαιο της Ευρωπαικής Σύμβασης Δικαωμάτων του Ανθρώπου. Ε.Δ.Κ.Α. 2001, σελ. 481 επ.).

  Σημειώνεται ότι κατά πάγια νομολογία του Eυρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Aνθρώπου οι διαφορές κοινωνικής ασφάλισης εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης και οι σχετικές αξιώσεις απολαμβάνουν της προστασίας της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου Nο 1 της Σύμβασης (βλ. μεταξύ άλλων, Π. M. Eυστρατίου. Tο δικαίωμα δικαστικής προστασίας σε διοικητικές διαδικασίες και το άρθρο 6 παρ. 1 της Eυρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Aνθρώπου. A. Σάκκουλας, 1996, σελ. 163 επ. καθώς και A. Στεργίου. Kοινωνική Aσφάλιση χωρίς εγγυήσεις. Δημοσιεύματα Eργατικού Δικαίου και Kοινωνικής Aσφάλισης. Σάκκουλας, 1992, σελ. 78 επ.. Α. Στεργίου. Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση (Απαραίτητες αποσαφηνίσεις πριν οι εννοιολογικές συγχύσεις γίνουν επικίνδυνες: Ανταποδοτικότητα versus κοινωνική αλληλεγγύη, Ε.Δ.Κ.Α. 2005,σελ. 161-179 καθώς και Γ. Κατρούγκαλου. Η επίδραση της Ε.Σ.Δ.Α στην εσωτερική έννομη τάξη. Ε.Δ.Κ.Α. 1999,σελ. 833 επ. και τις εκεί παραπομπές στη νομολογία).

  Σημειώνεται επίσης ότι η Ε.Σ.Δ.Α έχει όχι απλώς υπερνομοθετική, αλλά και υπερσυνταγματική ισχύ, καθώς μετά τη ρητή παραπομπή σε αυτήν του άρθρου ΣΤ παρ. 2 της Συνθήκης του Μαάστριχτ έχει καταστεί τμήμα του κοινοτικού δικαίου (βλ. σχετ. Σ.Τ.Ε. 249/97, Ε.Δ.Κ.Α. 1997, σελ. 78 ).



ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΠΑΡΑΠΑΝΩ ΛΟΓΟΥΣ ΖΗΤΩ

Να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη και να καταδικαστεί το αντίδικο στα δικαστικά μου έξοδα και τέλη.

                                             ΑΘΗΝΑ,                                2015

                                                  Ο/ Η  ΠΡΟΣΦΕΥΓΩΝ/ΟΥΣΑ

http://www.dsa.gr/

ΜΠρΑρτας 117/2013 Διόρθωση εγγραφής στο Κτηματολόγιο

$
0
0

Υπόδειγμα προσφυγής ενώπιον Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου κατά της διάταξης που κατάργησε τη δυνατότητα επιλογής κατώτερης ασφαλιστικής κατηγορίας για τους ασφαλισμένους του ΕΤΑΑ

Απόσπασμα

Αναγνωριστική αγωγή κυριότητας και διόρθωση της σχετικής εγγραφής στο Κτηματολόγιο. Κατά την κτηματογράφηση της περιοχής το επίδικο αγροτεμάχιο καταχωρίστηκε ανακριβώς ως ιδιοκτησία του εναγομένου...ελληνικού Δημοσίου. Δεκτή η αγωγή. Αναγνωρίζεται ότι η ενάγουσα είναι αποκλειστική κυρία, νομέας και κάτοχος κατά ποσοστό 100% του επίδικου αγροτεμαχίου.Διατάξεις: άρθρα 1, 6, 7 Ν 2664/1998, 974, 976, 1033, 1045, 1051, 1192, 1194, 1198 ΑΚ [...] Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 2 εδ. α'και 3, 6 παρ. 1-3 και 7 του Ν 2664/1998, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις με τους Ν 3127/2003, Ν 3481/2006 και Ν 3983/2011, προκύπτει ότι: α) Στο Κτηματολόγιο καταχωρίζονται νομικές και τεχνικές πληροφορίες, που αποσκοπούν στον ακριβή καθορισμό των ορίων των ακινήτων και στη δημοσιότητα των εγγραπτέων στα κτηματολογικά βιβλία δικαιωμάτων και βαρών, με τρόπο που διασφαλίζει τη δημόσια πίστη, προστατεύοντας κάθε καλόπιστο συναλλασσόμενο, που στηρίζεται στις κτηματολογικές εγγραφές, β) Από την έναρξη ισχύος του Κτηματολογίου σε καθεμία από τις κατά το Ν 2308/1995 κτηματογραφηθείσες περιοχές αντικαθίσταται το υφιστάμενο έως τότε στις περιοχές αυτές σύστημα μεταγραφών και υποθηκών. Η ημερομηνία έναρξης ισχύος του ορίζεται για καθεμία από τις κτηματογραφηθείσες περιοχές με απόφαση του Οργανισμού Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδος (ΟΚΧΕ), αμέσως μετά την ολοκλήρωση των πρώτων εγγραφών... 

Τα κείμενα SMS ως παράνομα αποδεικτικά μέσα ΠΠρΘεσ 3256/2015 - ΜΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗ ΜΝΕ ΠΟΛΛΕΣ ΝΟΜΙΚΕΣ ΑΝΤΙΚΡΟΥΣΕΙΣ ...ΑΠΟ ΠΟΛΛΟΥΣ..

$
0
0


ΠΠρΘεσ 3256/2015
Κατά το άρθρο 444 § 1 αριθ. 3 ΚΠολΔ ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, συνεπώς και οι μαγνητοταινίες, αφού αποτελούν την κύρια μορφή της φωνοληψίας. Κατά την § 2 του ίδιου άρθρου μηχανική απεικόνιση, είναι και κάθε μέσο το οποίο χρησιμοποιείται από υπολογιστή ή περιφερειακή μνήμη υπολογιστή, με ηλεκτρονικό, μαγνητικό ή άλλο τρόπο, για εγγραφή, αποθήκευση, παραγωγή ή αναπαραγωγή στοιχείων, που δεν μπορούν να διαβαστούν άμεσα, όπως επίσης και κάθε μαγνητικό, ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό στο οποίο εγγράφεται οποιαδήποτε πληροφορία, εικόνα, σύμβολο ή ήχος, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό, εφόσον τα μέσα και τα υλικά αυτά προορίζονται ή είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που έχουν έννομη σημασία. Κατά τη θεμελιώδη, όμως, διάταξη του άρθρου 2 § 1 του Συντάγματος «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας».

Στην προστατευόμενη από το Σύνταγμα και μάλιστα «πρωταρχικά», αξία του ανθρώπου περιλαμβάνεται και η ελευθερία της επικοινωνίας, αφού μέσω και αυτής εκφράζεται και πραγματώνεται η αξία του ανθρώπου. Η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, που ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη», καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό.

Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, Εφόσον αποδεικτικό μέσο αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί σε πολιτική δίκη. Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει –υπό την επίκληση της ανάγκης απόκτησης αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα– στη γενίκευση της χρήσης π.χ. μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στα πλαίσια μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν.

Εξ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου) η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 370Α του ΠΚ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (ΟλΑΠ 1/2001 ΕλλΔνη 2001. 374, ΑΠ 981/2009 ΕφΑΔ 2009. 1372, ΑΠ 1351/2007 ΝοΒ 2007. 2390). Κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 4 «Στοιχεία επικοινωνίας» του π.δ. 47/2005 «Διαδικασίες-εγγυήσεις άρσης απορρήτου επικοινωνιών και διασφάλισή του», το οποίο εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 9 του ν. 3115/2003: «1. Τα συγκεκριμένα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία είναι δυνατόν να αναφέρεται μία διάταξη άρσης του απορρήτου εξαρτώνται από το είδος της επικοινωνίας και εξειδικεύονται κατά περίπτωση ως εξής: … γ. Τηλεφωνική επικοινωνία: Επί συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου, που είναι συνδρομητής ή χρήστης παρόχου υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, είναι δυνατόν να ζητηθούν τα ακόλουθα συγκεκριμένα στοιχεία εισερχόμενων και απερχόμενων κλήσεων. αα. Καλών και καλούμενος αριθμός κλήσης και στις αναπάντητες κλήσεις. ββ. Καλών και καλούμενος συνδρομητής και πελάτης και στις αναπάντητες κλήσεις. γγ. Ώρα έναρξης και ώρα λήξης της επικοινωνίας. δδ. Γεωγραφικός εντοπισμός καλούντος και καλούμενου (στις κινητές επικοινωνίες) είτε ομιλούν, είτε πρόκειται για SMS, είτε είναι σε θέση stand by, είτε πραγματοποιούν αναπάντητη κλήση. εε. Περιεχόμενο επικοινωνίας (φωνή, εικόνα κ.λπ.) … ».

Στην ένδικη περίπτωση αμφότεροι οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν πλήθος αποτυπώσεων μηνυμάτων SMS, είτε σε εκτυπωμένο κείμενο είτε σε φωτογραφίες (κλασικές ή ψηφιακές) οθόνης κινητού τηλεφώνου, χωρίς κανένας από αυτούς να επικαλείται και να προσκομίζει συγκεκριμένη εισαγγελική ή ανακριτική διάταξη ή βούλευμα δικαστικού συμβουλίου επιτρεπτικό μιας τέτοιας αποτύπωσης, δεδομένου ότι κατά το παραπάνω άρθρο του 4 του π.δ. 47/2005 το κείμενο των μηνυμάτων αυτών, ως περιεχόμενο της εν λόγω μορφής τηλεφωνικής επικοινωνίας, εμπίπτει στα προστατευόμενα από το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας στοιχεία. Αυτή η χωρίς τις νόμιμες προϋποθέσεις αποτύπωση (εξωτερίκευση) των κειμένων αυτών και αποδεικτική χρήση τους σε υπόθεση που δεν αφορά απόπειρα ανθρωποκτονίας δεν μπορεί να γίνει ανεκτή, όχι μόνο κατά το γράμμα των ανωτέρω διατάξεων, αλλά και την προαναφερόμενη ratio απαγόρευσης της αποδεικτικής αξιοποίησής τους, και ως εκ τούτου, καμία από τις προσκομιζόμενες αποτυπώσεις κειμένου SMS δεν μπορεί να συναξιολογηθεί αποδεικτικά, καθώς αυτές συνιστούν απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα.


 Σχόλιο: Η παραπάνω απόφαση θεωρεί ότι τα μηνύματα SMS δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικό υλικό σε πολιτική δίκη, διότι αυτό θα είχε ως συνέπεια την παραβίαση του συνταγματικού δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή και του δικαιώματος στο απόρρητο της επικοινωνίας (άρθρα 9 § 1 εδ. β΄  και 19 του Συντάγματος), καθώς της διάταξης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ.

Παρ'ότι το Δικαστήριο θα μπορούσε να θεμελιώσει την κρίση της στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Σ που ορίζει ότι "απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α", προβαίνει σε πρωτότυπη ερμηνεία και συνάγει την απαγόρευση χρήσης αποδεικτικών μέσων από τις συνταγματικές διατάξεις, με τις οποίες κατοχυρώνεται η προστασία του ιδιωτικού βίου (άρθρο 9 Σ.) και η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας (άρθρο 19 Σ.) και θεωρεί ότι η χρήση ενός αποδεικτικού μέσου που έχει ληφθεί χωρίς να ακολουθηθεί η διαδικασία της άρσης του απορρήτου (ν. 2225/1994), προσβάλλει τα ως άνω δικαιώματα.

Εξαιρετικά θετικό είναι το ότι εφαρμόζει τη διάταξη του άρθρου 4 του π.δ. 47/2005, βάσει της οποίας το περιεχόμενο των μηνυμάτων SMS αποτελούν περιεχόμενο τηλεφωνικής επικοινωνίας και ως τέτοιο, η αποκάλυψή τους προϋποθέτει να έχει γίνει άρση απορρήτου.

Θα πρέπει να τονισθεί ότι η απόφαση κατέληξε στην κρίση περί μη αξιοποίησης του εν λόγω αποδεικτού υλικού, δίχως να έχει προηγηθεί ένσταση ή άλλος ισχυρισμός από έναν από τους διαδίκους, αλλά κρίνει ότι το κύρος των αποδεικτικών μέσων κρίνεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο. Αυτό, βεβαίως, ισχυροποιεί έτι περαιτέρω την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και τον κανόνα της απαγόρευσης χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων.
Ι. Ιγγλεζάκης
Αν. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ
*********************
ΣΧΟΛΙΟ:
ΥΠΑΡΧΟΥΝ ΠΟΛΛΕΣ ΑΝΤΙΘΕΤΕΣ ΑΠΟΨΕΙΣ ΘΕΜΕΛΙΩΜΕΝΕΣ.
Παραθέτουμε μία συνοπτικά εκφρασμένη..
Θεωρώ ότι η κρίση αυτή δεν είναι ορθή. Παραβίαση του απορρήτου της επικοινωνίας και της ανταπόκρισης υπάρχει, όταν, χωρίς τη γνώση του προσώπου που επικοινωνεί, καταγράφεται η υποκλέπτεται τηλεφωνική του συνδιάλεξη ή ταχυδρομική του επιστολή. Η εκ των υστέρων δημοσιοποίηση από το συνομιλητή του περιεχομένου γραπτού μηνύματος κινητού τηλεφώνου, που ο αντίδικός του στο παρελθόν του έχει αποστείλει, δεν αποτελεί τέτοια παραβίαση, διότι ο ίδιος ο αποστολέας έχει κοινοποιήσει τη σκέψη του σε άλλον και γνωρίζει ότι έχει περιέλθει στην ευχέρεια του τελευταίου η επίκλησή της, κατά τον ίδιο τρόπο που δεν αποτελεί παραβίαση του απορρήτου της επικοινωνίας το να ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο ταχυδρομική επιστολή (έγγραφο), που εμπεριέχει αναγνώριση χρέους, την οποία προσκομίζει ο αντίδικος εκείνου, που την απέστειλε ή μαρτυρική κατάθεση, όπου ο μάρτυρας αναφέρεται σε περιεχόμενο τηλεφωνικής του συνδιάλεξης με έναν εκ των διαδίκων.



Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003) Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

$
0
0

ΜΠρΑρτας 117/2013 Διόρθωση εγγραφής στο Κτηματολόγιο

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)
Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998. 


Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 4 του Ν. 3127/2003 προβλέπουν ότι 1. Σε ακίνητο που βρίσκεται μέσα σε σχέδιο πόλεως ή μέσα σε οικισμό που προϋφίσταται του έτους 1923 ή μέσα σε οικισμό κάτω των 2.000 κατοίκων, που έχει οριοθετηθεί ο νομέας του θεωρείται κύριος έναντι του Δημοσίου, εφόσον: α) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, αδιαταράκτως για δέκα (10) έτη το ακίνητο με νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του που έχει καταρτισθεί και μεταγραφεί μετά την 23.2.1945 εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη, ή β) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού το ακίνητο αδιαταράκτως για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ετών, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη. Στο χρόνο νομής που ορίζεται στις περιπτώσεις α και β προσμετράται και ο χρόνος νομής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε με τις ίδιες προϋποθέσεις. Σε κακή πίστη βρίσκεται ο νομέας εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1042 ΑΚ
2. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται για ακίνητο εμβαδού μέχρι 2.000 τ.μ. Για ενιαίο ακίνητο εμβαδού μεγαλύτερου των 2.000 τ.μ. οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται μόνο εφόσον στο ακίνητο υφίσταται κατά 32.12.2002 κτίσμα που καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον 30% του ισχύοντος συντελεστή δόμησης στην περιοχή".
Από την άλλη, ο νόμος του κτηματολογίου (ν. 2664/1998), στο άρ. 6 παρ. 3 περ. α υποπερ.  ββ προβλέπει  ότι «Κατ` εξαίρεση όσων ορίζονται στην περίπτωση α`, όταν πρόκειται για διόρθωση αρχικής εγγραφής επί γεωτεμαχίου με την ένδειξη «αγνώστου ιδιοκτήτη» κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 9 και ο δικαιούχος επικαλείται ως τίτλο κτήσης την έκτακτη χρησικτησία, ασκείται η αγωγή της παραγράφου 2 που απευθύνεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου».

Ο χαρακτηρισμός της φύσης της χρησικτησίας επί των κτημάτων του δημοσίου, ως τακτικής ή έκτακτης φαίνεται να διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στα πλαίσια του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 το οποίο ορίζει ότι σε περίπτωση που ο νομέας για ακίνητα αγνώστου ιδιοκτήτη επικαλείται έκτακτη χρησικτησία απαιτείται η εκδίκαση της σχετικής αίτησης όχι με την εκουσία δικαιοδοσία αλλά βάσει των διατάξεων της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.
Ο νομοθέτης κάνοντας λόγο εν προκειμένω για "έκτακτη χρησικτησία"είχε προφανώς υπόψη του την περίπτωση του άρ. 1045 όπου ούτε νόμιμος ή νομιζόμενος τίτλος απαιτείται ούτε καλή πίστη του νομέα είναι απαραίτητη.
Τίθεται λοιπόν το ζήτημα εάν η παραπάνω περιγραφόμενη χρησικτησία του ν. 3127/2003 που αφορά τα ακίνητα του δημοσίου είναι τακτική ή έκτακτη. 
Έχει εκφραστεί η άποψη[1]  ότι η περίπτωση α) του άρθρου 4 του ως άνω νόμου χαρακτηρίζεται ως τακτική χρησικτησία ενώ  η περίπτωση β) του άρθρου 4 του ως άνω νόμου χαρακτηρίζεται ως  έκτακτη χρησικτησία. 
Ωστόσο, οι περιπτώσεις α) και β) φαίνονται τελείως διαφορετικές από την περίπτωση της τακτικής και έκτακτης χρησικτησίας του ΑΚ, αντίστοιχα.  Πέρα από το γεγονός ότι ο εν λόγω νόμος αναφέρεται σε  κατηγορίες ακινήτων ευρισκομένων σε ειδικές τοποθεσίες (μέσα σε σχέδιο πόλεως ή μέσα σε οικισμό προϋφιστάμενο του 1923 ή μέσα σε οικισμό κάτω των 2.000 κατοίκων που έχει οριοθετηθεί) και ειδικής έκτασης (κατ’ άρ. 4 παρ. 2 ν. 3127/2003), επιπλέον για την περίπτωση α) του αρ 4 παρ. 1 απαιτείται  i. νόμιμος τίτλος (κατά το γράμμα του νόμου  αποκλείεται ο νομιζόμενος[2]) ii. μόνο από επαχθή αιτία, iii. μεταγεγραμμένος μετά την 23.2.1945, iv.μη ύπαρξη κακής πίστης του νομέα κατά το χρόνο κτήσης της νομής και v. 10ετής αδιατάρακτη[3] νομή συμπληρωμένη μέχρι τις 19.3.2003[4], ημερομηνία θέσης σε ισχύ του ν. 3127/2003, ενώ για την περίπτωση β) του άρ. 4 παρ. 1 απαιτείται i. 30ετής αδιατάρακτη νομή συμπληρωμένη μέχρι τις 19.3.2003 (χωρίς να αρκεί η συμπλήρωση μέχρι τη συζήτηση της αγωγής όπως επί του 1045 επ.) καθώς και ii. μη ύπαρξη κακής πίστης του νομέα κατά το χρόνο κτήσης της νομής.
Από τα παραπάνω λοιπόν συνάγεται ότι δεν φαίνεται δογματικά ορθός ο χαρακτηρισμός των περιπτώσεων χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου ως τακτικής ή έκτακτης εκ μόνου του λόγου ότι στη μεν πρώτη περίπτωση απαιτείται τίτλος, ενώ στη δεύτερη δεν απαιτείται. Παρατηρείται μάλιστα ότι στην παραπάνω περίπτωση β) του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 η οποία χαρακτηρίζεται ως έκτακτη χρησικτησία απαιτείται καλή πίστη, χαρακτηριστικό αποκλειστικά της τακτικής χρησικτησίας του 1041 ΑΚ ενώ και η περίπτωση α) του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 είναι αμφίβολο αν μπορεί να χαρακτηριστεί ως τακτική χρησικτησία δεδομένου ότι στην τακτική χρησικτησία του αρ. 1041 ΑΚ την καλή πίστη επικαλείται και αποδεικνύει ο νομέας ενώ εδώ η καλή πίστη θεωρείται υπάρχουσα για τον νομέα και το βάρος απόδειξης της απουσίας της φέρει το δημόσιο[5]. Πρόκειται λοιπόν για δύο ιδιόρρυθμες περιπτώσεις χρησικτησίας μη δυνάμενες να χαρακτηριστούν ως τακτική ή έκτακτη χρησικτησία.
Η νομολογία δε φαίνεται να έχει ασχοληθεί ειδικά και να έχει εκφραστεί ρητά ως προς το ζήτημα εάν η παραπάνω  χρησικτησία, υπό την μορφή της περ. α και  β άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 εντάσσεται στην περίπτωση του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 που προφανώς κάνει λόγο για την έκτακτη χρησικτησία όπως αυτή είναι γνωστή στα πλαίσια του άρ. 1045 ΑΚ. Ο δικαιολογητικός λόγος πάντως της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 συνάγεται από την αιτιολογική έκθεση του νόμου. Σύμφωνα με αυτή, «για λόγους ασφάλειας της δικονοµικής διαδικασίας και προάσπισης των συµφερόντων του Ελληνικού Δηµοσίου, εξαιρετικά και µόνο για τις περιπτώσεις που πρόκειται για διόρθωση αρχικών εγγραφών επί γεωτεµαχίου µε την ένδειξη «ΑΓΝΩΣΤΟΥ ΙΔΙΟΚΤΗΤΗ» και ο δικαιούχος επικαλείται ως τίτλο κτήσης την έκτακτη χρησικτησία, ασκείται τακτική αγωγή που απευθύνεται κατά του Ελληνικού Δηµοσίου». Είναι προφανές ότι ο νομοθέτης  δεν αρκείται στην χαλαρότερη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (κατόπιν υποβολής αίτησης απλώς κοινοποιούμενης στο ελληνικό δημόσιο) αλλά απαιτεί την εκδίκαση με την τακτική διαδικασία στα πλαίσια της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας (κατόπιν άσκησης αγωγής στρεφομένη κατά του ελληνικού δημοσίου ως εναγομένου) όταν ο νομέας ούτε καλή πίστη έχει ούτε τίτλο επιδεικνύει.
Δογματικά ορθό θα ήταν σε περίπτωση που ανακύψει τέτοιο ζήτημα να μην εφαρμόζεται ευθέως η διάταξη του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 σε καμία από τις περιπτώσεις του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003. Ωστόσο, θα μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί ότι χωρεί αναλογική εφαρμογή, τουλάχιστον ως προς την περ. β) του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 λαμβανομένου υπόψη ότι α) σκοπός τόσο της διάταξης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ όσο και του άρ. 4 παρ. 1 περ. β) που θέτει αυστηρότερες προϋποθέσεις από αυτές της έκτακτης χρησικτησίας του 1045 ΑΚ είναι η προάσπιση των δικαιωμάτων του δημοσίου και β) παρόλο που το άρ. 4 παρ. 1 περ β δεν προβλέπει από δογματική άποψη αμιγώς έκτακτη χρησικτησία, πάντως ομοιάζει με αυτήν κατά το σκέλος τουλάχιστον που δεν απαιτείται ύπαρξη τίτλου.
Αλλά, κατά την άποψή μας, και η περίπτωση α) του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 δύναται να υπαχθεί στη ρύθμιση του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 διά της αναλογίας, κατά τρόπον ώστε και ο επικαλούμενος νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία για 10ετή αδιατάρακτη νομή μέχρι τις 19.3.2003 να πρέπει να ασκήσει αγωγή κατά του δημοσίου στα πλαίσια της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Πράγματι, η αναλογική εφαρμογή θα μπορούσε εν προκειμένω να λάβει χώρα επειδή α) ο σκοπός και το πνεύμα αμφότερων των δύο διατάξεων είναι η προάσπιση των δικαιωμάτων του δημοσίου και β) είναι εξίσου απαραίτητο (όπως και στην περίπτωση του άρ. 1041 ΑΚ) και προς προστασία του δημοσίου η υπόθεση να εκδικαστεί με τα αυξημένα εχέγγυα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εφόσον εάν εκεί (δηλ. στο άρ. 1041) δεν απαιτείται καλή πίστη, αλλά και εδώ η καλή πίστη θεωρείται υπάρχουσα και προς απόδειξη της ανυπαρξίας της βαρύνεται το δημόσιο.
Εν πάση περιπτώσει, προκειμένου να διαλευκανθούν περισσότερο τα πράγματα (και να δύναται ο εφαρμοστής του δικαίου να προχωρήσει σε ευθεία εφαρμογή της διάταξης) θα άρμοζε στην προκειμένη περίπτωση μία νομοθετική τροποποίηση η οποία στο αρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998 πέρα από την έκτακτη χρησικτησία θα προσέθετε και αμφότερες τις περιπτώσεις χρησικτησίας του άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 ώστε να προστατευθούν πληρέστερα τα ακίνητα του δημοσίου όχι μόνο διά της ύπαρξης αυστηρότερων ουσιαστικών προϋποθέσεων χρησικτησίας αλλά και  διά της εισαγωγής πληρέστερων δικονομικών εγγυήσεων για την περίπτωση που αυτά τυγχάνει να εμφαίνονται ως «αγνώστου ιδιοκτήτη».


[1] Βλ. Κιτσαρά σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Εισαγ. 1054- 1055 ΑΚ αρ. 10-12 και από τη Νομολογία                   
ΕφΠατρ 813/2004 σε NOMOS, ΑχαΝομολ 2010, 130
[2] Βλ. όμως Κιτσαρά σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ Εισαγ. 1054 αρ. 10
[3] Τον όρο «αδιατάρακτη νομή» η ΑΠ 159/2014 σε NOMOS , Αρμεν 2014, 1516 φαίνεται να τον έχει εκλάβει ως μη διαταραχθείσα κατ’ ΑΚ 987 νομή, παραπέμποντας μάλιστα στην Ολομέλεια το ζήτημα εάν η κοινοποίηση πράξης της επιτροπής δημοσίων κτημάτων περί καθορισμού αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσης αποτελεί διατάραξη της νομής κατ’ άρ. 987 ΑΚ. Contra πάντως Κιτσαράς σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ Εισαγ 1054-1055 ΑΚ αρ. 10 ο οποίος υποστηρίζει πως εδώ ο όρος «αδιατάρακτη νομή» εισήχθη προκειμένου να τονίσει ο νομοθέτης την ούτως ή άλλως απαιτούμενη επί χρησικτησίας αδιάκοπη νομή
[4] Σύμφωνα με την ΑΠ 159/2014 σε NOMOS Αρμεν 2014, 1516 δεν αρκεί η συμπλήρωση της αδιατάρακτης νομής κατά την 19.3.2003 αλλά απαιτείται και συνέχιση της αδιατάρακτης νομής κατά την ως άνω ημερομηνία
[5] Όπως προκύπτει από τη φράση της περ. α άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003 «εκτός αν κατά της κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη»
Αναρτήθηκε από dikastis.gr
Γράφει ο Σίσκος Παναγιώτης
Δικηγόρος, ΜΔ ΠοινΔικ ΑΠΘ


ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

Νομική Βιβλιοθήκη | 08/02/2011

Πρόεδρος: Δ. Τίτσιας, Κτηματολογικός Δικαστής, Πρωτοδίκης

Δικηγόροι: Κ. Τσιούτρας, Ε. Χατζούλη, Πάρεδρος ΝΣΚ

Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο. Με τις διατάξεις του ήταν επιτρεπτή η απόκτηση κυριότητας με χρησικτησία από ιδιώτη σε ακίνητα που ανήκαν στο δημόσιο, ακόμη και αν ήταν δάση. Προϋποθέσεις χρησικτησίας. Η χρησικτησία έπρεπε να είχε συμπληρωθεί μέχρι την 11.9.1915, διότι έκτοτε ανεστάλη η λήξη κάθε παραγραφής δικαιωμάτων, καθώς και του χρόνου χρησικτησίας. Από την 26.5.1926, απαγορεύθηκε η παραγραφή των εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε ακίνητα του Δημοσίου και συνεπώς δεν είναι δυνατή η απόκτηση από άλλον κυριότητας σε αυτά με χρησικτησία. Θεσσαλικά δάση. Επί Τουρκοκρατίας ανήκαν στο Τουρκικό Δημόσιο, μετά δε την προσάρτηση της Θεσσαλίας στην Ελλάδα, η κυριότητα αυτών περιήλθε στο Ελληνικό Δημόσιο. Από τον ανωτέρω όμως χρόνο, υπόκεινται σε έκτακτη χρησικτησία, εφόσον έχει συμπληρωθεί τριακονταετής νομή. Οθωμανικός νόμος περί γαιών. Η κυριότητα των αγρών που ήταν δημόσιες γαίες ανήκε στο Δημόσιο. Δυνατότητα παραχώρησης αυτών σε ιδιώτες με δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης. Προϋποθέσεις κτήσης του δικαιώματος αυτού. Με τις διατάξεις του ΒΔ 17-11/1.12.1836 θεσπίστηκε υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου μαχητό τεκμήριο κυριότητας επί των δασών που υπήρχαν στα όρια του Ελληνικού Κράτους, κατά το χρόνο ισχύος του ανωτέρω διατάγματος, εφόσον δεν αναγνωρίστηκε η κυριότητα ιδιώτη κατά τη διαδικασία του ίδιου διατάγματος. Έννοια δάσους και δασικής έκτασης. Νομικό καθεστώς αδέσποτων ακινήτων. Τα ακίνητα καθίστανται αδέσποτα με την παραίτηση του κυρίου από την κυριότητά τους και τη μεταγραφή της σχετικής συμβολαιογραφικής δήλωσης παραίτησης. Διάκριση αδέσποτων από τα εγκαταλελειμμένα. Με τις διατάξεις του Ν 3127/2003 θεσπίζεται ένα είδος χρησικτησίας σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου σε αστικά ακίνητα. Το Δημόσιο βαρύνεται με την απόδειξη της κακής πίστης του επικαλούμενου την κυριότητα νομέα ή του δικαιοπαρόχου του.

Διατάξεις: άρθρα 51 ΕισΝΑΚ, 972, 1042 ΑΚ , 57 Ν 3077/1924 , 1, 2, 3 ΒΔ της 17-11/1.12.1836, 2 [παρ. 1], 4, 34 ΑΝ 1539/1938 , 3 [παρ. 2] Ν 998/1979 , 4 Ν 3127/2003

[...] 2. Από τις διατάξεις του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, και δη των νόμων 8 παρ. 1 Κώδ. (7.39), 9 παρ. 1, Β (50.14), 2 παρ. 20 Πανδ. (41.4), 6 Πανδ. (44.3), 76 παρ. 1 Πανδ. (18.1) και 7 παρ. 3 Πανδ. (23.3), κατά τις οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ, κρίνεται η απόκτηση κυριότητας, εφόσον τα δικαιογόνα γεγονότα έγιναν κατά το χρόνο που αυτές ίσχυαν, ήταν επιτρεπτή η απόκτηση κυριότητας με χρησικτησία από ιδιώτη σε ακίνητα, έστω και αν αυτά ανήκαν στο δημόσιο, ακόμη και αν αυτά ήταν δάση. Προϋπόθεση της χρησικτησίας, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, ήταν η άσκηση φυσικής εξουσίας στο ακίνητο με διάνοια κυρίου και με καλή πίστη επί συνεχή τριακονταετία. Οι διατάξεις αυτές δεν καταργήθηκαν με το νόμο της 21.6/3.7.1837 «περί διακρίσεως δημοσίων κτημάτων», στο άρθρο 21 του οποίου ορίζεται ότι «ως προς τον τρόπον κτήσεως και διατηρήσεως της ιδιοκτησίας των δημοσίων κτημάτων, εφαρμόζονται αι εν τω πολιτικώ νόμω διατάξεις». Η τριακονταετία έπρεπε να είχε συμπληρωθεί έως τις 11.9.1915, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του Ν ΔΞΗ/1912 και τα αλλεπάλληλα διατάγματα «περί δικαιοστασίου», που εκδόθηκαν σε εκτέλεσή του, σε συνδυασμό με το άρθρο 21 του ΝΔ της 22-4/26.5.1926 «περί διοικητικής αποβολής από των κτημάτων της Αεροπορικής Αμύνης», που επαναλήφθηκε στο άρθρο 4 του ΑΝ 1539/1938 «περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων», αφού έκτοτε ανεστάλη η λήξη κάθε παραγραφής δικαιωμάτων καθώς και του χρόνου της χρησικτησίας, από δε τις 26.5.1926, που ακόμη ίσχυε η αναστολή αυτή, απαγορεύθηκε η παραγραφή των εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα του Δημοσίου και συνεπώς δεν είναι δυνατή η απόκτηση από άλλον κυριότητας σε αυτά με χρησικτησία (βλ. σχ. ΑΠ 2106/2007 ΕλλΔνη 2008,504, ΑΠ 1870/2007 ΕλλΔνη 2008,219, ΑΠ 97/2007 ΕλλΔνη 2007,1450, ΑΠ 1906/2006 ΕλλΔνη 2007,147). Επίσης, από τις διατάξεις του άρθρου 3 του από 7 Ραμαζάν 1274 (1854) Οθωμανικού Νόμου «περί γαιών», σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 των οδηγιών της 13 Μουχαρέμ 1923 (1873) περί εξελέγξεως τίτλων δασών, συνάγεται ότι προκειμένου για τα Θεσσαλικά δάση, η κυριότητα αυτών επί Τουρκοκρατίας ανήκε στο Τουρκικό Δημόσιο. Μετά την προσάρτηση της Θεσσαλίας, το έτος 1881, στο Ελληνικό Κράτος, με τη Συνθήκη της Κωνσταντινουπόλεως της 20 Ιουνίου (2 Ιουλίου) 1881 μεταξύ του Ελληνικού Βασιλείου και της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, η οποία κυρώθηκε με το Ν ΠΛΖ΄ της 11/13 Μαρτίου 1882, η κυριότητα αυτών περιήλθε στο Ελληνικό Δημόσιο, από τον ανωτέρω, όμως, χρόνο υπόκεινται σε έκτακτη χρησικτησία, εφόσον, κατά τα ήδη εκτεθέντα, έχει συμπληρωθεί τριακονταετής νομή μέχρι τις 11.9.1915 (ΑΠ 418/1971 ΝοΒ 19,1117, ΕφΛαρ 182/2002 Δικογρ 2002,271, ΜΠρΤρικ 223/2006 ΕλλΔνη 48,957). Τέλος, κατά το άρθρο 3 του Οθωμανικού Νόμου «περί γαιών» της 7 Ραμαζάν 1274 (1854), η κυριότητα των αγρών, που είναι δημόσιες γαίες, ανήκε στο Δημόσιο και η παραχώρηση αυτών σε ιδιώτες γίνεται με τη χορήγηση τίτλου (ταπίου) με τον οποίο παρέχεται σε αυτούς δικαίωμα όχι κυριότητας, αλλά διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ). Εξάλλου, από το άρθρο 78 του ίδιου Νόμου, σε συνδυασμό με το άρθρο 8 των οδηγιών «περί εγγράφων ταπίων» της 7 Σαμπάν 1276 (1856), προκύπτει ότι για την κτήση του δικαιώματος αυτού της εξουσίασης (μόνιμης εγκατάστασης), αρκεί μόνη η πραγματική κατάσταση της επί δεκαετία, χωρίς δικαστική αμφισβήτηση, κατοχής και καλλιέργειας της δημόσιας γαίας, στην οποία αναφέρεται το δικαίωμα αυτό από τον εξουσιάζοντα, υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι αυτή είναι κατά τη φύση και τον προορισμό της καλλιεργήσιμη και δεν πρόκειται για άλλης φύσης δημόσια γαία, ενώ δεν απαιτείται να εκδοθεί στο όνομα αυτού και τίτλος (ταπί) ο οποίος έχει απλώς αποδεικτικό χαρακτήρα (βλ. ΑΠ 439/2005 ΕλλΔνη 48,143, Κ. Παπαδόπουλος, ό.π., σελ. 560).

3. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του ΒΔ της 17-11/1.12.1836 «περί ιδιωτικών δασών», σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 2 και 3 του ίδιου διατάγματος, αναγνωρίσθηκε η κυριότητα του Δημοσίου επί των εκτάσεων που αποτελούσαν δάση, εκτός από εκείνες, οι οποίες, πριν από την έναρξη του απελευθερωτικού αγώνα, ανήκαν σε ιδιώτες και των οποίων οι τίτλοι ιδιοκτησίας θα αναγνωρίζονταν από το Υπουργείο Οικονομικών, στο οποίο έπρεπε να υποβληθούν μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία ενός έτους από τη δημοσίευση του ανωτέρω διατάγματος, που έχει ισχύ νόμου. Έτσι με τις διατάξεις αυτές θεσπίστηκε υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου μαχητό τεκμήριο κυριότητας επί των δασών, που υπήρχαν στα όρια του Ελληνικού Κράτους κατά τον χρόνο ισχύος του ανωτέρω διατάγματος, εφόσον δεν αναγνωρίσθηκε η κυριότητα ιδιώτη κατά τη διαδικασία του ίδιου διατάγματος. Προϋπόθεση όμως του τεκμηρίου αυτού είναι η ύπαρξη δάσους κατά το χρόνο ισχύος του διατάγματος. Δάσος, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, θεωρείται κάθε έκταση εδάφους, η οποία καλύπτεται ολικά ή μερικά από άγρια ξυλώδη φυτά οποιωνδήποτε διαστάσεων και ηλικίας, τα οποία προορίζονται για την παραγωγή ξυλείας ή και άλλων προϊόντων, σύμφωνα με τον ορισμό του δάσους που περιέχεται στη διάταξη του άρθρου 1 του Ν ΛΧΝ΄/1988 «περί διακρίσεως και οριοθεσίας των δασών», η οποία περιλήφθηκε ως άρθρο 57 στο Ν 3077/1924 «περί δασικού κώδικος» και βασικά δεν διαφέρει από τις διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 1-2 Ν 998/1979 . Ειδικότερα κατά την έννοια των διατάξεων του Ν 998/1979 «ως δάσος νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, η οποία καλύπτεται εν όλω ή σποραδικώς υπό αγρίων ξυλωδών φυτών οιωνδήποτε διαστάσεων και ηλικίας, αποτελούντων ως εκ της μεταξύ των αποστάσεως και αλληλεπιδράσεως οργανικήν ενότητα και η οποία δύναται να προσφέρη προϊόντα εκ των άνω φυτών εξαγόμενα, ή να συμβάλη εις την διατήρησιν της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας, ή να εξυπηρετήση την διαβίωσιν του ανθρώπου εντός του φυσικού περιβάλλοντος» (άρθρο 3 παρ. 1) και ως «δασική έκτασις νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, καλυπτομένη υπό αραιάς ή πενιχράς, υψηλής ή θαμνώδους ξυλώδους βλαστήσεως, οιασδήποτε διαπλάσεως και δυναμένη να εξυπηρετήση μίαν ή περισσοτέρας των εν τη προηγουμένη παραγράφω λειτουργιών» (άρθρο 3 παρ. 2). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι το δάσος είναι οργανικό σύνολο άγριων φυτών με ξυλώδη κορμό επί της επιφανείας του εδάφους, τα οποία μαζί με την εκεί συνυπάρχουσα πανίδα και χλωρίδα αποτελούν, με την αμοιβαία αλληλεξάρτηση και αλληλεπίδρασή τους ιδιαίτερη βιοκοινότητα (δασο-βιοκοινότητα) και ιδιαίτερο φυσικό περιβάλλον (δασογενές). Δασική έκταση υπάρχει και όταν στο ανωτέρω η άγρια ξυλώδης βλάστηση, υψηλή ή θαμνώδης είναι αραιά. Κρίσιμη επομένως, για την έννοια του δάσους και της δασικής έκτασης είναι η οργανική ενότητα της δασικής (δενδρώδους ή θαμνώδους) βλάστησης η οποία με τη συνύπαρξη της όλης δασογενούς χλωρίδας και πανίδας προσδίδει μόνη σε αυτό την ιδιαίτερη ταυτότητα ως δασικού οικοσυστήματος. Επίσης, από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει ότι στην έννοια του δάσους ή της δασικής έκτασης περιλαμβάνονται και οι εντός αυτών, οποιασδήποτε φύσεως, ασκεπείς εκτάσεις χορτολιβαδικές ή μη, βραχώδεις εξάρσεις και γενικά ακάλυπτοι χώροι, καθώς και οι πάνω από τα δάση ή τις δασικές εκτάσεις ασκεπείς κορυφές ή αλπικές ζώνες των βουνών και οι άβατες κλιτύες αυτών. Δεν ασκεί δε επιρροή στο πραγματικό γεγονός της δασικής μορφής του ακινήτου το ότι ορισμένα τμήματα αυτού κατά καιρούς εμφανίζονται χωρίς δασική βλάστηση.

4. Ακόμα, στο εμπράγματο δίκαιο, γίνεται λόγος περί αδεσπότων ακινήτων, το νομικό καθεστώς των οποίων ρυθμίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 972 ΑΚ και 2 παρ. 1 του ΑΝ 1539/1938 , που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 53 ΕισΝΑΚ, από τις οποίες η μεν πρώτη προβλέπει ότι τα αδέσποτα ακίνητα ανήκουν κατά κυριότητα στο Δημόσιο και η δεύτερη ότι το Δημόσιο θεωρείται νομέας αυτών, έστω και αν δεν έχει ενεργήσει ουδεμία πράξη νομής. Υπό το ισχύον νομικό καθεστώς τα ακίνητα καθίστανται αδέσποτα με την παραίτηση του κυρίου αυτών από την κυριότητά τους, που αναπτύσσει τα αποτελέσματά της μόνο μετά τη μεταγραφή της σχετικής συμβολαιογραφικής δήλωσης παραίτησης (Απ. Γεωργιάδης, «Η κυριότητα του Δημοσίου επί των αδεσπότων ακινήτων στις νήσους των Κυκλάδων» (γνμδ.), ΧρΙΔ 2005, σ. 858, 859 ). Κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, το άρθρο 16 του νόμου «περί διακρίσεως κτημάτων» της 10.7.1837, ο οποίος καταργήθηκε με το άρθρο 49 ΕισΝΑΚ, όριζε ότι «όλα τα παρ’ ιδιωτών ή κοινοτήτων μη δεσποζόμενα, δηλαδή όλα τα αδέσποτα υπό των κληρονόμων κτήματα, επί των οποίων δεν υπάρχουν άλλων αποδεδειγμέναι απαιτήσεις, ανήκουν εις το δημόσιον». Ο νόμος αυτός «περί διακρίσεως κτημάτων» τροποποίησε τον προϊσχύσαντα αυτού κανόνα του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, κατά τον οποίο όποιος καταλάμβανε αδέσποτο αποκτούσε την κυριότητά του (Πανδ. 41.1), έτσι ώστε να μην ήταν απαιτούμενη πλέον η πραγματική κατάληψη των αδεσπότων ακινήτων, προκειμένου να επέλθει κτήση της κυριότητάς τους, νομοθετική μεταβολή που υπαγορεύτηκε από την ανάγκη να καταστεί ευχερής η κτήση από το Δημόσιο της κυριότητας των κτημάτων, τα οποία είχαν τότε εγκαταλειφθεί από τους Οθωμανούς ιδιοκτήτες τους, οι οποίοι αποχώρησαν από την Ελλάδα, λόγω του απελευθερωτικού αγώνα. Συγχρόνως, ο ίδιος νόμος δεν μετέβαλε τις προϋποθέσεις για να καταστεί ένα ακίνητο αδέσποτο, διότι η εγκατάλειψη των κτημάτων από τους Οθωμανούς που αποχώρησαν από την ελεύθερη πλέον Ελλάδα, θεωρούσαν οριστική (χωρίς πρόθεση επιστροφής τους) και επομένως ότι γινόταν με πρόθεση οριστικής παραίτησης από την κυριότητα. Ο νόμος αυτός θέσπιζε, όπως και το άρθρο 972 ΑΚ , έναν πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας, με συνέπεια από το χρόνο ισχύος του (1837) όλα τα παραπάνω αδέσποτα ακίνητα να περιέλθουν στο Δημόσιο, ενώ η κυριότητα των λοιπών ακινήτων, δηλαδή είτε αυτών που ήδη ανήκαν στο Ελληνικό Δημόσιο λόγω της κατά τα παραπάνω διαδοχής του Οθωμανικού Δημοσίου είτε αυτών που τότε ανήκαν στην κυριότητα των ιδιωτών (Ελλήνων ή Οθωμανών), παρέμεινε ως είχε. Κατά συνέπεια, από την έναρξη ισχύος του παραπάνω ειδικού νόμου έπαυσαν να υφίστανται τα εξαρχής (αείποτε) αδέσποτα και έκτοτε ο μόνος νόμιμος τρόπος για να καταστεί ένα ακίνητο αδέσποτο ήταν, όπως και σήμερα εξακολουθεί να είναι, αυτός της παραίτησης του κυρίου από την κυριότητα, για την οποία (παραίτηση), όμως, όπως γινόταν δεκτό κατά το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο, δεν ήταν απαραίτητο να τηρηθεί κάποιος τύπος, αλλά αρκούσε να υπήρχε και να αποδεικνυόταν η σαφής πρόθεση του κυρίου να εγκαταλείψει οριστικά την κυριότητα (Απ. Γεωργιάδης, ό.π., 858-859). Προϋπόθεση, δηλαδή, και υπό την ισχύ του άρθρου 16 του προαναφερόμενου ειδικού νόμου για να περιέλθει ένα πράγμα στην κατηγορία των αδεσπότων και έτσι να ανήκει στο Δημόσιο, δεν ήταν μόνο η εγκατάλειψη της νομής του πράγματος, αλλά και η βούληση του κυρίου περί παραιτήσεως αυτού από την κυριότητα, χωρίς πρόθεση περαιτέρω μεταβίβασης του πράγματος σε συγκεκριμένο πρόσωπο, η οποία μάλιστα βούληση πρέπει να εκδηλώνεται υπό συνθήκες μη καθιστώσες αυτή αμφίβολη (ΠΠρΝαξ 64/2004, ό.π., ΠΠρΘεσ 2677/1990 Αρμ 1991,766). Έπεται ότι τα αδέσποτα ακίνητα πρέπει να διακρίνονται από τα εγκαταλελειμμένα, τα οποία εξακολουθούν να ανήκουν στην κυριότητα κάποιου προσώπου αλλά ο κύριος αυτών εγκατέλειψε τη νομή ή κατοχή τους (δεδομένου ότι η κυριότητα ως απεριόριστο δικαίωμα περιλαμβάνει ακόμα και την ευχέρεια του κυρίου να μην κάνει καμία χρήση του ακινήτου) και είτε ουδείς τα κατέχει είτε κάποιος τρίτος τα κατέλαβε και τα κατέχει, χωρίς όμως ο κύριος να ασκήσει αγωγή κατά του κατόχου αυτού (Απ. Γεωργιάδης, ό.π., σ. 859, 860 ), καθώς αυτά είναι δυνατόν να επανέλθουν στην ενεργό κυριότητα των εγκαίρως εμφανιζομένων ιδιοκτητών, είτε περιέρχονται στην κυριότητα των αληθώς και νομίμως χρησιδεσποσάντων αυτά, είτε τέλος καταλαμβάνονται από το Δημόσιο προς δεκαετή διαχείριση, κατά τους όρους του σχετικού άρθρου 34 του ΑΝ 1539/1938 (ΠΠρΝαξ 64/2004 ό.π., ΠΠρΘεσ 2677/1990 ό.π.).

5. Περαιτέρω, το άρθρο 4 του Ν 3127/2003 (ΦΕΚ Α΄ 135/5.6.2003) ορίζει ότι: «1. Σε ακίνητο που βρίσκεται μέσα σε σχέδιο πόλεως ή μέσα σε οικισμό που προϋφίσταται του έτους 1923 ή μέσα σε οικισμό κάτω των 2.000 κατοίκων, που έχει οριοθετηθεί, ο νομέας του θεωρείται κύριος έναντι του Δημοσίου εφόσον α) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, αδιαταράκτως για δέκα (10) έτη το ακίνητο, με νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία, υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του, που έχει καταρτισθεί και μεταγραφεί μετά την 23.2.1945, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη, ή β) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, το ακίνητο αδιαταράκτως για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ετών, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη. Στο χρόνο νομής που ορίζεται στις περιπτώσεις α΄ και β΄ προσμετράται και ο χρόνος νομής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε με τις ίδιες προϋποθέσεις. Σε κακή πίστη βρίσκεται ο νομέας, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1042 του ΑΚ . 2. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται για ακίνητο εμβαδού μέχρι 2.000 τ.μ. Για ενιαίο ακίνητο εμβαδού μεγαλύτερου των 2.000 τ.μ., οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται μόνο εφόσον στο ακίνητο υφίσταται κατά την 31.12.2002 κτίσμα που καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον τριάντα τοις εκατό (30%) του ισχύοντος συντελεστή δόμησης στην περιοχή ...». Με την άνω ρύθμιση εισάγεται μια σημαντική τομή στις διατάξεις για την προστασία των δημοσίων κτημάτων, καθώς υπό τους εκεί ειδικά προβλεπόμενους όρους θεσπίζεται ένα είδος χρησικτησίας σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου σε αστικά ακίνητα. Οι παραπάνω διατάξεις τέθηκαν κατά τροποποίηση των Ν 2308/1995 και 2664/1998 προκειμένου να αρθούν οι αμφισβητήσεις που είχαν προκύψει κατά τη σύνταξη του κτηματολογίου των διαφορών κυριότητας μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και των ιδιωτών σε ακίνητα που κατείχαν από πολλών ετών και αμφισβητούσε την κυριότητά τους το Ελληνικό Δημόσιο και με αυτές αναγνωρίζεται πλέον σε ιδιώτες το δικαίωμα να επικαλεστούν τρόπο κτήσης κυριότητας την τακτική ή έκτακτη χρησικτησία σε βάρος του Δημοσίου, υπό τους ειδικούς όρους του εν λόγω άρθρου, κατ’ απόκλιση της γενικής αρχής ότι δεν χωρεί χρησικτησία σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου, με διαφοροποίηση από το άρθρο 1045 ΑΚ κατά τους όρους προσμέτρησης νομής δικαιοπαρόχου, αφού σε κάθε περίπτωση απαιτείται η ύπαρξη καλής πίστης στον προκτήτορα. Περαιτέρω από τη διατύπωση της διάταξης («εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη») συνάγεται ότι το βάρος απόδειξης της καλής πίστης δεν το έχει ο επικαλούμενος κυριότητα νομέας αλλ’ αντιθέτως το Δημόσιο βαρύνεται με την απόδειξη της κακής πίστης του επικαλούμενου κυριότητα νομέα ή του δικαιοπαρόχου του (βλ. Αργυρίου, Το Δίκαιο του Κτηματολογίου 2008, σελ. 45 επ., Μαγουλά, Κτηματολογικές Εγγραφές - Η διόρθωση των πρώτων ανακριβών εγγραφών, 2008, σελ. 43-44).

6. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αιτών, με την υπό κρίση αίτησή του, όπως αυτή παραδεκτά συμπληρώνεται με τις προτάσεις, ισχυρίζεται ότι η θανούσα στις 5.2.2006 μητέρα του είχε καταστεί κυρία από τις 12.12.1988 ενός οικόπεδου έκτασης 527 τ.μ., που βρίσκεται στο Δήμο Α. του Νομού Λαρίσης, επί της οδού ... αριθμός 15 και έχει ήδη λάβει αριθμό ΚΑΕΚ 310132604008 και το οποίο απέκτησε με κληρονομία από το σύζυγό της Χ.Σ. δυνάμει της 2246/25.2.1986 δημόσιας διαθήκης του συμβολαιογράφου Λάρισας Δ. Κ. Λ., η οποία δημοσιεύθηκε με το 458/21.10.1997 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λάρισας και για την οποία κληρονομία συντάχθηκε από τον αιτούντα για λογαριασμό της η με αριθμό 4759/23.3.2010 δήλωση αποδοχής κληρονομίας της συμβολαιογράφου Τυρνάβου Α.Θ. Ότι το ακίνητο αυτό που είχε ενταχθεί στο σχέδιο πόλεως Α. από το 1917 ο δικαιοπάροχος της μητέρας του σύζυγός της το είχε αποκτήσει με αγορά από την Κοινότητα Α. Λάρισας δυνάμει του με αριθμό 5675/4.12.1953 πωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Τυρνάβου Ν. Ψ., το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου Τυρνάβου στον τόμο 104 και αριθμό 422. Επίσης, εκθέτει ότι το δικαίωμα της ανωτέρω δικαιοπαρόχου του δεν καταχωρίστηκε στο Εθνικό Κτηματολόγιο, καθώς το ακίνητο αυτό, που έλαβε ΚΑΕΚ 310132604008 στην πρώτη εγγραφή φέρεται ως «άγνωστου» ιδιοκτήτη. Με βάση το παραπάνω ιστορικό ζητεί να αναγνωριστεί η κυριότητα της μητέρας του στο προαναφερόμενο γεωτεμάχιο και να γίνει η σχετική κτηματολογική διόρθωση.

Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα - καθόσον δεόντως εκτιμάται ότι το αίτημα περί αναγνώρισης κυριότητας δεν είναι αυτοτελές, δεδομένου ότι αποτελεί προδικαστικό ζήτημα του κυρίου αντικειμένου της αίτησης, ήτοι του ρυθμιστικού μέτρου της διόρθωσης της πρώτης εγγραφής - η αίτηση αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 29, 739, 740 ΚΠολΔ και 6 παρ. 3 του Ν 2664/1998 ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1000, 1033, 1846, 1192, 1193 και 1199 ΑΚ και 6 παρ. 1, 2 και 3 του Ν 2664/1998 . Επίσης, συζητείται παραδεκτά, ακθόσον: α) ασκήθηκε εντός της ήδη ισχύουσας οκταετούς προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 του Ν 2664/1998 , δεδομένου ότι ημερομηνία έναρξης του κτηματολογίου στο Δημοτικό Διαμέρισμα Α. του ομώνυμου Δήμου του Νομού Λάρισας ορίστηκε η 11.8.2004 (υπ’ αριθμ. 242/9/2.8.2004 και 243/9/3.8.2004 αποφάσεις ΟΚΧΕ, ΦΕΚ Β΄ 1231/11.8.2004), β) κοινοποιήθηκε στο Ελληνικό Δημόσιο εντός εικοσαημέρου από την κατάθεσή της, όπως αποδεικνύεται από την 2.570Ε/18.11.2009 έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Β. Ρ. και γ) εγγράφηκε στα οικεία κτηματολογικά φύλλα, ομοίως εντός εικοσαημέρου από την κατάθεσή της, όπως αποδεικνύεται από το 2670/2.12.2009 πιστοποιητικό καταχώρισης εγγραπτέας πράξης της Προϊσταμένης του Κτηματολογικού Γραφείου Τυρνάβου. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω κατ’ ουσία.

7. Το Ελληνικό Δημόσιο, με την υπό κρίση κύρια παρέμβασή του, επικαλούμενο ότι το επίδικο περιήλθε στην κυριότητά του ως δημόσια δασική έκταση, τόσο κατά διαδοχή της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, κατά την απελευθέρωση της Θεσσαλίας, όσο και κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ΒΔ της 17.11/1.12.1836 «περί ιδιωτικών δασών», άλλως, επικουρικά, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 16 του Ν της 21.6/10.7.1837 «περί διακρίσεως κτημάτων», ως κτήμα μη δεσποζόμενο από τρίτο ιδιώτη ή κτήμα ακλήρωση αποθανόντων ή ως εγκαταλελειμμένο από τυχόν κληρονόμους κτήμα, επί του οποίου δεν υπήρξαν κατά τον κρίσιμο χρόνο αποδεδειγμένες απαιτήσεις τρίτων, και έτσι δεν ήταν η αναγκαία η κατάληψή του προκειμένου να περιέλθει στην κυριότητά του, άλλως, και πάλι επικουρικά, διότι απέκτησε την κυριότητά του με τα προσόντα της τακτικής ή ακόμα και έκτακτης χρησικτησίας, ελέγχοντας και φυλάσσοντας αυτό από την απελευθέρωση της Θεσσαλίας από τους Τούρκους, μέχρι το έτος 1915, ζητεί να απορριφθεί η παραπάνω αίτηση και να αναγνωριστεί η κυριότητά του στο επίδικο και να γίνει η σχετική διόρθωση στα αυτά ως άνω Κτηματολογικά Βιβλία.

Με το παραπάνω περιεχόμενο και αιτήματα, η κύρια παρέμβαση αρμοδίως και παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 29, 31, 739, 740 ΚΠολΔ και 6 παρ. 3 του Ν 2664/1998 ). Ειδικότερα, η κύρια παρέμβαση συζητείται παραδεκτά, καθόσον: α) κοινοποιήθηκε στον καθ’ ου η κύρια παρέμβαση - αιτούντα εντός εικοσαημέρου από την κατάθεσή της, όπως αποδεικνύεται από την υπ’ αρ. 2387-Γ/22.1.2010 έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Λάρισας Ι. Φ., και β) εγγράφηκε στο οικείο κτηματολογικό φύλλο, ομοίως εντός εικοσαημέρου από την κατάθεσή της, όπως αποδεικνύεται από το υπ’ αριθ. Πρωτ. 211/22.1.2010 πιστοποιητικό καταχώρισης εγγραπτέας πράξης του Κτηματολογικού Γραφείου Τυρνάβου. Περαιτέρω, σύμφωνα και με όσα εκτέθηκαν στις σκέψεις υπ’ αριθ. 2 και 3 ανωτέρω, είναι νόμιμη ως προς την κύρια βάση αυτής. Ωστόσο η πρώτη επικουρική βάση της ίδιας κύριας παρέμβασης είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας, κατά τα εκτιθέμενα στη σκέψη υπ’ αριθ. 4 ανωτέρω, διότι το κυρίως παρεμβαίνον αρκείται σε απλή επανάληψη του πραγματικού του κρίσιμου κανόνα δικαίου του άρθρου 16 του νόμου «περί διακρίσεως κτημάτων» της 10.7.1937, χωρίς να εξειδικεύει καθόλου τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν αυτό, δηλαδή με ποιο ακριβώς τρόπο το επίδικο κατέστη αδέσποτο ούτε προσδιορίζει ποιο πρόσωπο παραιτήθηκε από την κυριότητα, ενώ ουδόλως γίνεται σαφής επίκληση τέτοιων περιστατικών που θα επέτρεπαν την κρίση ότι στην προκείμενη περίπτωση εφαρμόζεται η ήδη ισχύουσα διάταξη του άρθρου 972 ΑΚ περί αδεσπότων ή έστω η ειδική διάταξη περί κτήσης κυριότητας επί εγκαταλελειμμένων ακινήτων κατά το άρθρο 34 του ΑΝ 1539/1938 (ad hoc ΠΠρΝαξ 62/2004 ό.π.). Η δε επικουρική βάση περί κτήσης κυριότητας με τα προσόντα της τακτικής χρησικτησίας είναι ομοίως απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας, καθόσον δεν γίνεται καμία επίκληση συγκεκριμένου νόμιμου τίτλου για τη θεμελίωσή της. Αντιθέτως, η επικουρική βάση περί κτήσης κυριότητας με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, κατά το προϊσχύσαν βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο, παραδεκτώς ερευνάται, δεδομένου ότι το Δημόσιο δεν κωλύεται να προτείνει το συγκεκριμένο πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας (βλ. σχ. ΑΠ Ολ 5/2006 ΕλλΔνη 47,419), επικαλούμενο με τη δέουσα επάρκεια όλα εκείνα τα στοιχεία που θεμελιώνουν αυτή, και δη τη διενέργεια συγκεκριμένων πράξεων νομής με καλή πίστη για το χρονικό διάστημα από την απελευθέρωση της Θεσσαλίας μέχρι την κατάληψη του επιδίκου, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν έγινε χρονικά σε σημείο που να επιτρέπει τη συμπλήρωση τριακονταετούς νομής τρίτου μέχρι τις 11.9.1915, ήτοι για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της τριακονταετίας. Επομένως, η κύρια παρέμβαση πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω κατ’ ουσία, κατά τα ανωτέρω ορισμένα και νόμιμα αιτήματά της.

8. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και περιλαμβάνονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά και από όλα τα έγγραφα που προσκομίζονται, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Το επίδικο ακίνητο είναι ένα οικόπεδο έκτασης 527 τ.μ., που βρίσκεται στο Δήμο Α. του Νομού Λαρίσης, επί της οδού ... αριθμός 15 και έχει ήδη λάβει αριθμό ΚΑΕΚ 310132604008. Το οικόπεδο αυτό εντάχθηκε στο σχέδιο πόλης Α. δυνάμει του ΒΔ 18.12.1917 «περί εγκρίσεως ρυμοτομικού σχεδίου οικισμού Α.» (βλ. τη με αρ. πρωτ. 3596/29.5.2010 βεβαίωση του δήμου Α.) και ανήκε αρχικά στην Κοινότητα Α. Δυνάμει του με αριθμό 5675/4.12.1953 πωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Τυρνάβου Ν. Ψ., το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου Τυρνάβου στον τόμο 104 και αριθμό 422 η κοινότητα Α. μεταβίβασε λόγω πώλησης το ακίνητο στον Χ. Σ., πατέρα του αιτούντος, ο οποίος έχτισε οικία, η οποία ηλεκτροδοτήθηκε το πρώτον στις 27.3.1962. Με την από 2246/25.2.1986 δημόσια διαθήκη του συμβολαιογράφου Λάρισας Δ. Κ. Λ., η οποία δημοσιεύθηκε με το 458/21.10.1997 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λάρισας ο Χ. Σ. εγκατέστησε κληρονόμο του στο συγκεκριμένο ακίνητο τη σύζυγό του Β. Σ. το γένος Χ. και Β. Μ., η οποία αποδέχθηκε σιωπηρά την κληρονομία ενώ μετά το θάνατό της (5.2.2006) ο αιτών (υιός της) συνέταξε για λογαριασμό της ως κληρονόμος της τη με αριθμό 4759/23.3.2010 δήλωση αποδοχής κληρονομίας της συμβολαιογράφου Τυρνάβου Α. Θ., η οποία καταχωρήθηκε στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου κατ’ άρθρο 7Α του Ν 2664/1998 με αριθμό καταχώρισης 794/30.3.10. Το δικαίωμα της κυριότητας της Β. Σ. δεν αναιρείται από δικαίωμα του κυρίως παρεμβαίνοντος, το οποίο δεν προσκομίζει κάποια δικά του στοιχεία, που να αφορούν το συγκεκριμένο ακίνητο εκτός από μια αεροφωτογραφία του 1945, στην οποία κατά το κυρίως παρεμβαίνον το επίδικο φέρεται να έχει τη μορφή χορτολιβαδικής έκτασης και, ως εκ τούτου, υφίσταται μαχητό τεκμήριο για την κυριότητά του. Μόνη, πάντως, η προσκόμιση της αεροφωτογραφίας αυτής δεν αρκεί για την πλήρη απόδειξη του δασικού (χορτολιβαδικού) χαρακτήρα της έκτασης, καθώς μάλιστα αυτή δε συνοδεύεται από φωτοερμηνεία που να αναφέρει τα δασοπονικά είδη και το ποσοστό κάλυψης ούτε προκύπτει ο χαρακτηρισμός της έκτασης ως δασικής (χορτολιβαδικής) με πράξη του αρμόδιου δασάρχη (άρθρο 14 Ν 998/1979 ) ή η σύνταξη δασικού χάρτη. Μάλιστα από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 4 του άρθρου 27 «Δασικοί χάρτες» του Ν 2664/1998 , συνάγεται ότι οι δασικοί χάρτες διακρίνονται στους προσωρινούς, που συντάσσονται από τις υπηρεσίες των Διευθύνσεων Δασών της Περιφέρειας στον κάθε νομό και τους οριστικούς, που προκύπτουν από την κύρωση από το Γενικό Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας των προσωρινών χαρτών, αφού προηγουμένως εξεταστούν οι αντιρρήσεις που προβλήθηκαν μετά την ανάρτησή τους και συντελεστούν οι ανάλογες διορθώσεις, μόνο δε οι οριστικοί χάρτες κατά την ειδική πρόβλεψη του νόμου (άρθρο 27 παρ. 4 Ν 2664/1998 ) έχουν πλήρη αποδεικτική ισχύ σε κάθε διοικητική ή δικαστική αρχή. Δεν είναι, πάντως, δυνατόν να χαρακτηρισθούν, κατά τη διαδικασία του άρθρου 14 του Ν 998/1979 με πράξη του Δασάρχη ως δάση εκτάσεις που έχουν απωλέσει το δασικό τους χαρακτήρα πριν από την 11η Ιουνίου 1975, με βάση διοικητικές πράξεις, όπως σχέδια πόλων (βλ. τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 1 του 998/1979, όπως αυτή ερμηνεύεται από ΣτΕ 1573/2002 , 2257/2002 δημ. ΝΟΜΟΣ). Ανεξάρτητα, όμως, από το δασικό χαρακτήρα του ακινήτου αποδείχθηκε ότι: α) το επίδικο γεωτεμάχιο βρίσκεται εντός του ρυμοτομικού σχεδίου Α. ήδη από έτος 1917 και μάλιστα ως κοινοτικό οικόπεδο, το οποίο (όπως και τα όμορα) κατόπιν πλειοδοτικού διαγωνισμού εκποιήθηκαν από την πρώην κοινότητα και στη συνέχεια οικοδομήθηκαν από τους αγοραστές, β) το ήδη κυρίως παρεμβαίνον Ελληνικό Δημόσιο προέβη διά της έκδοσης του βασιλικού διατάγματος στη ρυμοτόμηση θεωρώντας την έκταση αυτή οικιστική και επέτρεψε τη δόμηση και την κατάρτιση δικαιοπραξιών για πολλές δεκαετίες και δημιουργήθηκε έτσι σε κάθε περίπτωση ένα «φαινόμενο δικαίου», δηλαδή κατάσταση που δικαιολογημένα εμπιστεύθηκαν οι διοικούμενοι προβαίνοντας καλόπιστα σε δικαιοπραξίες, γ) δεν διενεργήθηκε επί της επίδικης έκτασης οποιαδήποτε συγκεκριμένη πράξη νομής εκ μέρους Ελληνικού Δημοσίου για το χρονικό διάστημα από την απελευθέρωση της Θεσσαλίας μέχρι σήμερα. Συνεπώς σε κάθε περίπτωση ο δικαιοπάροχος της Β. Σ. απέκτησε κυριότητα έναντι του Δημοσίου εφόσον νεμήθηκε μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου 3127/2003, αδιαταράκτως για δέκα έτη (από το 1953) το ακίνητο, το οποίο απέκτησε καλόπιστα από την κοινότητα Αμπελώνα με νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία (το ανωτέρω με αριθμό 5675/4.12.1953 πωλητήριο συμβόλαιο).

Συνακόλουθα, η πρώτη εγγραφή είναι ανακριβής, καθώς εμφανίζει ως «αγνώστου δικαιούχου» το επίδικο ακίνητο, μολονότι κατά το χρόνο συντέλεσης της πρώτης εγγραφής κύριος αυτού ήταν η Β. χήρα Χ. Σ. το γένος Χ. και Β. Μ. Επομένως, αφού απορριφθεί η κύρια παρέμβαση κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη ως ουσιαστικά αβάσιμη, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ως και κατ’ ουσία βάσιμη και να διαταχθεί η διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής στο κτηματολογικό βιβλίο του Κτηματολογικού Γραφείου Τυρνάβου αναφορικά με το γεωτεμάχιο με ΚΑΕΚ ..., κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας. Τέλος, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του κυρίως παρεμβαίνοντος τα δικαστικά έξοδα του καθ’ ου, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος, λόγω της ήττας του (άρθρο αρ. 3 ΚΠολΔ ), μειωμένα όμως, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 του Ν 3693/1957 , κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό. [...]

ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ ΑΕΒΕ Μαυρομιχάλη 23, 10680 Αθήνα τηλεφωνικό κέντρο: 210 

Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιέλευση της κληρονομίας ή ποσοστού της έπειτα από ορισμένο γεγονός ή χρονικό σημείο στον καταπιστευματοδόχο, με αντίστοιχο, από...492/2014 ΑΠ

$
0
0

Αίτηση ακύρωσης. Υποβολή αίτησης επανασυζητήσεως της υπόθεσης λόγω συνδρομής λόγων ανωτέρας βίας που εμπόδισαν τη νομιμοποίηση του υπογράφοντος δικηγόρου. Ο επιληφθείς της αρχικής αιτήσεως σχηματισμός απέχει από την περαιτέρω εκδίκαση της αιτήσεως, επί της οποίας οριστική απόφαση εκδίδεται από τον επιλαμβανόμενο της αιτήσεως επανασυζητήσεως σχηματισμό. Η υπό κρίση αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, όμως μετά την κατάθεση αίτησης επανασυζητήσεως αυτής, το Δικαστήριο πρέπει να απόσχει από την έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της αιτήσεως ακυρώσεως..........136/2009 ΣΤΕ..

492/2014 ΑΠ ( 625134)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΧΡΙΔ 2014/599) Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιέλευση της κληρονομίας ή ποσοστού της έπειτα από ορισμένο γεγονός ή χρονικό σημείο στον καταπιστευματοδόχο, με αντίστοιχο, από τον νόμο, περιορισμό της εξουσίας του βεβαρημένου κληρονόμου..
για τη διάθεση των κληρονομιαίων αντικειμένων. Δυνατότητα του κληρονόμου να προβαίνει σε κάθε διάθεση, των κληρονομιαίων αντικειμένων, πλην της διαθέσεως με διάταξη τελευταίας βουλήσεως, οπότε στον καταπιστευματοδόχο περιέρχεται το σωζόμενο της κληρονομίας κατά τον χρόνο της επαγωγής της σ` αυτόν, είτε αυτουσίως είτε προερχόμενο από εναλλαγή κληρονομιαίων στοιχείων. Η εξουσία του βεβαρημένου κληρονόμου να διαθέτει τα αντικείμενα της κληρονομίας υπόκειται μόνο στον γενικό περιορισμό των άρθρων 281 και 288 του ΑΚ, και συνεπώς ο κληρονόμος δεν μπορεί να προβεί, εναντίον της καλής πίστεως, σε άσκοπη ή άσωτη κατασπατάληση της περιουσίας με σκοπό απλώς και μόνο να μην περιέλθει τίποτε από αυτήν στον καταπιστευματοδόχο. Στην υπό κρίση υπόθεση η βεβαρημένη με καταπίστευμα κληρονόμος, δεν προέβη αντίθετα προς την καλή πίστη, σε άσκοπη εκποίηση της κληρονομίας ή πολύ περισσότερο σε σκόπιμη ενέργεια για να μην υπάρξει υπόλοιπο υπέρ των καταπιστευματοδόχων. Απολύτως έγκυρη η μεταβίβαση, αιτία πωλήσεως, της ψιλής κυριότητας του επιδίκου ακινήτου. Το δικαστήριο απορρίπτει την αναίρεση κατά της υπ` αριθμ. 5781/2010 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

  

Αριθμός 492/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ` Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Ε.-Ρ. χήρας Θ. Π., κατοίκου ..., 2) Μ. Ζ., το γένος Θ. Π., κατοίκου ..., και 3) Ν. Π. του Θ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Θεανώ Σταθοπούλου.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κ. χήρας Ι. Μ., κατοίκου ... 2) Ο. Μ. Β., 3) Β. Μ. Β. και 4) Ι. Μ. Β. Οι δύο πρώτοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο και οι τρίτος και τέταρτος εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Μιχαήλ Νοτάρη και Γεώργιο Φάκα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18/6/1990 αγωγή του αρχικού διαδίκου Θ. Π., δικαιοπαρόχου των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1861/1991 μη οριστική, 1368/2009 του ίδιου Δικαστηρίου και 5781/2010 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 8/6/2011 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αργύριος Σταυράκης ανέγνωσε την από 14/11/2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 568§4, 576§2, 575 και 226§4 εδ. γ` και δ` του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης απουσιάζει ο αναιρεσίβλητος και ο αναιρεσείων που επισπεύδει τη συζήτηση έχει επιδώσει σ` αυτόν αντίγραφο του κατατεθέντος δικογράφου με κλήση προς συζήτηση κατά τη δικάσιμο που έχει οριστεί, ο Αρειος Πάγος προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία του κλητευθέντος αναιρεσιβλήτου. Αν δε η συζήτηση αναβληθεί από το πινάκιο για μεταγενέστερη δικάσιμο, δεν απαιτείται νέα κλήτευση των διαδίκων, επομένως και του αναιρεσιβλήτου, για τη δικάσιμο αυτή, αφού η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο της μετ` αναβολήν δικασίμου ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, οι πρώτη και δεύτερος από τους αναιρεσιβλήτους δεν εμφανίστηκαν στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο, η δικάσιμος δε αυτή είχε ορισθεί μετά από αναβολή εκ του πινακίου κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 5-12-2012. Οπως δε προκύπτει από τις υπ` αριθμ. .../27-7-2012 και .../17-7-2012 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …, τις οποίες οι αναιρεσείοντες προσκομίζουν και επικαλούνται, οι τελευταίοι επέδωσαν στους απόντες πρώτη και δεύτερο αναιρεσιβλήτους, νόμιμα και εμπρόθεσμα, αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη με την οποία ορίζεται η ανωτέρω δικάσιμος προς συζήτησή της και με κλήση για να παραστούν κατά τη δικάσιμο αυτή. Επομένως και σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη, το δικαστήριο θα προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία κατά τη σημερινή, μετ` αναβολήν, δικάσιμο, των κλητευθέντων ως άνω αναιρεσιβλήτων.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 1923 του ΑΚ "Ο διαθέτης μπορεί να υποχρεώσει τον κληρονόμο να παραδώσει έπειτα από ορισμένο γεγονός ή χρονικό σημείο την κληρονομία που απέκτησε ή ποσοστό της σε άλλον (καταπιστευματοδόχο), κατά δε το άρθρο 1939 του ίδιου ΑΚ [Αποκατάσταση του υπολοίπου (περιλιμπανομένου)] "Αν ο καταπιστευματοδόχος εγκαταστάθηκε σε ό,τι βρεθεί στην κληρονομία κατά τον χρόνο της επαγωγής σ` αυτόν, ή αν ο διαθέτης επέτρεψε ελεύθερη διαχείριση στον κληρονόμο, αυτός έχει δικαίωμα να διαθέτει τα κληρονομιαία αντικείμενα". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι με το καταπίστευμα ο διαθέτης αποβλέπει στην περιέλευση της κληρονομίας ή ποσοστού της έπειτα από ορισμένο γεγονός ή χρονικό σημείο στον καταπιστευματοδόχο, με αντίστοιχον, από τον νόμο, περιορισμό της εξουσίας του βεβαρημένου κληρονόμου για τη διάθεση των κληρονομιαίων αντικειμένων, με το άρθρο δε 1939, ειδικότερα, παρέχεται στον κληρονόμο εξουσία να προβαίνει σε κάθε διάθεση, πλην της διαθέσεως με διάταξη τελευταίας βουλήσεως, των κληρονομιαίων αντικειμένων, οπότε στον καταπιστευματοδόχο περιέρχεται το σωζόμενο (ό,τι βρεθεί) στην κληρονομία κατά τον χρόνο της επαγωγής της σ` αυτόν, είτε αυτουσίως είτε από εναλλαγή κληρονομιαίων στοιχείων προερχόμενο. Η εξουσία του βεβαρημένου κληρονόμου να διαθέτει ως ανωτέρω τα αντικείμενα της κληρονομίας υπόκειται (μόνο) στον γενικό περιορισμό των άρθρων 281 και 288 του ΑΚ, και συνεπώς ο κληρονόμος δεν μπορεί να προβεί, εναντίον της καλής πίστεως, σε άσκοπη ή άσωτη κατασπατάληση της περιουσίας με σκοπό απλώς και μόνο να μην περιέλθει τίποτε από αυτήν στον καταπιστευματοδόχο. Εξάλλου, ο κατά το άρθρο 559 αρ.1 εδ. α` του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, εσωτερικού ή διεθνούς. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα (Ολ. ΑΠ 4/2005), η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολομ. 7-8/2006). Παρέπεται ότι ο λόγος αυτός της αναίρεσης δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο εφαρμόζει κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου, ενόψει των πραγματικών παραδοχών του δικαστηρίου, συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής, ή (και) όταν δεν εφαρμόζει κανόνα του οποίου ενόψει των ίδιων παραδοχών δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής. Τέλος, ο κατά το άρθρο 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα"κατά την έννοια της διάταξης αυτής θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και στηρίζουν επομένως το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης (Ολ. ΑΠ 3/1997), καθώς και ο λόγος εφέσεως (Ολ. ΑΠ 11/1996), όχι δε οι ισχυρισμοί που αποτελούν αιτιολογημένη άρνηση των προηγουμένων ή επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου που συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, ούτε οι αόριστοι, απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά τον νόμο ισχυρισμοί. Παρεπομένως, δεν ιδρύεται και ο εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ` του ίδιου Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο δεν λαμβάνει υπόψη αποδεικτικά μέσα τα οποία προσκόμισε και επικαλέστηκε ο διάδικος για την απόδειξη αποκλειστικά και μόνο μη ουσιώδους, κατά τα ανωτέρω, ισχυρισμού.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο που την εξέδωσε δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. "Με την από 12-8-1950 ιδιόγραφη διαθήκη του, που δημοσιεύθηκε νόμιμα, ο αποβιώσας στο Τούρς της Γαλλίας, στις 5-8-1951, Θ. Π., θείος του αρχικώς ενάγοντα Θ. Π., εγκατέστησε γενική κληρονόμο του σε όλη την κινητή και ακίνητη περιουσία του στην Ελλάδα και στην αλλοδαπή τη σύζυγό του Π. Ξ., το γένος Γ. Τ., βαρυνόμενη με καταπίστευμα του περιλιμπανομένου υπέρ του αρχικώς ενάγοντος και ήδη αποβιώσαντος στις 21- 3-1996 Θ. Π. του Ν. και της μη διαδίκου Ε. συζ. Μ. Κ., το γένος Ν. Π., τέκνων του αδελφού του διαθέτη Ν. Π., επί της κειμένης στο ... οικίας του. Ειδικότερα στη διαθήκη ορίζονται τα εξής: Εγκαθιστώ γενικόν μου κληρονόμον όλης της κινητής και ακινήτου περιουσίας εις Ελλάδα και αλλοδαπή την αγαπητήν μου σύζυγον Ξ., θυγατέρα του Γ. Τ. και της Α., το γένος Τ.. Εάν η σύζυγός μου αποθάνη χωρίς εν τω μεταξύ να έχει διαθέσει την κοινήν μας περιουσία - εννοώ την ατομικήν της και εκείνην που θα έχη κληρονομήση από εμέ - συμφώνως προς τας σκέψεις μας, τότε η ολική προσωπική μου περιουσία θα περιέρχεται εις τους κάτωθι: Η οικία μου των … επί της οδού ... στον αδελφόν μου Μ. Π. ή φυσικούς κληρονόμους εάν έχει εν τω μεταξύ αποθάνη με δικαίωμα νομής και όχι πωλήσεως. Τόσον ο Μ. Π. όσον και οι φυσικοί κληρονόμοι του θα δύνανται να έχουν το δικαίωμα πωλήσεως μετά δεκαετίαν αφ` ής η οικία αύτη περιέλθει στην κατοχήν των. Την εν ... οικίαν μου στους ανεψιούς μου Θ. και Ε. του αδελφού μου Ν. Π. Εκ της υπαρχούσης τυχόν κινητής περιουσίας μου να δοθούν 100 λίρες χρυσές Αγγλίας στην ανεψιάν μου Υ. του Ν. Κ. και Α. Ν.. Έτεραι 100 λίρες χρυσές Αγγλίας εις την Α., η οποία περιποιήθηκε κατά τα τελευταία του έτη τον πατέρα μου. Υποχρεούνται οι κληρονόμοι της εν Κηφισία οικίας μου να παρέχουν στέγην μέχρι του θανάτου της εις την θείαν μου Α. Ν. Κ. εν τη οικία μου ταύτη εις υγειή και κατοικήσιμον χώρον. Η δε υπόλοιπος προσωπική κινητή περιουσία θα διανεμηθή εις τους υπολοίπους ανεψιούς μου, δηλαδή Γ. Δ., Α. Π., το γένος Ν. Π., και Γ. Π. του Ν. Την παρούσαν μου διαθήκην έγραψα δια της ιδίας μου χειρός απ` αρχής- μέχρι τέλους και την υπογράφω. Θ. Γ. Π. ΥΓ. Η εκφρασθείσα θέλησίς μου περί διανομής της κτηματικής ή κινητής μου περιουσίας μετά θάνατον και της συζύγου μου δεν επιφέρει δι` αυτήν ουδένα δεσμόν ή υποχρέωσιν, όπως ζώσης ταύτης χρησιμοποιήση την όλην μου περιουσίαν ως εντελώς προσωπικήν της, δυναμένης ταύτης ζώσης και εις την εκποίησιν ταύτης να προβή αν τούτο ήθελε νομίσει οφέλιμον προς αυτήν. Το παρόν υστερόγραφον την ιδίαν ημέραν συνέταξα και έγραψα ιδιοχείρως και υπογράφω. Με βάση το περιεχόμενο της διαθήκης, ο διαθέτης συνέστησε υπέρ των ανεψιών του ήτοι του αρχικώς ενάγοντος Θ. Π. και της μη διαδίκου Ε. συζ. Μ. Κ., το γένος Ν. Π., καταπίστευμα του περιλιμπανομένου, ήτοι σε ό,τι βρεθεί στην κληρονομία κατά το χρόνο επαγωγής σ` αυτούς (καταπιστευματοδόχους). Από το γεγονός αυτό και μόνον και χωρίς την περικοπή του υστερογράφου της διαθήκης, η ως άνω κληρονόμος - σύζυγος του διαθέτη δύναται να διαθέσει παντοιοτρόπως το κληρονομιαίο αντικείμενο εκτός από διάταξη τελευταίας βουλήσεως. Αυτή λοιπόν δυνάμει των υπ` αριθμ. .../10-3-1973 προσυμφώνου και .../26-3-1973 οριστικού συμβολαίου, των Συμβ/φων Πειραιώς ................... και Αθηνών ...................... , αντίστοιχα, που μεταγράφτηκαν νόμιμα, μεταβίβασε στους δεύτερο και τρίτη αρχικώς εναγομένους, την ψιλή κυριότητα της ως άνω οικίας με το οικόπεδό της, επί των οδών ... αριθμ. ….και ... στο ..., αντί τιμήματος 775.000 δρχ., παρακρατήσασα υπέρ αυτής και εφόρου ζωής την επικαρπία. Η με τον τρόπο αυτό γενόμενη διάθεση του εν λόγω κληρονομιαίου ακινήτου από την βεβαρημένη κληρονόμο έγινε μέσα στα πλαίσια της ελεύθερης εξουσίας διάθεσης που της παρασχέθηκε με την πιο πάνω διαθήκη και κατά την κρίση της, αφού καμιά δέσμευση δεν είχε τεθεί σ` αυτή για τον τρόπο διαχείρισης της κληρονομίας κατά το δοκούν και ωφέλιμο γι` αυτή έστω και προς εξασφάλιση ανετώτερης ή και πολυτελούς διαβίωσης, του δικαιώματος τούτου μη υποκειμένου σε άλλο περιορισμό, πλην του άρθρου 281 ΑΚ, κατά τα εκτιθέμενα ανωτέρω, ώστε να μη προβεί η κληρονόμος σε άσκοπη κατασπατάληση και σκόπιμη κατασώτευση της κληρονομίας με μοναδικό σκοπό να μη μείνει τίποτε στους καταπιστευματοδόχους. Τέτοιος σκοπός όμως δεν προέκυψε από τα προσαγόμενα αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, από το υπ` αριθμ. 1468/22-5-1995 πιστοποιητικό του Υποθηκοφύλακα Αμαρουσίου, προκύπτει ότι στις 2-2-1973 είχε εγγραφεί υπέρ της ............... Τράπεζας της Ελλάδος, σε βάρος του επιδίκου ακινήτου, υποθήκη για ποσό δανείου 100.000 δρχ., το οποίο η βεβαρημένη κληρονόμος, έχοντας ανάγκη χρημάτων, είχε λάβει από την παραπάνω τράπεζα, προκειμένου να προβεί σε επισκευή του επιδίκου, χρέος το οποίο ανέλαβαν να αποπληρώσουν οι αγοραστές αυτού, παρακρατώντας μέρος του τιμήματος. Επίσης, από τα προσκομιζόμενα με αριθμούς 5913/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10/3-5-1995 πιστοποιητικά του Υποθηκοφύλακα Αθηνών, αποδεικνύεται ότι είχαν επιβληθεί αναγκαστικές κατασχέσεις στην ακίνητη περιουσία της βεβαρημένης κληρονόμου Π. Γ., για οφειλές της προς διάφορα Δημόσια Ταμεία, ύψους πολλών εκατομμυρίων δρχ., τις οποίες προφανώς αδυνατούσε αυτή να πληρώσει. Επίσης, πρέπει να σημειωθεί ότι η κληρονόμος, σύζυγος του διαθέτη, ήταν βεβαρημένη και με άλλο καταπίστευμα του περιλιμπανομένου υπέρ του άλλου αδελφού του διαθέτη Μ. Π., του επί της οδού ... αριθμ. .. ακινήτου (οικίας με το οικόπεδό της) στο οποίο ανήγειρε κατά το σύστημα της αντιπαροχής πολυκατοικία, δυνάμει της με αριθμό .../15-12-1965 πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας του Συμ/φου Αθηνών ................... , από την οποία έλαβε ως αντιπαροχή τρείς (3) αποθήκες του υπογείου, δύο (2) αποθήκες και δύο (2) καταστήματα του ισογείου, δύο(2) πατάρια του ημιορόφου και είκοσι ένα (21) συνολικά γραφεία στους πρώτο, τέταρτο, πέμπτο και όγδοο ορόφους, τα οποία θεωρούνται ως από εναλλαγή κληρονομιαίων στοιχείων προερχόμενα, και εντεύθεν υπόλοιπο (περιλιμπανόμενο). Τούτο όμως δεν εκποίησε η σύζυγος του διαθέτη, αφού της απέφερε εισοδήματα από τα μισθώματα, αλλά επέλεξε με το να εκποιήσει μετά παρέλευση είκοσι δύο (22) ετών από τον θάνατο του διαθέτη - πρώην συζύγου της, την ψιλή κυριότητα μόνο του επιδίκου ακινήτου, αφενός να εξασφαλίσει την εφόρου ζωής στέγαση της ίδιας και του δεύτερου συζύγου της και αφετέρου να καλύψει με τα μετρητά χρήματα που έλαβε από την πώληση μέρος των χρεών της και τις δαπάνες επισκευής του επιδίκου. Τέλος αποδείχτηκε ότι οι αρχικώς εναγόμενοι, αγοραστές του επιδίκου ακινήτου κατά ψιλή κυριότητα, γνώριζαν ότι μόνη εκ διαθήκης κληρονόμος ήταν η σύζυγος του διαθέτη, σύμφωνα με την με αριθμό 11995/1951 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία χορηγήθηκε σ` αυτή κληρονομητήριο πολύ πριν την μεταβίβαση του επιδίκου σ` αυτούς και σε ανύποπτο χρόνο και συνεπώς ότι αυτή είχε εξουσία διαθέσεως τούτου και αγνοούσαν ότι με την από 12-8-1950 ιδιόγραφη διαθήκη του συζύγου της βαρύνετο με καταπίστευμα του περιλιμπανομένου, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι αυτή ζούσε στο επίδικο και το γνώριζαν οι αγοραστές, ως συνιδιοκτήτες άλλου ακινήτου πλησίον αυτού. Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, εφόσον δεν αποδείχτηκε ότι η ως άνω, βεβαρημένη με καταπίστευμα του περιλιμπανομένου, κληρονόμος, προέβη αντίθετα προς την καλή πίστη, σε άσκοπη εκποίηση της κληρονομίας ή πολύ περισσότερο σε σκόπιμη ενέργεια για να μην υπάρξει υπόλοιπο υπέρ των καταπιστευματοδόχων, η με τα υπ` αριθμ. .../10-3-1973 προσύμφωνο και .../26-3-1973 οριστικό συμβόλαιο των Συμβολαιογράφων Πειραιώς ..... και Αθηνών .................. , μεταβίβαση, αιτία πωλήσεως, προς τους ανωτέρω αγοραστές της ψιλής κυριότητας του επιδίκου ακινήτου, είναι απόλυτα έγκυρη, όπως κρίθηκε και με την υπ` αριθμ. 2210/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Συγκεκριμένα ο δικαιοπάροχος των εναγόντων Θ. Π., ως συνενάγων, με την αδελφή του Ε. συζ. Μ. Κ. το γένος Ν. Π., είχαν ασκήσει ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 1-8-1975 και με αριθμ. καταθ. 7190/1975 πανομοιότυπη αγωγή κατά των εναγομένων, 1) Π. Ξ. συζύγου Β. Γ., βεβαρημένης κληρονόμου 2) Μ. Β. πρώην συζ. της πρώτης των εναγομένων και πατέρα των λοιπών και 3) Κ. τότε συζύγου Μ. Β. και ήδη συζ. Ι. Μ., αγοραστών της ψιλής κυριότητας του επιδίκου, με την οποία ζητούσαν να ακυρωθούν τα παραπάνω αναφερόμενα συμβόλαια αγοράς της ψιλής κυριότητας αυτού (επιδίκου ακινήτου). Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 4276/2001 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτή απορρίφθηκε ως κατ` ουσίαν αβάσιμη. Η εν λόγω απόφαση επικυρώθηκε και κατέστη τελεσίδικη με την υπ` αριθμ. 2210/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία είναι ήδη αμετάκλητη, αφού δεν ασκήθηκε το ένδικο μέσο της αναιρέσεως κατ` αυτής, μέσα στην νόμιμη προθεσμία. Κατά συνέπεια έχει κριθεί πλέον τελεσίδικα αλλά και αμετάκλητα, ότι τα υπ` αριθμ. .../1973 και .../1973 προσύμφωνο και συμβόλαιο αγοράς αντίστοιχα, των Συμβολαιογράφων Πειραιώς .................... και Αθηνών ............ , με τα οποία η πρώτη από τους εναγομένους Κ. χήρα Μ. Β. και ο Μ. Β. - σύζυγος της και πατέρας των λοιπών εναγομένων , απέκτησαν την ψιλή κυριότητα και στη συνέχεια μετά το θάνατο της πωλήτριας και επικαρπώτριας Ξένης (Π.) πρώην συζύγου του διαθέτη Θ. Π. και ήδη συζύγου Β. Γ. και την πλήρη κυριότητα του επιδίκου ακινήτου, είναι απολύτως νόμιμα, έγκυρα και ισχυρά και ο αρχικώς δικαιοπάροχος των εναγόντων καθώς και οι ήδη ενάγοντες -κληρονόμοι του, ουδέν απολύτως δικαίωμα έχουν επί του επιδίκου ακινήτου. Αυτοί όμως παρά το γεγονός ότι όλοι οι ισχυρισμοί και τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων στήριξαν το αίτημα τους (δια του δικαιοπαρόχου τους), για την ακύρωση της κτήσης εκ μέρους των εναγομένων της ψιλής κυριότητας του επιδίκου, έχουν κριθεί ως αβάσιμα και απορριφθεί αμετάκλητα, επανέφεραν προς συζήτηση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την ένδικη από 18-6-1990 αγωγή εναντίον των εναγομένων, στηριζόμενη στα ίδια πραγματικά περιστατικά και προτείνοντας τους ίδιους ισχυρισμούς, ζητώντας να αναγνωρισθούν συγκύριοι του επιδίκου ακινήτου. Κατά συνέπεια, εφόσον δεν αποδείχτηκε ότι η βεβαρημένη με καταπίστευμα του περιλιμπανομένου κληρονόμος Π. Γ., παρά πάσα καλή πίστη, προέβη στην άσκοπη εκποίηση της κληρονομίας ή πολύ περισσότερο σε σκόπιμη ενέργεια μόνο και μόνο για να μην υπάρξει υπόλοιπο υπέρ των καταπιστευματοδόχων, δεδομένου ότι ο διαθέτης Θ. Π. με την διαθήκη του και το υστερόγραφο αυτής, παρείχε σ` αυτήν πλήρη ελευθερία διαθέσεως του επιδίκου ακινήτου παντοιοτρόπως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, απορρίπτοντας κατ` ουσίαν την αγωγή, ορθά τον νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε, κατά τα αντίθετα που υποστηρίζουν οι ενάγοντες με τους λόγους της έφεσης και τους πρόσθετους λόγους είναι αβάσιμα και απορριπτέα". Υπό τις παραδοχές αυτές και την εντεύθεν απόρριψη της εφέσεως των αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης ως άνω απόφασης, που είχε απορρίψει την αγωγή τους, το Εφετείο δεν παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή, τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1923, 1939, 281 και 288 του ΑΚ (ενώ δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής των άρθρων 1928, 1974, 371 του ΑΚ και 17 του Συντ., τα οποία επικαλούνται επιπλέον οι αναιρεσείοντες), αφού υπό τις παραδοχές αυτές και ειδικότερα ότι η επίδικη διάθεση (πώληση ακινήτου) δεν έγινε με σκοπό απλώς και μόνο να μην περιέλθει τίποτε από το πωληθέν ακίνητο στον δικαιοπάροχο των αναιρεσειόντων-καταπιστευματοδόχο, η διάθεση αυτή δεν παρίσταται καταχρηστική και εντεύθεν άκυρη, ως απαγορευμένη, τα δε αντίθετα που υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τον πρώτο και υπό στοιχείο α`, από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., λόγο του αναιρετηρίου είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Με τον ίδιο πρώτο και υπό στοιχεία β` και γ`, από τους αριθμούς 8 και 11 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., λόγο του αναιρετηρίου προσάπτεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό των αναιρεσειόντων, ως εκκαλούντων, καθώς και τα αναφερόμενα δημόσια έγγραφα (συμβόλαια κ.λ.π.) τα οποία οι τελευταίοι είχαν επικαλεστεί και προσκομίσει το πρώτον ενώπιον του Εφετείου για την απόδειξη του ισχυρισμού αυτού ότι η βεβαρημένη με το καταπίστευμα ως άνω κληρονόμος διέθεσε εκτός από το επίδικο και τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο ακίνητα (διαμερίσματα, γραφεία, αποθήκες), μεταξύ των οποίων και οι οριζόντιες ιδιοκτησίες επί της πολυώροφης οικοδομής που η κληρονόμος είχε ανεγείρει με το σύστημα της αντιπαροχής και είχε λάβει η ίδια στο επί της οδού ... αρ. .. των Αθηνών κληρονομιαίο οικόπεδο, στο οποίο ο διαθέτης είχε συστήσει όμοιο καταπίστευμα (του περιλαμπανομένου) υπέρ άλλου αδελφού του, και από την οποία διάθεση (των ειρημένων ακινήτων) προκύπτει, κατά τους αναιρεσείοντες, η καταχρηστικότητα της μεταβίβασης του επιδίκου στους αναιρεσιβλήτους. Ο ισχυρισμός αυτός των αναιρεσειόντων, ως "πράγμα"που προτάθηκε στο Εφετείο, δεν είναι ουσιώδης, δεν ασκεί δηλαδή ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αποτελώντας απλό επιχείρημα των αναιρεσειόντων για τη βασιμότητα της αγωγής και της εφέσεώς τους. Και τούτο διότι από μόνη της η διάθεση των προειρημένων κληρονομιαίων ακινήτων (σημαντικού μάλιστα αριθμού των οποίων έγινε μετά την ένδικη μεταβίβαση (1973) και μέχρι το έτος 1986), ενόψει και της αναφερόμενης στην αναιρεσιβαλλομένη δήλωση του κληρονομουμένου ότι με το καταπίστευμα δεν θέτει κανέναν περιορισμό ("ουδένα δεσμόν ή υποχρέωσιν") στην κληρονόμο ως προς την εκποίηση της κληρονομιαίας περιουσίας, την οποία όλη μπορεί να χρησιμοποιήσει "ως εντελώς προσωπικήν της", εν συνδυασμώ με την προηγηθείσα (1973) διάθεση του επιδίκου στους αναιρεσιβλήτους, δεν καθιστά την τελευταία καταχρηστική, κατά την προρρηθείσα έννοια, γενόμενη με αποκλειστικό σκοπό να στερήσει τους αναιρεσείοντες - τετιμημένους παντελώς του καταπιστεύματος. Επομένως το Εφετείο, που δεν έλαβε υπόψη τον ως άνω ισχυρισμό, όπως από την αναιρεσιβαλλομένη προκύπτει, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., παρεπομένως δε και σε εκείνην του αριθμού 11 του ίδιου άρθρου, αφού τα επικαλούμενα από τους αναιρεσείοντες ως άνω έγγραφα, που επίσης δεν προκύπτει ότι τα έλαβε υπόψη το Εφετείο, δεν προορίζονταν για απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού, και ο σχετικός ως άνω λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Επιχείρημα και επομένως όχι "πράγμα"που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αποτελεί και ο ισχυρισμός των αναιρεσειόντων που είχαν προβάλει στο Εφετείο ότι η καταχρηστικότητα της ένδικης μεταβίβασης προκύπτει και από το γεγονός ότι η βεβαρημένη κληρονόμος επιχείρησε να εκδιώξει από την μεταβιβασθείσα οικία-καταπίστευμα τη θεία του διαθέτη Α. Κ., στην οποία όφειλε, κατά τη σχετική διάταξη της ειρημένης διαθήκης του τελευταίου, να παρέχει δωμάτιο εφ` όρου ζωής προς οίκηση στην οικία αυτή, εκδίωξη η οποία τελικώς απετράπη κατόπιν δικαστικών ενεργειών της Α. Κ.. Επομένως και ο δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου με τον οποίο και υπό την επίκληση των αριθμών 8 και 11 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. υποστηρίζεται ότι το δικαστήριο παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη τον ανωτέρω ισχυρισμό, είναι επίσης αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 561§1 του Κ.Πολ.Δ. η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφων δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο, εκτός εάν παραβιάστηκαν κανόνες δικαίου ή υπάρχει λόγος αναιρέσεως κατά το άρθρο 559 αρ. 19 και 20. Εξάλλου, ο πρώτος από τους τελευταίους αυτούς λόγους δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο διαλαμβάνει στην απόφασή του επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες οι οποίες στηρίζουν το αποδεικτικό του πόρισμα και επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής εφαρμογής των οικείων διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου. Τέλος, λόγος αναιρέσεως με τον οποίο πλήττεται παραδοχή του δικαστηρίου η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού και από την εκδοχή της τυχόν βασιμότητάς του δεν οδηγεί στην ανατροπή (αναίρεση) της απόφασης.

Εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο του αναιρετηρίου και υπό την επίκληση των αριθμών 11, 12 και 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., στον οποίο (λόγο), ειδικότερα, αναφέρεται ότι με τον τρόπο που έκρινε το Εφετείο "προέβη σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που προσκομίστηκαν (έχουν προαναφερθεί τα επικαλούμενα έγγραφα), καθώς και σε ανεπαρκείς και ελλιπείς αιτιολογίες, και πρέπει να αναιρεθεί η απόφαση σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ. 11, 12 και 19 Κ.Πολ.Δ.", προσβάλλεται (με τον ανωτέρω τρίτο λόγο) η ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου ως προς το ζήτημα των χρεών και των βαρών που δέχθηκε (ανωτ. υπό ΙΙ) το Εφετείο ως υπάρχοντα στην βεβαρημένη κληρονόμο και για την κάλυψη των οποίων η τελευταία διέθεσε τα κληρονομιαία ακίνητα, κατά συνέπειαν δε, σύμφωνα με την ειρημένη διάταξη του άρθρου 561§1 του Κ.Πολ.Δ. και αφού η αναιρεσιβαλλομένη διαλαμβάνει, υπό τις προπαρατεθείσες παραδοχές της επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής εφαρμογής των ειρημένων ουσιαστικών διατάξεων, δεν συντρέχει δε καμμία από τις λοιπές ως άνω εξαιρέσεις του άρθρου 561§1 του Κ.Πολ.Δ., ο εξεταζόμενος αυτός τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος και απορριπτέος. Απαράδεκτος για τον ίδιο λόγο και απορριπτέος είναι και ο τέταρτος, υπό την επίκληση του αριθμού 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο πλήττεται η ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου για το ότι οι αναιρεσίβλητοι - αγοραστές δεν γνώριζαν κατά τον χρόνο της μεταβίβασης την ύπαρξη του καταπιστεύματος υπέρ των αναιρεσειόντων στο μεταβιβασθέν (επίδικο) ακίνητο, τούτο δε πέραν του γεγονότος ότι η παραδοχή αυτή δεν στηρίζει το διατακτικό της απόφασης, ώστε να είναι προσβλητή με (οποιονδήποτε) λόγο αναιρέσεως. Το διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης δεν στηρίζεται επίσης στο δεδικασμένο που προκύπτει από την υπ` αριθμ. 2210/2004 απόφαση του ίδιου Εφετείου Αθηνών, εκδοθείσα επί της από 1-8-1975 αγωγής της Ε. συζ. Μ. Κ., επίσης καταπιστευματοδόχου, και του δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων-αρχικού ενάγοντος Θ. Π. κατά της βεβαρημένης κληρονόμου και των αναιρεσιβλήτων αγοραστών, με την οποία (απόφαση) κρίθηκε έγκυρη, ως μη καταχρηστική, η και τώρα ένδικη μεταβίβαση και την οποία απόφαση μνημονεύει και αξιολογεί ως έγγραφο το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση. Επομένως ο πέμπτος και τελευταίος, από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο υποστηρίζεται ότι το Εφετείο παρά τον νόμο δέχθηκε ότι υπάρχει δεδικασμένο στην ένδικη υπόθεση από την ανωτέρω υπ` αριθμ. 2210/04 απόφαση είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού και αληθής υποτιθέμενος δεν οδηγεί στην ανατροπή του διατακτικού της απόφασης και στην αναίρεσή της.

IV. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως ως αβάσιμη κατ` ουσίαν, και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη των παρισταμένων αναιρεσιβλήτων (άρθρ. 176, 183, 191 §2 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 8-6-2011 αίτηση των Ε.-Ρ. Π. κ.λ.π. για αναίρεση της υπ` αριθμ. 5781/2010 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει στο ποσό των 2.700 ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 22 Ιανουαρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Άσκηση αναγνωριστικής αγωγής για την ακυρότητα δημόσιας διαθήκης κατά το μέρος που περιόριζε τη νόμιμη μοίρα της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης συζύγου του αποβιώσαντος, εφόσον ο θανών σύζυγός της κατέλιπε σ’αυτή μόνο το 1/4 εξ αδιαιρέτου της επικαρπίας των κληρονομιαίων ....1029/2014 ΑΠ

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

1029/2014 ΑΠ ( 629932)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Άσκηση αναγνωριστικής αγωγής για την ακυρότητα δημόσιας διαθήκης κατά το μέρος που περιόριζε τη νόμιμη μοίρα της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης συζύγου του αποβιώσαντος, εφόσον ο θανών σύζυγός της κατέλιπε σ’αυτή μόνο το 1/4 εξ αδιαιρέτου της επικαρπίας των κληρονομιαίων ακινήτων...
και οι εναγόμενοι - αναιρεσίβλητοι αμφισβητούσαν το κληρονομικό δικαίωμά της ως νόμιμης μεριδούχου στην κληρονομία του συζύγου της. Άσκηση αναγνωριστικής αγωγής του κληρονομικού δικαιώματος της έτερης ενάγουσας - αναιρεσίβλητης, κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου, ως προς την ψιλή κυριότητα των κληρονομιαίων ακινήτων του αποβιώσαντος. Εφόσον ο διαθέτης εγκατέστησε κληρονόμο του τον υιό του και για την περίπτωση θανάτου αυτού άτεκνου, όρισε καταπιστευματοδόχους τα τέκνα των δύο θυγατέρων του, από τα οποία, όμως, κατά το θάνατό του, είχαν γεννηθεί μόνο εκείνα της μιας, ενώ τα τέκνα της άλλης, τα οποία δεν είχαν καν συλληφθεί τότε, γεννήθηκαν αργότερα, τα τελευταία είναι συγκαταπιστευματοδόχοι με τα πρώτα, τα οποία υποχρεούνται να τους αποδώσουν, κατά τον τοκετό τους, το μερίδιο που τους αναλογεί, αφού, προσδιορίζοντας ο διαθέτης ως καταπιστευματοδόχους τα τέκνα και των δύο θυγατέρων του, χωρίς, ως προς το θέμα αυτό, να ορίσει κάτι άλλο, θέλησε ως καταπιστευματοδόχους όλα τα εγγόνια του και από τις δύο θυγατέρες του, οπότε, στην περίπτωση αυτή, χρόνος επαγωγής στον καταπιστευματοδόχο που γεννήθηκε αργότερα, είναι ο χρόνος του τοκετού του και όχι του θανάτου του επιβαρυμένου. Το δικαστήριο απορρίπτει την αναίρεση της 170/2011 απόφασης του Εφετείου Ιωαννίνων.

  

Αριθμός 1029/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ` Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Φεβρουαρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Α. Σ. του Π., 2) Σ. Σ. του Π. και 3) Μ. συζ. Π. Σ., κατοίκων ... οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Λιούμα.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. χας Κ. Μ., το γένος Κ. Τ., και 2) Ε. συζ. Ι. Μ., κατοίκου ... Η 1η δεν παραστάθηκε, διότι όπως δήλωσε ο δικηγόρος Σπυρίδων Μαύρος απεβίωσε και κληρονομήθηκε από τον Ι. Μ., κάτοικο ..., ο οποίος συνεχίζει τη βιαίως διακοπείσα δίκη και εκπροσωπείται από τον ίδιο βάσει πληρεξούσιου. Η 2η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Αρβανίτη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις: 1) από 15/5/2008 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, 2) από 20/6/2008 αγωγή της ήδη τρίτης αναιρεσείουσας, 3) από 10/4/2009 αγωγή της πρώτης αναιρεσίβλητης, και 4) από 26/2/2009 αγωγή της ήδη δεύτερης αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 176/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 170/2011 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 20/9/2011 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ερωτόκριτος Καλούδης ανέγνωσε την από 6/3/2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του 1ου αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Μετά την άσκηση της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης και, ειδικότερα, στις 4.4.2012, πέθανε η ενάγουσα και ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη Μ. χήρα Κ. Μ., το γένος Κ. και Β. Τ.. Ο Ι. Μ. του Φ., ως μοναδικός εκ διαθήκης κληρονόμος της, όπως προκύπτει από τα, με επίκληση, προσκομιζόμενα από τον ίδιο έγγραφα, αλλά και δεν αμφισβητείται από τους λοιπούς διαδίκους (αναιρεσείοντες και δεύτερη αναιρεσίβλητη), με προφορική δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου του Σπυρίδωνος Μαύρου, που καταχωρίστηκε στα πρακτικά, γνωστοποίησε νόμιμα το θάνατο της πιο πάνω άμεσης δικαιοπαρόχου του και την εκούσια στο όνομά της επανάληψη της δίκης, που διακόπηκε βίαια, η οποία πλέον συνεχίζεται νόμιμα.

ΙΙ. Από το σύνδεσμο των διατάξεων των άρθρων 1142, 1166, 1800 παρ. 2, 1820 παρ. 1, 1825, 1827 και 1829 ΑΚ συνάγεται, ότι η εγκατάσταση με διαθήκη αναγκαίου κληρονόμου, όπως ο σύζυγος του διαθέτη, σε μόνη την επικαρπία κληρονομιαίου ή κληρονομιαίων ακινήτων, η ψιλή κυριότητα των οποίων καταλείπεται σε άλλους, αποτελεί περιορισμό της νόμιμης μοίρας του, ο οποίος, κατά το μέρος που τη βαρύνει, θεωρείται σαν να μην έχει γραφεί, οπότε ο μεριδούχος δικαιούται τα κληρονομιαία ακίνητα κατά πλήρη κυριότητα ως προς το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του, που είναι το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας του και επιπλέον, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στη διαθήκη, και την επικαρπία, στην οποία εγκαταστάθηκε (Ολ.ΑΠ 769/1970, ΑΠ 199/1998 Ελλ.Δνη 39.849), ενώ η σχετική αξίωσή του, ενόψει και των διατάξεων των άρθρων 1710, 1712 επ., 1846, 1871 ΑΚ και 70 ΚΠολΔ, μπορεί να ασκηθεί και με αναγνωριστική αγωγή για το κληρονομικό του δικαίωμα, εφόσον αμφισβητείται. Εξάλλου, κατά το άρθρο 216 παρ.1 ΚΠολΔ, η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117 πρέπει να περιέχει α)σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β)ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς κα γ)ορισμένο αίτημα. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως δέχτηκε το Εφετείο και προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση του περιεχομένου της ένδικης - από 10.4.2009 - αγωγής της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας, η τελευταία ζήτησε με αυτή - αγωγή - να αναγνωριστεί, κατά το μέρος που περιορίζει τη νόμιμη μοίρα της, η ακυρότητα της από 25.11.1975 δημόσιας διαθήκης του συζύγου της Κ. Μ., ο οποίος πέθανε στις 14.8.1982 έχοντας αποκτήσει από το νόμιμο γάμο της με αυτήν τρία τέκνα, ήτοι τη Μ. Μ., Ε. Μ. και Π. Μ., εφόσον ο θανών σύζυγός της κατέλιπε σ`αυτή μόνο το 1/4 εξ αδιαιρέτου της επικαρπίας των κληρονομιαίων ακινήτων και οι ήδη αναιρεσίβλητοι εναγόμενοι αμφισβητούν το κληρονομικό δικαίωμά της ως νόμιμη μεριδούχου στην κληρονομία του συζύγου της. Η εν λόγω αγωγή, έχοντας το προεκτεθέν περιεχόμενο και αίτημα, είναι επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, εφόσον στηρίζεται στις διατάξεις που προεκτέθηκαν. Επομένως, το Εφετείο, με το να κρίνει ότι η αγωγή είναι νόμιμη, ακολούθως δε να δεχθεί - όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση - ως αποδειχθέντα τα ιστορούμενα ανωτέρω περιστατικά, να καταλήξει δε στην παραδοχή της αγωγής ως βάσιμης και κατ`ουσίαν και να αναγνωρίσει την ακυρότητα της διαθήκης κατά το ποσοστό 1/8 της νόμιμης μοίρας της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας (πέραν του 1/4 εξ αδιαιρέτου της επικαρπίας, εφόσον δέχτηκε ότι δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στη διαθήκη), σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, χωρίς να απαιτήσει περισσότερα στοιχεία ή να αρκεσθεί σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτούν οι διατάξεις αυτές, ενώ περιέλαβε στην απόφασή του πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία που καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή τους, δεν παραβίασε δε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1831, 1833 και 1834 ΑΚ, τις οποίες επικαλούνται οι αναιρεσείοντες και αφορούν, αντίστοιχα, στον προσδιορισμό της κληρονομίας για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας, στις παροχές σε μεριδούχο που καταλογίζονται στη νόμιμη μοίρα και στον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση συνεισφοράς τις οποίες ορθά δεν εφάρμοσε, εφόσον, υπό τα προεκτιθέμενα δεδομένα, δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής τους, ούτε παρέλειψε παρά το νόμο να κηρύξει απαράδεκτη την αγωγή λόγω - τάχα - αοριστίας της, ούτε επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή περισσότερα από όσα ζητήθηκαν και δεν έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και, συνεπώς, οι λόγοι αναίρεσης, πρώτος από τους αριθμούς 1, 19 και 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και τρίτος, κατ`ορθή εκτίμησή του, από τους αριθμούς 1, 8, 9, 14 και 19 (και όχι και από τον αριθμό 12) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους, υπό τις αντίστοιχες αιτιάσεις, υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

ΙΙΙ. Για την ίδρυση του λόγου από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για λήψη ή μη λήψη υπόψη πραγμάτων που δεν προτάθηκαν ή που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή αυτοτελών πραγματικών ισχυρισμών που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ.ΑΠ 3/1997), θα πρέπει ο ισχυρισμός να είχε προταθεί ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κατά τρόπο ορισμένο και παραδεκτό, να είναι νόμιμος και ν`ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.ΑΠ 2/1989). Στην προκείμενη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, κατ`ορθή εκτίμησή του, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ. β` (και όχι και από τους αριθμούς 1 και 19) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό τους, ότι η ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη ενάγουσα άσκησε την ένδικη αναγνωριστική κληρονομικού δικαιώματός της αγωγή χωρίς να έχει έννομο συμφέρον, αφού η αξίωση που αφορά έχει υποπέσει στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 249 ΑΚ, ισχυρισμό τον οποίο είχαν προβάλει με τις προτάσεις τους στον πρώτο βαθμό και είχαν επαναφέρει νόμιμα - ως ηττηθέντες - με λόγο της έφεσής τους κατά την εκκληθείσας απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου. Όπως, όμως δέχτηκε το Εφετείο και προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση του - από 10.9.2010 - δικογράφου της έφεσης των ήδη αναιρεσειόντων (σελ.47 επ. αυτού), η προτεινόμενη παραγραφή αναφέρεται σε "δικαίωμα του Π. Μ. ως νόμιμου μεριδούχου..."και όχι στην αξίωση που αφορά η ένδικη αναγνωριστική κληρονομικού δικαιώματος αγωγή της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας.

Συνεπώς, ο παραπάνω ισχυρισμός των αναιρεσειόντων δεν προτάθηκε νόμιμα στο Εφετείο και επομένως ο λόγος αυτός της αναίρεσης δεν ιδρύθηκε και είναι γι`αυτό απαράδεκτος και πρέπει να απορριφθεί. Η περιλαμβανόμενη στον ίδιο αναιρετικό λόγο αιτίαση, επίσης, από το άρθρο 559 αρ.8 περ.β`ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και τον προβληθέντα νόμιμα ουσιώδη ισχυρισμό τους, ότι τόσο ο Π. Μ. (έως το θάνατό του), όσο και η (ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη ενάγουσα), με την έως τώρα συμπεριφορά τους, επί 27 και πλέον έτη, δεν προέβαλαν ποτέ ζήτημα ακυρότητας της διαθήκης, που γνώριζαν, αλλά παραιτήθηκαν, σε κάθε περίπτωση, του δικαιώματος της νόμιμης μοίρας του - του Π. Μ.", πέραν της αοριστίας του άνω ισχυρισμού, εφόσον δεν προσδιορίζεται συγκεκριμένα η συμπεριφορά των ανωτέρω, από την οποία να προκύπτει η προβαλλόμενη παραίτησή τους, ως μη αφορώσα, και η αιτίαση αυτή, στην προαναφερθείσα αξίωση της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας αλλά στο δικαίωμα νόμιμης μοίρας του Π. Μ., δεν ασκεί έννομη επιρροή όσον αφορά την ένδικη αναγνωριστική κληρονομικού δικαιώματος αγωγή της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας και είναι γι`αυτό απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί.

IV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκαν οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, οι οποίοι όμως εφαρμόζονται τότε μόνο όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει σε δικαιοπραξία κενό ή αμφιβολία ως προς την έννοια των δηλώσεων βούλησης. Ειδικότερα, επί ερμηνείας διαθήκης, εφόσον υπάρχει κενό ή αμφίβολο σημείο στη δήλωση βούλησης του διαθέτη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 173 ΑΚ, για την πλήρωση ή άρση, αντίστοιχα, του σημείου αυτού, αναζητείται η αληθινή βούληση του διαθέτη χωρίς προσήλωση στις λέξεις, με μοναδικό κριτήριο την υποκειμενική άποψη, ως μη έχοντας εφαρμογή - επί διαθήκης- της διάταξης του άρθρου 200 ΑΚ (ΑΠ 389/2012). Εκτός, όμως, των γενικών ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, υπάρχουν και ειδικοί ερμηνευτικοί ή συμπληρωματικοί κανόνες επί δικαιοπραξιών, οι οποίοι έχουν θεσπισθεί είτε για την περίπτωση που εκφράσθηκαν τα μέρη αλλά γεννιώνται αμφιβολίες ως προς την έννοια ή την έκταση της δήλωσής τους (ερμηνευτικοί των δηλώσεων κανόνες), είτε για την περίπτωση που τα μέρη δεν όρισαν τίποτε ως προς σημείο δικαιοπραξίας (συμπληρωτικοί κανόνες). Στην περίπτωση αυτή, θα προκληθούν των γενικών ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ οι ειδικοί ερμηνευτικοί ή συμπληρωματικοί κανόνες, των οποίων άλλωστε η ειδική ερμηνεία ή συμπλήρωση που παρέχουν στηρίζεται επί του στοιχείου της συναλλακτικής ευθύνης που απαιτούν οι γενικοί ορισμοί. Τέλος, εκ πλαγίου παραβίαση των αρθρ. 173 και 200 ΑΚ υπάρχει, όταν, μολονότι διαπιστώθηκε η ανάγκη ερμηνείας (κενό κ.λπ), οι διατάξεις εφαρμόσθηκαν κατά τρόπο που καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή εφαρμογή τους (ΑΠ 822/1998). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως δέχτηκε το Εφετείο και προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) εκτίμηση του περιεχομένου της από 26.2.2009 αγωγής της ήδη δεύτερης αναιρεσίβλητης ενάγουσας, η τελευταία ζήτησε με αυτή - αγωγή - να αναγνωρισθεί το κληρονομικό της δικαίωμα, κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου, ως προς την ψιλή κυριότητα των κληρονομιαίων ακινήτων, διότι - όπως ισχυρίστηκε - ο διαθέτης (Κ. Μ.) την όρισε με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη του, για την περίπτωση θανάτου άτεκνου - όπως συνέβη - του κληρονόμου του, γιου του, Π., καταπιστευματοδόχο, μαζί με τα υπόλοιπα εγγόνια του τόσο από τη θυγατέρα του - και μητέρα της - Ε., όσο και από την άλλη θυγατέρα του Μ., αν και η ίδια γεννήθηκε μετά το θάνατο του διαθέτη και του επιβαρυμένου με το καταπίστευμα κληρονόμου του και κατά τους χρόνους αυτούς είχαν γεννηθεί τα τέκνα της Μ., ήδη πρώτος και δεύτερος αναιρεσείοντες εναγόμενοι, που αμφισβητούν το δικαίωμά της αυτό. Η αγωγή αυτή, με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε νόμιμη, ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1809, 1923, 1924, 1995 και 1936 ΑΚ, οι οποίες, ενόψει και των ορισμών του άρθρου 1940 του ίδιου Κώδικα, εφαρμόζονται και στην περίπτωση του κληρονομικού καταπιστεύματος, από το συνδυασμό των οποίων - όπως ορθά δέχτηκε το Εφετείο - προκύπτει, ότι, αν ο διαθέτης εγκατέστησε κληρονόμο του το γιό του και για την περίπτωση που αυτός πέθαινε - όπως και συνέβη - άτεκνος όρισε καταπιστευματοδόχους τα παιδιά των δύο θυγατέρων του, από τα οποία, όμως, κατά το θάνατό του, είχαν γεννηθεί μόνο εκείνα της μιας, ενώ τα παιδιά της άλλης, τα οποία δεν ήταν καν συνειλημμένα τότε, γεννήθηκαν αργότερα, τα τελευταία είναι συγκαταπιστευματοδόχοι με τα πρώτα, τα οποία υποχρεούνται να τους αποδώσουν, κατά τον τοκετό τους, το μερίδιο που τους αναλογεί, αφού, προσδιορίζοντας ο διαθέτης ως καταπιστευματοδόχους τα παιδιά και των δύο θυγατέρων του, χωρίς, ως προς το θέμα αυτό, να ορίσει κάτι άλλο, θέλησε ως καταπιστευματοδόχους όλα τα εγγόνια του και από τις δύο θυγατέρες του, οπότε, στην περίπτωση αυτή, χρόνος επαγωγής στον καταπιστευματοδόχο που γεννήθηκε αργότερα, είναι ο χρόνος (όχι του θανάτου του επιβαρυμένου, αλλά) του τοκετού του. Ακολούθως, το Εφετείο - όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση - δέχτηκε την έφεση της ήδη δεύτερης αναιρεσίβλητης ενάγουσας κατά τη εκκληθείσας απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο είχε εκφέρει αντίθετη κρίση, αφού δε εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και κράτησε και δίκασε την υπόθεση κατ`ουσίαν, δέχτηκε δε ως αποδειχθέντα τα ιστορούμενα ανωτέρω περιστατικά και το κατά τα άνω δικαίωμα νόμιμης μοίρας της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας κατά ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου, κατέληξε στην παραδοχή εν μέρει της αγωγής ως βάσιμης και κατ`ουσίαν και αναγνώρισε το κληρονομικό δικαίωμα της ήδη δεύτερης αναιρεσίβλητης ενάγουσας κατά (8/8 - 1/8 = 7/8 : 3=) 7/24 εξ αδιαιρέτου. Ετσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τους γενικούς ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και του ΑΚ, τους οποίους ορθά δεν εφάρμοσε, εφόσον, υπό τα προεκτιθέμενα δεδομένα, δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής τους, και, συνεπώς, οι λόγοι αναίρεσης, τέταρτος, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και πέμπτος, από τον αριθμό 19 του ίδιου άρθρου του ΚΠολΔ, με τους οποίους, υπό τις αντίστοιχες αιτιάσεις, υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20.9.2011 αίτηση των 1) Α. Σ. του Π. κ.α. για αναίρεση της 170/2011 απόφασης του Εφετείου Ιωαννίνων.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, επιμεριζόμενα λόγω της χωριστής τους υπεράσπισης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 1η Απριλίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 7η Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Εξαιρετέοι μάρτυρες. Πότε η σχετική ένσταση εξαιρέσεως είναι βάσιμη. Μόνη η ιδιότητα του μάρτυρα ως διαδίκου σε άλλη αγωγή που στρέφεται κατά του ενισταμένου και έχει το ίδιο αντικείμενο με την αγωγή για την οποία κλήθηκε να καταθέσει δεν αρκεί, για την εξαίρεσή του. Η ένσταση εξαιρέσεως....50/2014 ΕΦ ΔΥΤ. ΣΤΕΡ. ΕΛΛΑΔΑΣ

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

50/2014 ΕΦ ΔΥΤ. ΣΤΕΡ. ΕΛΛΑΔΑΣ ( 649202)
(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Εξαιρετέοι μάρτυρες. Πότε η σχετική ένσταση εξαιρέσεως είναι βάσιμη. Μόνη η ιδιότητα του μάρτυρα ως διαδίκου σε άλλη αγωγή που στρέφεται κατά του ενισταμένου και έχει το ίδιο αντικείμενο με την...
αγωγή για την οποία κλήθηκε να καταθέσει δεν αρκεί, για την εξαίρεσή του. Η ένσταση εξαιρέσεως δεν είναι γνήσια και η περιεχόμενη σ` αυτήν αίτηση δεν αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και δεν προκύπτει εκκρεμοδικία, η τυχόν δε αποδοχή της από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν οδηγεί σε ανατροπή της εκκαλουμένης, αλλά στη μη λήψη υπ` όψιν της συγκεκριμένης μαρτυρικής καταθέσεως. Επιστολή, η οποία δεν έχει γραφεί από τον κληρονομούμενο και ως τέτοια δεν επέχει θέση ιδιόγραφης διαθήκης, φέρει όμως την μη αμφισβητούμενη υπογραφή του, απ΄ την οποία προκύπτει ότι ο ανωτέρω, που είχε ήδη διανείμει εν ζωή στα τέκνα του κατά μερίδες το επίδικο ακίνητο, πλην της κόρης του, η οποία διέμενε στο εξωτερικό, και για την οποία είχε αναβάλει την μεταβίβαση σ΄ αυτήν της οικείας μερίδας της επί του επιδίκου αναμένοντας την επιστροφή της, επέλεξε να παραδώσει, από λόγους ευγνωμοσύνης τη μερίδα αυτή στην μητέρα της εναγόμενης, υπό τον όρο η μερίδα αυτή θα παραδοθεί στην μητέρα της ενάγουσας, αν και εφόσον αυτή ήθελε επιστρέψει από το εξωτερικό και εγκατασταθεί μονίμως στην Ελλάδα, αίρεση η οποία δεν πληρώθηκε ποτέ μέχρι σήμερα, όπως συνομολογείται. Επομένως η μητέρα της ενάγουσας και συνακόλουθα και η ίδια δεν κατέστησαν κυρίες της ως άνω μερίδας, αφού δεν άσκησαν ποτέ διακατοχικές πράξεις επ΄αυτής.

  

Αριθμός: 50/2014

TO ΕΦΕΤΕΙΟ ΔΥΤΙΚΗΣ ΣΤΕΡΕΑΣ ΕΛΛΑΔΟΣ

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Στεφανία Καρατζά, Πρόεδρο Εφετών, Γεώργιο Αλεξόπουλο, Αλέξανδρο Παλούκη Εισηγητή - Εφέτες, και από το Γραμματέα Χαρίλαο Κοτρότσο.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 12η Νοεμβρίου 2013, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της εκκαλούσας - καθής η κλήση: .............. συζ. .............., κατοίκου Λευκάδος η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεόδωρο Αχείμαστο

Της εφεσίβλητης - καλούσας: .............., κατοίκου Αθηνών, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ολυμπο Παραοκευά, βάσει δηλώσεως, κατ` αρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λευκάδος, κατατέθηκε, με αύξοντα αριθμό έκθεσης κατάθεσης 101/8.7.2008, η από 18.5.2008 αγωγή της ήδη εφεσίβλητης. Επ` αυτής εκδόθηκε η υπ` αριθμ. 90/2010 οριστική απόφαση του πιο πάνω Δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή.

Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Εφετείου Πατρών η εναγόμενη με την από 21.5.2010 έφεσή της, που έλαβε αριθμό έκθεσης κατάθεσης 36/26.5.2010 (αριθμός έκθεσης κατάθεσης αντιγράφου της στο Εφετείο 879/2010), για την οποία ορίστηκε δικάσιμος η 9.2.2012, πλην όμως αποσύρθηκε του οικείου πινακίου, κατ` εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 2 v. 4022/2011. Ηδη η εφεσίβλητη με την από 1.11.2011 και αριθμ. έκθ. κατ. 313/2011 κλήση της, για την οποία ορίστηκε δικάσιμος η 13.11.2012 και μετ` αναβολή η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας επαναφέρει ενώπιον του παρόντος αρμοδίου Δικαστηρίου την παο πάνω έφεση.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και κατά την εκφώνησή της από το σχετικό πινάκιο με τη σειρά της, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων παραστάθηκαν στο ακροατήριο και αναφέρθηκαν στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσαν, εκτός του πληρεξούσιου δικηγόρου της εφεσίβλητης ο οποίος παραστάθηκε με δήλωση.

Μελέτησε τη δικογραφία Σκέφτηκε κατά το Νόμο

Ι. Η υπό κρίση έφεση του εναγόμενης κατά της 90/2010 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λευκάδος, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία και δέχθηκε την από 18.5.2008 αγωγή της ενάγουσας, ήδη εφεσίβλητης, κατ` αυτής, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 1, 2, 498, 511, 513 παρ. 16, 516 παρ. 1, 517 και 518 παρ. 1 του ΚΠολΔ), καθόσον η εκκαλούμενη επιδόθηκε νομίμως την 28η Απριλίου 2010 (βλ. 11851/28.4.2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου λευκάδος Νικ. Πλατυπόδη) και η ένδικη έφεση ασκήθηκε με κατάθεση του δικογράφου της στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου την 26η Μαίου 2010. Συνεπώς, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 του ΚΠολΔ).

ΙΙ. Με την από 18 Μαίου 2008 αγωγή η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη εξέθετε ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (ΜΠρΛευκάδος), ότι με άτυπη δωρεά της θείας της .............. περιήλθαν κατά το έτος 1981 στη νομή και κατοχή της τα δύο λεπτομερώς περιγραφόμενα κατά θέση, έκταση όρια και αξία ακίνητα και ότι έκτοτε ασκώντας επ` αυτών τις αναφερόμενες διακατοχικές πράξεις συνεχώς και αδιαλείπτως για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της εικοσαετίας κατέστη κυρία αυτών με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας. Ζήτησε δε, επειδή η εναγόμενη την απέβαλε από αυτά περί το έτος 2006, να αναγνωρισθεί η κυριότητα της επί των ακινήτων αυτών και να υποχρεωθεί η εναγόμενη στην απόδοση της νομής τους. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλούμενη 90/2010 απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή ως κατ` ουσίαν βάσιμη η αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εναγόμενη με την υπό κρίση έφεσή της, για τους αναφερόμενους σε αυτήν λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητεί δε την εξαφάνισή της και την αναδίκαση της υπόθεσης με σκοπό την απόρριψη της αγωγής.

ΙΙΙ. Από το συνδυασμό των άρθρων 400 παρ. 3 και 403 παρ. 2 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι δεν εξετάζονται, όταν κληθούν, ως μάρτυρες, πρόσωπα, που μπορεί να έχουν συμφέρον από την έκβαση της δίκης, ήτοι αυτά που προσδοκούν ωφέλεια ή βλάβη από τη συγκεκριμένη δίκη χωρίς να έχει σημασία αν το συμφέρον τους είναι υλικό ή ηθικό, αλλά πάντως άμεσο και βέβαιο, μη εξαρτημένο από μελλοντικά γεγονότα, ο λόγος δε αυτός εξαιρέσεως του μάρτυρα δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, αλλά προβάλλεται και ένσταση του αντιδίκου εκείνου του διαδίκου που προσάγει τον μάρτυρα προς εξέταση η οποία (ένσταση) προτείνεται πριν ορκισθεί ο μάρτυρας και το συμφέρον αυτό πρέπει να το καθορίζει εκείνος που επικαλείται τον λόγο εξαιρέσεως του μάρτυρα (ΑΠ 1392/2008, ΑΠ 95/2008, ΑΠ 1656/2006, ΕφΑθ 3357/2007 ΝΟΜΟΣ). Η ένσταση εξαιρέσεως είναι βάσιμη όταν το συμφέρον από το αποτέλεσμα της δίκης παρουσιάζεται ως αναγκαία συνέπεια της εκβάσεώς της. Αυτό συμβαίνει ιδίως, όταν το δεδικασμένο, η εκτελεστότητα ή οι αντανακλαστικές συνέπειες της απόφασης επεκτείνονται και στον μάρτυρα, όταν ενδέχεται να υποχρεωθεί σε αποζημίωση κάποιου διαδίκου σε περίπτωση ήττας του ή όταν πήρε αμοιβή ή δέχθηκε υπόσχεση αμοιβής για την συγκεκριμένη μαρτυρία. Μόνη δε η ιδιότητα του μάρτυρα ως διαδίκου σε άλλη αγωγή που στρέφεται κατά του ενισταμένου και έχει το ίδιο αντικείμενο με την αγωγή για την οποία κλήθηκε να καταθέσει δεν αρκεί, για την εξαίρεσή του, αλλά πρέπει να προκύπτουν και άλλα στοιχεία που να μαρτυρούν την ύπαρξη συμφέροντος οτο πρόσωπό του από τη συγκεκριμένη δίκη στην οποία καταθέτει (βλ. ΕφΠατρ 698/2008, ΑχΝομ 2004.266, Εφ. Αθ. 3242/1986, ΕλΔ 27.958). Περαιτέρω, η ένσταση εξαιρέσεως του μάρτυρα δεν είναι γνήσια, ως μη στηριζόμενη σε αυτοτελές δικαίωμα, η δε περιεχόμενη σ` αυτήν αίτηση δεν αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και δεν προκύπτει εκκρεμοδικία, η τυχόν δε αποδοχή της από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν οδηγεί σε ανατροπή της εκκαλουμένης, αλλά στη μη λήψη υπ` όψιν της συγκεκριμένης μαρτυρικής καταθέσεως (ΑΠ 366/2004 ΝοΒ 53.480, ΑΠ 819/2002, ΕλΔ 44.974, ΕφΑιγ 148/2012, ΕφΑθ 1396/2012, ΕφΘεσ 566/2009, ΝΟΜΟΣ). Επισημαίνεται ότι, κατά το άρθρο 270 § 2 εδ. β` του ΚΠολΔ, το δικαστήριο συμπληρωματικά μπορεί να λαμβάνει υπ` όψιν και να εκτιμά ελεύθερα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Στην έννοια των αποδεικτικών μέσων, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, εντάσσονται και οι κατ` άρθρο 400 αρ. 3 ΚΠολΔ εξαιρετέοι μάρτυρες, ήτοι τα πρόσωπα που μπορεί να έχουν συμφέρον από την έκβαση της δίκης, των οποίων τις καταθέσεις μπορεί να λαμβάνει υπ` όψιν και να εκτιμά ελεύθερα το δικαστήριο για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος (βλ ΑΠ 1155/2011, ΑΠ 1311/2010, ΑΠ 1442/2008, ΕφΠειρ 163/2010, ΕφΘεσ 435/2010, Αρμ 2011, 472, Εφθεσ 566/2009, ΝΟΜΟΣ). Τέλος, από το άρθρο 520 § 1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι οι λόγοι εφέσεως δεν αρκεί να είναι μόνο σαφείς και ορισμένοι, αλλά πρέπει να είναι και λυσιτελείς, δηλαδή σε περίπτωση βασιμότητας τους να επέρχεται ως αποτέλεσμα η εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως (βλ. ΕφΘεσ 435/2010, Αρμ 2011.472, ΕφΙωαν 172/2006, Αρμ 2007.419). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της έφεσής της, η εκκαλούσα πλήττει την εκκαλουμένη απόφαση ως προς την κρίση της περί απορρίψεως της προταθείσης από αυτήν ενστάσεως εξαιρέσεως της μάρτυρος της ενάγουσας .............., που εξετάστηκε ενόρκως ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, διατεινόμενη ότι το πιο πάνω δικαστήριο εσφαλμένα εφήρμοσε τη διάταξη του άρθρου 400 αρ. 3 του ΚΠολΔ και απέρριψε την εμπροθέσμως υποβληθείσα από αυτήν ένσταση εξαιρέσεώς της. Ο λόγος αυτός της εφέσεως, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αμέσως πιο πάνω νομική σκέψη, ελέγχεται προεχόντως απορριπτέος ως αλυσιτελής και τούτο διότι, ακόμη και σε περίπτωση ουσιαστικής παραδοχής του δεν οδηγεί σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης. Ανεξαρτήτως όμως αυτού, η εν λόγω ένσταση της εναγόμενης ήταν απορριπτέα ως αβάσιμη, καθόσον μπορεί να ληφθεί υπόψη ως μη πληρούν τους όρους του νόμου αποδεικτικό μέσο για την συναγωγή του δικαστικού πορίσματος, εκτιμώμενη ελεύθερα, παρά την ενδεχόμενη ύπαρξη συμφέροντος από την έκβαση της δίκης. Το πρωτοβάθμιο δε δικαστήριο απορρίπτοντας αυτήν (ένσταση) ως μη νόμιμη κατ` αποτέλεσμα ορθώς έκρινε και επομένως ο ως άνω λόγος εφέσεως, και αν ήθελε θεωρηθεί λυσιτελής, ήταν και πάλι απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος.

IV. Από την εκτίμηση των καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων, που εξετάστηκαν ενόρκως ενώπιον του πρωτοβάθμιο Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη πρακτικά δημόσιας ουνδριάσεως αυτού, από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι με επίκληση προσκομίζουν, καθώς και τις με αριθμ. 14912/8.11.2013, 375/8.11.2013 και 376/8.11.2013 ένορκες, ενώπιον του συμβολαιογράφου Λευκάδος .............. η πρώτη και του Ειρηνοδίκη Λευκάδος οι λοιπές, που προσκομίζει η εκκαλούσα, η πρώτη προς απόδειξη των ισχυρισμών της, οι δε λοιπές προς αντίκρουση των προσκομισθέντων πρωτοΒαθμίως ενόρκων βεβαιώσεων της εφεσίβλητης, οι οποίες λήφθηκαν μετά νομότυπη προ δύο εργασίμων ημερών κλήτευση της αντιδίκου της (βλ. 9562Z`/5.11.2013 έκθεση επίδοσης του δυναστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Σωτ. Ρουμελιώτη), τις υπ` αριθμ. 13365/6.10.2009 & 9616/5.10.2009 ένορκες ενώπιον συμβολαιογράφων βεβαιώσεις που προσκομίζει η εφεσίβλητη και λήφθηκαν μετά νομότυπη προ δύο ημερών κλήτευση της αντιδίκου της (βλ. 10512/30.9.2009 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Λευκάδος Νικ. Πλατυπόδη), τις λοιπές ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζονται και οι οποίες λήφθηκαν νόμιμα στα πλαίσια άλλων δικών μεταξύ των διαδίκων και λαμβάνονται υπόψη για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, από τις προσκομιζόμενες εκ μέρους των αντιδίκων με επίκληση φωτογραφίες του επιδίκου ακινήτου και της ευρύτερης αυτού περιοχής, η γνησιότητα των οποίων δεν αμφισβητείται (ΑΠ 238/2008, ΝοΒ 56.1577, ΑΠ 155/2004, Νόμος, ΕφΘεσ 2566/2006, Αρμ 2007.885), και τις τεχνικές εκθέσεις των .............. και .............., οι οποίες εκτιμώνται ελεύθερα (ΚΠολΔ 390), αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Τα επίδικα αποτελούν δύο επιμέρους οικίνητα, που βρίσκονται στην ειδικότερη θέση "ΒΟΥΛΙΑΔΙΤΗ - ΓΕΝΙΟΥ» του δδ Βλυχού του δήμου Ελλομένου Λευκάδος, εκτάσεως του πρώτου τούτων 1.275 μ2, το οποίο συνορεύει νότια επί πλευράς μήκους μέτρων 21 με την οδό .............., ανατολικά επί πλευράς μήκους 50 μέτρων με ιδιοκτησία κληρονόμων .............. και .............., βόρεια επί πλευράς μήκους 30 μέτρων με θάλασσα και δυτικά επί πλευράς μήκους 50 μέτρων με συνεχόμενη έτερη και ανεξάρτητη ιδιοκτησία της εφεσίβλητης, του δε δευτέρου εκτάσεως 580 μ2, το οποίο βρίσκεται στη ίδια περιοχή και το οποίο συνορεύει βόρεια επί πλευράς μήκους μέτρων 17,50 μ. με την οδό .............., ανατολικά επί πλευράς μήκους 35 μέτρων ιδιοκτησία κληρονόμων .............., νότια επί πλευράς μήκους 17 μέτρων εν μέρει με ιδιοκτησία κληρονόμων .............. και εν μέρει με ιδιοκτησία .............. και .............. και δυτικά επί πλευράς μήκους 33,50 μ. με ιδιοκτησία .............. και ............... Παλαιότερα και μέχρι το 1969 αποτελούσαν ένα ενιαίο ακίνητο, εκτάσεως 2 περίπου στρεμμάτων, το οποίο διαχωρίστηκε σε δύο τμήματα με τη διέλευση αγροτικής οδού, συνδέουσας την περιοχή Γενίου με την Αγία Κυριακή. Αυτά αποτελούσαν τμήμα ενός μεγαλύτερου ενιαίου ακινήτου, εκτάσεως 10 στρεμμάτων, το οποίο ανήκε κατά κυριότητα στον παππού των διαδίκων ............... Ο τελευταίος, έχοντας πέντε (5) τέκνα, και προτιθέμενος να διανείμει ισομερώς το όλο ακίνητο στα τέκνα του, κατέτμησε αυτό σε πέντε ίσες μερίδες, εκτάσεως η καθεμία, μετά τη διέλευση της αγροτικής οδού, 1275 και 580 μ2 περίπου. Ετσι, ο .............., κατά τη διετία 1965 - 1966 μεταβίβασε με τις πιο κάτω αναφερόμενες συμβολαιογραφικές πράξεις τις μερίδες και απο ανατολικά προς τα δυτικά ως ακολούθως: α) δυνάμει του υπ` αριθμ. ...../1965 προικοσυμβολαίου του τότε συμβολαιογράφου Λευκάδος .............., νόμιμα μεταγραφέντος στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Λευκάδος, μεταβίβασε στην μητέρα της ενάγουσας .............. το δεύτερο στη σειρά τμήμα κατά ψιλή κυριότητα και κατά την επικαρπία στο σύζυγό της ............... Ακολούθως, η .............. δυνάμει του υπ` αριθμ. ...../1988 συμβολαίου γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Λευκάδος μεταβίβασε την ψιλή κυριότητα κατά ποσοστό 3/4 εξ αδιαιρέτου στην ενάγουσα και κατά το 1/4 εξ αδιαιρέτου, δυνάμει του υπ` αριθμ. ...../1988 συμβολαίου δωρεάς της ίδιας συμβολαιογράφου, στο γιο της τελευταίας, .............., παρακρατήσασα την επικαρπία, η οποία με το θάνατό της συνενώθηκε με την ψιλή κυριότητα, κατέστη δε η ενάγουσα πλήρης κυρία της άνω μερίδος, β) δυνάμει του υπ` αριθμ. ....../1966 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Λευκάδος .............. μεταβίβασε έτερη, ίση, μερίδα στο γιο του .............., γ) δυνάμει του υπ` αριθμ. ...../1965 συμβολαίου του ίδιου συμβολαιογράφου μεταβίβασε στην κόρη του .............., μητέρα της εναγόμενης, έτερη ίση μερίδα, δ) δυνάμει του υπ` αριθμ. ...../1966 συμβολαίου του ίδιου συμβολαιογράφου μεταβίβασε προς το γιο του .............., έτερη ίση μερίδα. Οι άνω μεταβιβάσεις προς τα τέκνα του .............. δεν αμφισβητούνται από τις διαδίκους. Απέμενε προς μεταβίβαση η πρώτη μερίδα, κείμενη ανατολικά του όλου ακινήτου και με πρόσωπο στη θάλασσα, την οποία ο .............. προόριζε να παραχωρήσει στην κόρη του .............. Χα .............., η οποία είχε εγκατασταθεί και διέμενε από ετών στις ΗΠΑ. Και ενώ ο .............. διένειμε το σύνολο σχεδόν της περιουσίας του στα τέκνα του με έγκυρες μεταβιβαστικές του δικαιώματος κυριότητος συμβολαιογραφικές πράξεις εντός μιας διετίας (1965 - 1966), γα την προοριζόμενη γα την κόρη του .............. μερίδα ουδεμία συμβολαιογραφική πράξη συνέταξε. Ισχυρίζεται δε η ενάγουσα, ότι την μερίδα αυτή μεταβίβασε ατύπως κατά το έτος 1965 στην άνω κόρη του και ότι τις προσήκουσες στη φύση και τον προορισμό της πράξεις νομής και κατοχής ασκούσε γα λογαριασμό της .............. μέχρι και το έτος 1981 ως βοηθός νομής η μητέρα της .............., έκτοτε δε η .............., κατά την τελευταία επίσκεψή της στην Ελλάδα και λόγω της συμπαράστασης που ετύγχανε από την ενάγουσα, δώρησε στην ίδια (ενάγουσα) ατύπως το επίδικο ακίνητο, με την άσκηση δε πράξεων νομής και κατοχής για ίδιο λογαριασμό μέχρι και το 2006, προσμετρώντας και το χρόνο νομής της δικαιοπαρόχου της, κατέστη αποκλειστική κυρία με έκτακτη χρησικτησία του επιδίκου ακινήτου. Από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά στοιχεία προκύπτει ότι ο .............., Καθηγητής στο επάγγελμα, που αποβίωσε υπέργηρος, την 25η Ιανουαρίου 1971, διέμενε όσο ζούσε στην οικία της κόρης του .............., μητέρα της εναγόμενης, η οποία και τον συντηρούσε, όπως κατατίθεται και από την μάρτυρα της ενάγουσας .............. (βλ. πρακτικά) και δεν αμφισβητείται από την ενάγουσα. Αντίθετα, η κόρη του .............. αλλά και η ενάγουσα διέμεναν στην Αθήνα, επισκεπτόταν δε κυρίως τους καλοκαιρινούς μήνες τη Λευκάδα. Η κόρη του .............., όπως προεκτέθηκε, είχε εγκατασταθεί από ετών στις ΗΠΑ, ελάχιστες φορές είχε επισκεφθεί την Ελλάδα, μία το έτος 1960 και μία το έτος 1981, έχοντας αποκοπεί από τους συγγενείς της και αδιαφορώντας για την τύχη του υπέργηρου και ασθενούς πατέρα της, διακαής δε πόθος του .............. αποτελούσε η επιστροφή και μόνιμη εγκατάστασή της στην Ελλάδα. Για το λόγο αυτό, την μη αμφισβητούμενη από τις διαδίκους πρόθεσή του να μεταβιβάσει την προς ανατολάς μερίδα στην .............., δεν υλοποίησε το 1965 - 1966, όταν διένειμε τις λοιπές μερίδες στα υπόλοιπα τέκνα του, αλλά, εν αναμονή της επιστροφής της, ανέβαλε την μεταβίβαση της μερίδος αυτής. Πεπεισμένος πλέον με την πάροδο των ετών ότι η κόρη του δεν θα επιστρέψει στην Ελλάδα και χολωθείς προφανώς από την επιλογή της αυτή, αλλά και την επίδειξη πλήρους αδιαφορίας από την άνω κόρη του για την τύχη του, όντας ασθενής, την 19η Ιουνίου 1970, ο .............., επιθυμώντας να ρυθμίσει τα της περιουσίας του μετά το θάνατο του και μη δυνάμενος ιδιοχείρως να γράψει καθ` ολοκληρίαν, προσέλαβε τον έμπιστό του .............., προς τον οποίο και υπαγόρευσε εν είδει επιστολής την τελευταία του βούληση. Ειδικότερα, στην επιστολή αυτή με απόλυτη διαύγεια πνεύματος και ειρμό σκέψης αναφέρει ότι «εγκαθιστώ κληρονόμο μου την θυγατέρα μου .............. συζ. .............., μετά της οποίας συγκατοικώ και η οποία επιδεικνύει προς εμέ απεριόριστο σεβασμό και απολαμβάνω παρά ταύτης πολλάς περιποιήσεις, επί του ενός πέμπτου (1/5) του εις εμέ ανήκοντος κτήματός μου της θέσεως Λαβαδίτη (Βουλιαδίτη), κοινότητος Κατωχωρίου, ίνα αύτη νέμεται, διακατέχει, καλλιεργεί, εκμισθοί και καρπούται τούτο ως βούλεται, και υπό τον όρο, όπως αύτη παραδώσει τούτο ως κληρονομικόν καταπίστευμα εις την θυγατέρα μου .............. ήδη διαμένουσα εις ΗΠΑ και εφ` όσον αύτη ήθελε επιστρέψει εν Ελλάδι και εγκατασταθεί μονίμως εν αυτή...». Από το περιεχόμενο της επιστολής αυτής, η οποία δεν έχει γραφεί από τον ίδιο και ως τέτοια δεν επέχει θέση ιδιόγραφης διαθήκης, φέρει όμως την μη αμφισβητούμενη υπογραφή του, προκύπτει ότι ο έχων σώας τας φρένας, κατά την σύνταξή της, .............., γεγονός που δεν αμφισβητείται επίσης από τις διαδίκους, έχοντας την πεποίθηση ότι μόνη αδιάθετη μερίδα του όλου προαναφερόμενου ακινήτου αποτελούσε η προοριζόμενη γα την κόρη του .............., καθώς τις λοιπές είχε ήδη μεταβιβάσει, κατά τα ανωτέρω, στα υπόλοιπα τέκνα του κατά τη διετία 1965 - 1966, επέλεξε να παραδώσει, από λόγους ευγνωμοσύνης για τις περιποιήσεις που του παρείχε, τη μερίδα αυτή στην μητέρα της εναγόμενης .............., ώστε η τελευταία να τη νέμεται, διακατέχει και καρπούται όπως η ίδια επιθυμεί, υπό τον όρο η μερίδα αυτή να παραδοθεί στην .............., αν και εφόσον αυτή ήθελε επιστρέψει από τις Η.ΠΑ και εγκατασταθεί μονίμως στην Ελλάδα, αίρεση η οποία δεν πληρώθηκε ποτέ μέχρι σήμερα, όπως συνομολογείται. Η παράδοση της μερίδος στην μητέρα της εναγόμενης έγινε εν γνώσει και χωρίς αντιρρήσεις των λοιπών τέκνων του .............., όπως κατατίθεται από τον μάρτυρα ανταπόδειξης, καθώς θεωρήθηκε εύλογο και πρέπον η συντηρούσα αυτόν κατά τα τελευταία έτη της ζωής του, όντας κατάκοιτος, κόρη του .............. να ανταμειφθεί με την παραχώρηση της επίδικης μερίδος. Μάλιστα το έτος 1981 η .............. ζήτησε και έλαβε από την μητέρα της εναγόμενης την ανωτέρω επιστολή, χωρίς να υπάρξει κάποια αντίδραση ως προς την επιλογή του ............... Συνεπώς, η παραδοχή της εκκαλούμενης, ότι δηλαδή από το έτος 1965 ο .............. παραχώρησε ατύπως το επίδικο στην μη ευρισκόμενη στην Ελλάδα κατά το χρόνο εκείνο κόρη του, .............., η οποία στη συνέχεια ασκούσε τις αρμόζουσες στη φύση και τον προορισμό του πράξεις νομής και διακατοχής δια της μητέρας της ενάγουσας .............. ως βοηθού νομής, δεν στοιχείται προς το αποδεικτικό υλικό και δεν ανταποκρίνεται στα πράγματα. Είναι δε βέβαιο ότι η μητέρα της εναγομένης, .............., έχοντας στην κατοχή της από το 1970 την πιο πάνω επιστολή, σε περίπτωση που η μητέρα της ενάγουσας ασκούσε πράξεις νομής και κατοχής επί του επιδίκου, θα αντιδρούσε, και δικαιωματικά άμεσα λόγω της φροντίδος και στοργής με την οποία περιέβαλε τον πατέρα της .............. μέχρι του θανάτου του, δικαστικώς ή εξωδίκως, διεκδικώντας για ίδιο λογαριασμό την άσκηση πράξεων διακατοχής επ` αυτού. Η πιο πάνω κρίση ανταποκρίνεται και στη διαμορφωθείσα πραγματική επί του επιδίκου κατάσταση από το έτος 1970 και εντεύθεν, καθόσον αποδεικνύεται ότι έκτοτε η .............. και μέχρι τον επισυμβάντα κατά το έτος 2001 θάνατό της, έχοντας παγιωθεί πλέον η πεποίθηση ότι η .............. δεν θα επέστρεφε ποτέ στην Ελλάδα για μόνιμη εγκατάσταση, ασκούσε συνεχώς και αδιαλείπτως τις προσήκουσες στη φύση και τον προορισμό των επίδικων ακινήτων πράξεις νομής και κατοχής, με την παρέλευση δε εικοσαετίας κατέστη κυρία αυτών με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας. Ειδικότερα, παρέλαβε στην αποκλειστική νομή της τα επίδικα ακίνητα και διενεργούσε επ` αυτών συνεχώς και αδιαλείπτως και χωρίς οιαδήποτε αμφισβήτηση εκ μέρους των αδελφών της τις αρμόζουσες στη φύση και τον προορισμό τους πράξεις νομής και κατοχής, καλλιεργώντας τα εντός αυτού φυόμενα ελαιόδενδρα και συλλέγοντας τον καρπό τους είτε αυτοπροσώπως είτε δια τρίτων προσώπων, εμβολιάζοντας τα άγρια δένδρα και επιτηρώντας τα γενικώς. Συγκεκριμένα, συνέχισε να δέχεται τις υπηρεσίες του εργάτη γης .............., τον οποίο απασχολούσε και ο πατέρας της, μετά δε το έτος 1970, η ίδια τον απασχολούσε στον καθαρισμό, περιποίηση και συλλογή του καρπού των ελαιοδένδρων, τον εμβολιασμό άγριων αχλαδιών, ενώ από το 2001 που η νομή των επιδίκων περιήλθε στην εναγόμενη, βοήθησε το σύζυγο της .............. στην τοποθέτηση περίφραξης στο όριο του με το όμορο ακίνητο της ενάγουσας. Τα ίδια βεβαιώνονται και από τον μάρτυρα .............., μόνιμο κάτοικο της περιοχής και ιδιοκτήτη ακινήτων, κειμένων πλησίον των επιδίκων, ο οποίος καταθέτει ότι η μητέρα της ενάγουσας .............. τον απασχολούσε από το έτος 1968 περίπου μέχρι και το 2002 έναντι ετήσιας αμοιβής για πολλά χρόνια στον καθαρισμό και περιποίηση της ιδιοκτησίας της, λόγω της απουσίας της στην Αθήνα, έχοντας τα κλειδιά της οικίας της, διευκρινίζοντας όμως ότι το ακίνητο που επέβλεπε ταυτιζόταν με εκείνο που ο .............. είχε παραχωρήσει στην ίδια με το προαναφερόμενο συμβόλαιο και δεν αμφισβητείται και το οποίο βεβαίως κείται δυτικά των επιδίκων, αναφέροντας μάλιστα ότι το 1984 με τη βοήθεια και άλλων εργατών προέβη σε βαθύ κόψιμο (στο σταυρό) των ελαιοδένδρων του μη αμφισβητούμενου κτήματος της μητέρας της ενάγουσας. Τέλος, ο άνω μάρτυρας μετά λόγου γνώσεως και εξ ιδίας αντιλήψεως καταθέτει ότι ουδέποτε ενήργησε κατ` εντολή της .............. οποιαδήποτε πράξη εντός του επιδίκου, ρητώς δε βεβαιώνει ότι αυτό διαφέντευαν αρχικά η μητέρα της εναγόμενης και στη συνέχεια η εναγόμενη και ο σύζυγός της. Τα ίδια κατατίθενται και από τους μάρτυρες .............. και .............. με τις υπ` αριθμ 375 & 376/8.11.2013 ένορκες βεβαιώσεις, η πρώτη των οποίων ενεργώντας για λογαριασμό της ενάγουσας υπέδειξε στο δεύτερο τα όρια του ακινήτου της ενάγουσας, προκειμένου ο τελευταίος να προβεί στον καθαρισμό του, και υποδεικνύοντας τα όρια του περιορίστηκε στην μη αμφισβητούμενη ανωτέρω ιδιοκτησία της ενάγουσας, ουδεμία δε πράξη ενήργησε επί των επιδίκων. Προσεπιβεβαιώνονται δε τα ανωτέρω και από τις προσκομιζόμενες με επίκληση από 2.9.2009 έκθεση εκτίμησης αγροτεμαχίου του Γεωπόνου .............. και από Νοέμβριος 2013 τεχνική έκθεση φωτοερμηνείας του Δασολόγου .............., από τις οποίες προκύπτει τόσο η διαφορετική από απόψεως γεωργικής μεταχείρισης αντιμετώπιση των ιδιοκτησιών των διαδίκων, ήτοι των επιδίκων και του όμορου ανήκοντος στην ενάγουσα, κατά τα τελευταία τριάντα έτη, αφού επί των επίδικων ακινήτων υπάρχουν εμβολιασμένα άγρια δένδρα, όπως καταθέτει και ο μάρτυρας ανταπόδειξης ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, τα εντός αυτών ελαιόδενδρα έχουν υποστεί ελαφρά κλαδέματα, δεν υπάρχουν ίχνη χημικής ζιζανιοκτονίας σε αντίθεση με τα ελαιόδενδρα του ακινήτου της ενάγουσας που έχουν υποστεί αυστηρό κλάδεμα, όσο και εμφανείς διαφορές στη βλάστηση των δύο ακινήτων. Κατηγορηματικά δε ο μάρτυρας ανταπόδειξης και σύζυγος της εναγόμενης, .............., καταθέτει ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, γνωρίζοντας εξ ιδίας αντιλήψεως από το έτος 1975 που πεντρεύτηκε την εναγόμενη και έπειτα ότι «ο παππούς καθόταν με την .............., αυτή τον περιποιούνταν, το 1970 αποφάσισε να δώσει (το επίδικο) στην .............. εν γνώσει των άλλων παιδιών και δεν έφεραν καμία αντίρρηση, μέχρι το 2001 που αποβίωσε έκανε πράξεις νομής, έβαζε εργάτες και το καθάριζε, μάζευε τις ελιές, η ενάγουσα δεν έκανε ποτέ πράξεις νομής στα επίδικα, από το 1975 που είμαι εκεί δεν την είδα ποτέ... το 1985 μπολιάσαμε 4 αχλαδιές, το 1990 μία και το 2003 τρεις στο κάτω μέρος...». Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι τα επίδικα ακίνητα ουδέποτε παραχωρήθηκαν στην .............. και ουδέποτε η ενάγουσα ή η μητέρα της .............. άσκησαν πράξεις διακατοχής επ` αυτών, όπως αβάσιμα διατείνεται η ενάγουσα. Η πιο πάνω κρίση δεν αναιρείται από τα προσκομιζόμενα με επίκληση από την ενάγουσα αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, δεν μπορεί να εκληφθεί ως άσκηση πράξεων διακατοχής η χρηματοδότηση της οικογένειας για την κατασκευή μώλου του όλου ακινήτου προς την πλευρά της θάλασσας από την .............., καθόσον αυτή γενόμενη κατά την πρώτη επίσκεψη της στην Ελλάδα, περί το έτος 1960, όταν ακόμη το όλο ακίνητο δεν είχε κατατμηθεί και ανήκε κατά κυριότητα στον .............., ενείχε οικονομική συνδρομή προς την οικογένεια από την οικονομικά εύρωστη κόρη και αδελφή για τη διασφάλιση του πατρικού ακινήτου, ενώ δεν είχε καταστεί γνωστή η πρόθεση του .............. για την παραχώρηση τμημάτων στα τέκνα του. Τα ίδια ισχύουν και ως προς την από 8.8.1976 απόδειξη καταβολής ποσού 800 δραχμών προς τον Υπομηχανικό .............., που καταβλήθηκαν από τον αδελφό της .............., .............., και για λογαριασμό της «για την τοπογράφηση οικοπέδου εις θέση ΓΕΝΙ», καθόσν δεν προκύπτει για ποιο οικόπεδο συντάχθηκε τοπογραφικό διάγραμμα και αν αυτό αφορούσε το επίδικο, δεν εξηγείται δε πειστικώς, γιατί τα χρήματα αυτά καταβλήθηκαν από τον .............., ενώ κατά τους ανωγικούς ισχυρισμούς η .............. είχε αποκλειστικά βοηθό νομής στην Ελλάδα την μητέρα της ενάγουσας ............... Εξάλλου, αν και η ενάγουσα επικαλείται ιδιαίτερες σχέσεις με την .............. λόγω των οποίων η τελευταία προέβη στην άτυπη δωρεά των επιδίκων προς αυτήν και που κατά την μάρτυρα απόδειξης .............. «ήταν η αγαπημένη της ανηψιά και ήθελε να την υιοθετήσει...», η ίδια, καταθέτοντας το 2006 (βλ. υπ` αριθμ 76/2006 πρακτικά συνεδρίασης του Ειρηνοδικείου Λευκάδος) ως μάρτυρας σε διαφορά ασφαλιστικών μέτρων μεταξύ της εναγόμενης .............. και .............., αφορώσα μέρος του νοτίου (2ου) τμήματος των επιδίκων, αυτοδιαψεύδεται, καθόσον συνομολογεί ότι με την .............. έχει να μιλήσει εδώ και 22 χρόνια (πριν το 2006), ενώ περαιτέρω, ουδόλως επικαλείται δικαίωμα ιδίας κυριότητος επν αυτού, αλλά αντίθετα καταθέτει ότι «έχω ακούσει ότι άφησε μεσάζοντα την .............. (..............) για να το παραδώσει στην .............. (..............)» και ότι «Η .............. θεωρεί το κομμάτι δικό της και είπα στην .............. να έρθει σε επικοινωνία μαζί της, ενόψει των ασφαλιστικών», μη καταλείποντας έστω και υπόνοια δικαιωματικής κατοχής επί του δευτέρου τμήματος των επιδίκων και επιστηρίζοντας τους προς απόρριψη της αγωγής κατατείνοντες ισχυρισμούς της εναγόμενης. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, αποδεικνύεται ανενδοιάστως ότι: α) τα επίδικα ακίνητα ουδέποτε παραχωρήθηκαν στην .............. κατά το έτος 1965, β) η .............. ουδέποτε παραχώρησε αιτία δωρεάς τα επίδικα στην ενάγουσα, γ) η μητέρα της ενάγουσας .............. ουδέποτε άσκησε πράξεις νομής και κατοχής επί των επιδίκων, ως βοηθός νομής της .............., δ) από το έτος 1970 μέχρι και το 2001 πράξεις διακατοχής άσκησε επλ αυτών η μητέρα της εναγόμενης .............. και έκτοτε μέχρι και την άσκηση της κρινόμενης αγωγής η ενάγουσα, κατέστη δε με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας αποκλειστική κυρία των επιδίκων. Κατά ταύτα, η κρινόμενη αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμη από ουσιαστική άποψη. Το πρωτοβάθμιο επομένως Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη δέχθηκε την αγωγή ως βάσιμη κατ` ουσίαν και αναγνώρισε την κυριότητα της ενάγουσας επ αυτών και υποχρέωσε την εναγόμενη στην απόδοση τους, έσφαλε στην εκτίμηση των αποδείξεων, δεκτών γενομένων των λόγων της εφέσεως, με τους οποίους η εκκαλούσα παραπονείται για την κατ` εσφαλμένη εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού παραδοχή της αγωγής.

Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση της εναγόμενης ως βάσιμη και κατ` ουσίαν, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη και στη συνέχεια να κρατηθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο αυτό και αφού δικαστεί κατ` ουσίαν η από 18.5.2008 αγωγή να απορριφθεί ως αβάσιμη από ουσιαστική άποψη. Τα δικαστικά έξοδα της εκκαλούσας και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της εφεσίβλητης λόγω της ήττας της (αρθρ. 191 παρ. 2, 183, 176 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.-

Για τους λόγους αυτούς

Δικάζει με παρόντες τους διαδίκους

Δέχεται τυπικά και κατ` ουσίαν την έφεση κατά της 90/2010 απόφασης Μονομελούς Πρωτοδικείου Λευκάδος

Εξαφανίζει την εκκαλούμενη

Κρατεί και δικάζει επί της από 18 Μαίου 2008 αγωγής

Απορρίπτει αυτήν

Καταδικάζει την εφεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της εκκαλούσας και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1500) ευρώ.-

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στο Αγρίνιο, την 4η Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, την 4η Απριλίου, ίδιου έτους, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.-

Η Πρόεδρος Ο Γραμματέας

Ε.Φ.

Σύμβαση υπέρ τρίτου. Έννοια. Νομική φύση. Λειτουργία αυτής. Προϋποθέσεις του κύρους της. Εκχώρηση απαίτησης. Η ύπαρξη ή η ανυπαρξία ή η ακυρότητα της αιτίας δεν ασκεί καμία επιρροή για το κύρος της περί εκχωρήσεως συμβάσεως. Εξαιρέσεις....ΔΕΕ 2014/234, ΕΕΜΠΔ 2014/113, ΧΡΙΔ 2014/187

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

1424/2013 ΑΠ ( 616155)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ , ΔΕΕ 2014/234, ΕΕΜΠΔ 2014/113, ΧΡΙΔ 2014/187) Σύμβαση υπέρ τρίτου. Έννοια. Νομική φύση. Λειτουργία αυτής. Προϋποθέσεις του κύρους της. Εκχώρηση απαίτησης. Η ύπαρξη ή η ανυπαρξία ή η ακυρότητα της αιτίας δεν ασκεί καμία...
επιρροή για το κύρος της περί εκχωρήσεως συμβάσεως. Εξαιρέσεις. Ανώνυμη εταιρεία (ΑΕ). Απαγόρευση της θυγατρικής εταιρείας της ΑΕ να επενδύει μέρος του δικού της μετοχικού κεφαλαίου, σε μετοχές της μητρικής εταιρίας. Ευθύνη του υποσχεθέντα σε αποζημίωση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 362 και 365 Α.Κ., επί κατάρτισης δικαιοπραξίας, που έχει ως αντικείμενο αδύνατη παροχή, εφόσον η απαγόρευση του νόμου αφορά, όχι τη συνομολόγηση της συμβάσεως, αλλά τη συνομολογούμενη μ` αυτή παροχή, ώστε η τελευταία να μην μπορεί να εκπληρωθεί (νομική αδυναμία). Διαφορετικό το ζήτημα της μεταγενέστερης άρσεως της ακυρότητας δια της καταβολής, μετά την απόκτηση της πραγματικής αξίας των μετοχών από τα μέλη του Δ.Σ. της θυγατρικής Α.Ε. Το δικαστήριο απορρίπτει την αναίρεση της υπ’ αριθμ. 482/2009 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.

  

Αριθμός 1424/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1` Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ν. Λ. του Δ., κατοίκου ... .. .. .. και 2. Θ. Σ. του Π., κατοίκου ..., οι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Καλαβρό.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... .... .. . ..", η οποία εδρεύει στην ..., στις εγκαταστάσεις ... .... , νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Γεώργιο Ορφανίδη και Ευτύχιο - Δημήτριο Καλαμίδα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3 Ιανουαρίου 2006 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Καβάλας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:61/2007 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 482/2009 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 27 Οκτωβρίου 2009 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Ιωάννης Σίδερης, ανέγνωσε την από 9 Νοεμβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι). Κατά τις διατάξεις των άρθρων 361, 410 και 411 ΑΚ, για να υπάρχει γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, η οποία παρέχει στον τρίτο το δικαίωμα να απαιτήσει από τον υποσχεθέντα την παροχή, πρέπει να προκύπτει από την σύμβαση ότι τα συμβαλλόμενα μέρη σκοπούσαν να προσπορίσουν απ` απευθείας στον τρίτο ίδιο δικαίωμα, δυνάμει του οποίου να μπορεί αυτός, στρεφόμενος κατά του υποσχεθέντος, να ζητήσει την παροχή. Τούτο είναι ζήτημα πραγματικό, αναγόμενο στην ερμηνεία της συμβάσεως και ως τέτοιο εκφεύγει από τον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός αν παραβιάσθηκαν συναφώς οι ερμηνευτικοί κανόνες (άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.). Η ενοχική σχέση, με την οποία συνδέεται ενιαία η υπόσχεση υπέρ τρίτου, μπορεί να είναι οποιαδήποτε αμφοτεροβαρής ή ετεροβαρής σύμβαση, όπως αγοραπωλησία, μίσθωση πράγματος ή υπηρεσίας ή έργου, εταιρία, εντολή, εκχώρησης, δωρεάς, παρακαταθήκης κ.α. Εάν δεν προκύπτει από την σύμβαση ότι προσπορίζεται δικαίωμα στον τρίτο, τότε αυτός αποκτά δικαίωμα να απαιτήσει την παροχή από τον υποσχεθέντα μόνο κατά τα άρθρα 455 και 460 ΑΚ, δηλαδή όταν εκχωρηθεί σε αυτόν από εκείνον που δέχθηκε την υπόσχεση η απαίτηση, γιατί αλλιώς δεν νομιμοποιείται στην άσκηση αγωγής κατά του υποσχεθέντος. Η ενοχική αυτή σχέση των συμβληθέντων, με την οποία ενιαίως συνδέθηκε η υπέρ άλλου υπόσχεση, δεν αποκλείεται, ενόψει του ότι οι περί συμβάσεως τρίτου διατάξεις είναι ενδοτικού δικαίου, να υφίσταται και όταν ο δέκτης της υποσχέσεως δεν συμμετείχε στην βασική έννομη σχέση που συνδέει τους αρχικώς συμβληθέντες. Η υπέρ τρίτου σύμβαση, όπως κάθε δικαιοπραξία, είναι κατά κανόνα αιτιώδης και απαραίτητος για το κύρος και την ισχύ αυτής όρος είναι να περιέχεται σ` αυτήν η αιτία, εξ` αφορμής της οποίας καταρτίζεται. Ως αιτία (causa) νοείται ο άμεσος σκοπός, για τον οποίο γίνεται η συντελουμένη επίδοση δια της συμβάσεως, ήτοι η δημιουργία περιουσιακού πλεονεκτήματος για τον λήπτη, αποτελεί τον ψυχολογικό παράγοντα, ο οποίος στη σειρά των σκοπών του δικαιοπρακτούντος είναι ο εγγύτερος προς αυτήν, προσδιορίζοντας τη θέληση προς ενέργεια της επιδόσεως και δίδει τον νομικό χαρακτήρα στη δικαιοπραξία αναλόγως των ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών τα οποία έχει και τα οποία ανάγει το δίκαιο σε ορισμένους τόπους πράξεων. Η ύπαρξη αιτίας μεταξύ του υποσχεθέντος και δεχθέντος την υπόσχεση είναι απαραίτητος όρος για το κύρος και την ισχύ της συμβάσεως υπέρ τρίτου, διότι στην περίπτωση που δεν υφίσταται τέτοια αιτία, δεν γεννάται η προς τον τρίτον υποχρέωση του υποσχεθέντος. Δεν αποκλείεται βεβαίως να καταρτισθεί σύμβαση υπέρ τρίτου, υπό τον τύπο της αφηρημένης υποσχέσεως, πλην όμως ο υποσχεθείς δύναται να αντιτάξει, ως εναγόμενος, την εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού ένσταση της ελλείψεως αιτίας, αποδεικνύοντας την ανυπαρξία της αιτίας. Αντιθέτως η ύπαρξη της αιτίας στην μεταξύ του δέκτη της υποσχέσεως και του τρίτου σχέση δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της υπέρ τρίτου συμβάσεως, ασκεί όμως επιρροή στις σχέσεις μεταξύ του δεκτού της υποσχέσεως και τρίτου και μόνο μεταξύ τούτων, είναι δυνατόν όμως ο τελευταίος (τρίτος) να εναχθεί από τον δέκτη της υποσχέσεως δια της περί αχρεωστήτου αγωγής. Περαιτέρω η νομική εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που πρέπει να εφαρμοστεί ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς το `νόμω` βάσιμο της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί είτε αρκέστηκε σε λιγότερα.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσίβλητη - ενάγουσα, όπως προκύπτει από την παραδεκτώς επισκοπούμενη (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) αγωγή της επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, ισχυρίζεται ότι στις 20.10.2003 καταρτίσθηκε συμφωνία μεταξύ των εναγομένων, και ήδη αναιρεσειόντων, κυρίων μετόχων της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "........", η οποία είναι μέτοχος της ενάγουσας κατά ποσοστό 67% και του συνεταιρισμού με την επωνυμία "............. εργαζομένων στα πετρέλαια ....... ", μετόχου, επίσης, αυτής κατά ποσοστό 33%, δυνάμει της οποίας οι εναγόμενοι, υποσχέθηκαν στον ως άνω συνεταιρισμό την υπέρ αυτής (ενάγουσας) εκχώρηση 4.788.200 κοινών μετοχών που θα τους μεταβίβαζε η βρετανική εταιρία με την επωνυμία " ............. ", ως τίμημα για την αγορά από την τελευταία 32.464 μετοχών της ........ , κυριότητας αυτών (εναγομένων), ότι με την κατάρτιση της ως άνω συμβάσεως επεδιώκετο η είσοδος της βρετανικής εταιρίας στην ενάγουσα και συνακόλουθα η χρηματοδότηση αυτής, άλλως ότι οι εναγόμενοι υποσχέθηκαν την μεταβίβαση των άνω μετοχών σε αναγνώριση του χρέους τους προς την ενάγουσα, εξ` υπερόγκων αμοιβών που εισέπραξαν απ` αυτήν ως τεχνικοί σύμβουλοι, επί πλέον δε υποσχέθηκαν την μεταβίβαση των μετοχών αυτών για να απαλλαγούν των προσωπικών εγγυήσεών τους, ύψους 200.000.000 δρχ προς της Τράπεζα, μέσω της εγγυητικής επιστολής που είχαν εκδώσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου προς εξασφάλιση της εκπληρώσεως των υποχρεώσεων της ενάγουσας για την πραγματοποίηση των επενδυτικών της στόχων, ότι στις 22.10.2003 οι εναγόμενοι, με το ... συμβόλαιο της σ/φου Αθηνών ...... .. , πώλησαν και παρέδωσαν στην ως άνω βρετανική εταιρεία (......) το σύνολο των μετοχών που κατείχαν, ήτοι το 86,11% της Ευρωτεχνικής, αντί τιμήματος που συνίστατο στη μεταβίβαση προς αυτούς μέχρι τις 31.12.2005 4.788.200 κοινών μετοχών της βρετανικής εταιρίας, συνολικής αξίας 5.534.138,08 ευρώ. Ζητεί δε η ενάγουσα, σύμφωνα με τα ανωτέρω, να καταδικασθούν οι εναγόμενοι σε δήλωση βουλήσεως για την μεταβίβαση των μετοχών αυτών, επικουρικώς δε, και για την περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι υφίσταται νομική αδυναμία μεταβιβάσεως των μετοχών, κατά τα άρθρα 17 παρ. 2 του ν. 2190/1920.362 και 365 Α.Κ., να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να της καταβάλουν το ισόποσο της αξίας τους. Υπό το περιεχόμενο αυτό η αγωγή της αναιρεσίβλητης είναι νόμιμη, κατά την επικουρική της βάση, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, το οποίο ορθώς εφήρμοσε, μετά την απόρριψη της κυρίας βάσεως της αγωγής από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 410, 411 επ. του Α.Κ, ο δε περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναιρέσεως, κατά το αντίστοιχο μέρος του, από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙ). Κατά μεν το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, επιτρέπεται αναίρεση, αν παρεβιάσθη κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου, κατά δε την έννοια του αριθ. 19 του ιδίου άρθρου, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς. Μόνο τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : "Η ανώνυμη εμπορική εταιρία με την επωνυμία "...."και με διακριτικό τίτλο "..........................."συστήθηκε με το με αριθμό .../15-4-92 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Καβάλας ......... ... . Το αρχικό μετοχικό κεφάλαιο αυτής ανήρχετο στο ποσό των 9.000.000 δρχ. και ήταν διηρημένο σε 9.000 μετοχές, ονομαστικής αξίας 1000 δρχ, η κάθε μία, στις δε 25-5-2002 αυτό (μετοχικό κεφάλαιο), κατόπιν διαδοχικών αυξήσεων, ανήρχετο στο ποσό των 110.461,00 ευρώ και ήταν διηρημένο σε 37.700 ονομαστικές μετοχές ονομαστικής αξίας 2,93 ευρώ. Μέτοχοι αυτής ήταν: α) ο Θ. Σ., δεύτερος εναγόμενος και νυν δεύτερος εκκαλών, έχων 9.844 ονομαστικές μετοχές που αντιστοιχούσαν σε ποσοστό συμμετοχής 26,11%, β) ο Ν. Λ., πρώτος εναγόμενος και νυν πρώτος εκκαλών, έχων 22.622 ονομαστικές μετοχές, που αντιστοιχούσαν σε ποσοστό συμμετοχής 60% και γ) ο Χ. Μ., ήδη αποβιώσας, ο οποίος είχε 5.235 ονομαστικές μετοχές που αντιστοιχούσαν σε ποσοστό συμμετοχής 13,89%. Η εν λόγω ανώνυμη εταιρία συνέστησε με το με αριθμό ... συμβόλαιο σύστασης ανώνυμης εταιρίας της συμβολαιογράφου Καβάλας .......... , που εγκρίθηκε νόμιμα ............, ανώνυμη εταιρία με τον Συνεταιρισμό με την επωνυμία "................"με την επωνυμία "................."και με διακριτικό τίτλο "..............", η οποία στην παρούσα δίκη έχει την ιδιότητα της εφεσίβλητου και στην πρωτόδικη δίκη ήταν ενάγουσα. Το αρχικό μετοχικό κεφάλαιο αυτής ανήρχετο στο ποσό των 20.000.000 δρχ. και καλυπτόταν κατά ποσοστό 67% από την άνω πρώτη ανώνυμη εταιρία (..............) και κατά ποσοστό 33% από τον άνω τελευταίο (συνεταιρισμό). Στις 23-11-1999 η ως άνω ενάγουσα εταιρία (............) προήλθε σε κατάρτιση εγγράφου συμβάσεως με το Ελληνικά Δημόσιο, η οποία κυρώθηκε με το ν. 2779/1999, δυνάμει της οποίας απέκτησε τα δικαιώματα εκμετάλλευσης υδρογονανθράκων στη θαλάσσια περιοχή του Θρακικού Πελάγους. Με το άρθρο δεύτερο του ανωτέρω νόμου κυρώθηκε η σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου, της "......................", της εταιρίας "................."και του ως άνω Συνεταιρισμού. Με αυτή (σύμβαση) ανάδοχος του έργου, η οποία δικαιούται να καθορίζει ελεύθερα την επενδυτική της πολιτική, τα οικονομικά προγράμματα, και τα προγράμματα των εργασιών της ορίστηκε η ως άνω ενάγουσα ανώνυμη εταιρία, στις υποχρεώσεις της οποίας, μεταξύ άλλων, υπαγόταν και η διενέργεια δύο τουλάχιστον γεωτρήσεων, για τις οποίες μάλιστα ορίσθηκε και ημερομηνία ολοκληρώσεως τους και πιο συγκεκριμένα, η πρώτη από αυτές (γεωτρήσεις) έπρεπε να ολοκληρωθεί μέχρι τις 21-11- 2000 και η δεύτερη μέχρι τις 22-9-2001. Η εταιρία "............ ........."συμβλήθηκε ως ειδικός συμβαλλόμενος, υποχρεούμενη να προκαταβάλει στην άνω ανάδοχο εταιρία (ενάγουσα) το ποσό των 5.000.000 δολαρίων, έχοντας, κατ` άρθρο 39 του ως άνω νόμου, την ιδιότητα του ειδικού διαιτητή, η εταιρία "..............."συμβλήθηκε ως ειδικός εγγυητής, καταθέτοντας προς τούτο στο Ελληνικό Δημόσιο σχετική εγγυητική επιστολή της Τράπεζας ......., ύψους 200.000 δρχ. και τέλος ο ως άνω συνεταιρισμός είχε αποφασιστικό ρόλο στην πορεία των επενδύσεων και των υποχρεώσεων της ενάγουσας εταιρίας. Η ενάγουσα, καίτοι, όπως προειπώθηκε, είχε συμβατική υποχρέωση να ολοκληρώσει την πρώτη των ως άνω δύο γεωτρήσεων μέχρι της 21-11-2000, παρά ταύτα ολοκλήρωσε αυτή τον Ιανουάριο του 2001, ο δε ως άνω συνεταιρισμός, έχων, όπως προαναφέρθηκε, αποφασιστικό ρόλο στις αναληφθείσες από αυτή (ενάγουσα) υποχρεώσεις, που απέρρεαν από την προαναφερόμενη σύμβαση, προσέφυγε στον πιο πάνω ειδικό διαιτητή (δηλαδή ενώπιον της εταιρίας ".......... ...... .......", ο οποίος με σχετική απόφαση του έκανε δεκτή αυτή και αποφάσισε όπως αυτή (ενάγουσα-ανάδοχος εταιρία) προβεί έγκαιρα στις αναγκαίες ερευνητικές εργασίες, προκειμένου να πραγματοποιηθεί εμπρόθεσμα η άνω δεύτερη γεώτρηση. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι πέραν των καθυστερήσεων η ενάγουσα άρχισε να παρουσιάζει και άλλα προβλήματα, όσον αφορά την εκτέλεση του αντικειμένου της άνω δραστηριότητας που αυτή ανέλαβε, μάλιστα δε από τα μέσα του έτους 2002 άρχισε να περιέρχεται σε δεινή οικονομική θέση, γεγονός που προκύπτει από την ίδια τη συνεδρίαση του Δ.Σ. αυτής στις 29-1-2003, όπου γίνεται αναφορά στο σύνολο των ληξιπροθέσμων οφειλών της (προμηθευτών εσωτερικού και εξωτερικού), ανερχόμενο στο ποσό των 3.227.500 ευρώ. Έτσι κατέστη πλέον αναγκαία η εξεύρεση ενός νέου επενδυτή, ανέλαβε δε το έργο αυτό ο πρώτος εναγόμενος Ν. Λ., Πρόεδρος και Διευθύνων σύμβουλος του Δ.Σ. της ενάγουσας, επιθυμών την διάσωση αυτής και την αποφυγή κηρύξεως της ως εκπτώτου από την άνω σύμβαση, λόγω αδυναμίας της να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις της, που απέρρεαν από αυτή (σύμβαση). Προς τούτο, επέδειξαν αρχικά ενδιαφέρον δύο ξένες εταιρίες, τελικώς όμως συνέχισε ενδιαφερόμενη μόνο η εδρεύουσα στο Λονδίνο βρετανική εταιρία με την επωνυμία "............", η οποία στις 11-6-2003 απευθύνει προς αυτόν (Ν. Λ. με την ως είρηται ιδιότητα του) την επενδυτική πρόταση να χρηματοδοτήσει αυτή με το ποσό των 30.000.000 δολαρίων, υπό την προϋπόθεση της αποκτήσεως ποσοστού 60% του μετοχικού κεφαλαίου της ενάγουσας εταιρίας. Την πρόταση αυτή δεν αποδέχθηκε ο εναγόμενος συνεταιρισμός, μέτοχος, όπως προειπώθηκε κατά ποσοστό 33% της ενάγουσας, επειδή δεν επιθυμούσε αλλαγή στην σύνθεση των μετόχων αυτής (εταιρίας). Στις 18-6-2003 η άνω βρετανική εταιρία προέβη σε υποβολή νέας επενδυτικής πρότασης, η οποία είχε το εξής περιεχόμενο: θα χρηματοδοτούσε αυτή την "............" (ενάγουσα) με το ποσό των 30.000.000 δολαρίων με την έκδοση εγγυητικής επιστολής, υπό την προϋπόθεση της απόκτησης ποσοστού 90% της "..............". Την εν λόγω ημερομηνία η πρόταση αυτή έγινε αποδεκτή από τους μετόχους της ενάγουσας, δηλαδή την "....."και τον συνεταιρισμό των εργαζομένων σ` αυτή και στις 25-6-2003 αποστέλλεται στο αρμόδιο Υπουργό Ανάπτυξης, ο οποίος στις 25-9-2003 με τη με αριθμό 16785/2003 απόφαση του παρέχει τη συναίνεση του για την άνω εκχώρηση του ποσοστού του 90% των ιδίων μετοχών της "...............", μετόχου κατά ποσοστού 61% της "..........", προς αυτή (...............). Στη συνέχεια, όπως προκύπτει από την ανάγνωση του με επίκληση προσκομιζομένου με αριθμό 43/11-10-2003 πρακτικού της συνεδρίασης του Δ.Σ. της ενάγουσας, ο Ν. Λ., με την ιδιότητα του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτής ενημέρωσε το ΔΣ για την με ημερομηνία 18-6-2003 υπογραφή Μνημονίου συνεργασίας που υπεγράφη με την προαναφερόμενη Βρετανική εταιρία, στην εν λόγω δε συνεδρίαση, σημειωτέο, διαπιστώθηκε διαφωνία μεταξύ του Συνεταιρισμού και της ".............."ως προς τον τρόπο υλοποίησης της άνω συμφωνίας μεταξύ "............."και της τελευταίας, η οποία και απετέλεσε την αιτία διακοπής της συνεδριάσεως "μέχρι της οριστικής διευθέτησης της ως άνω διαφωνίας και την εξεύρεση λύπης", όπως επί λέξει σ` αυτό (άνω πρακτικό) αναφέρεται. Στις 16-10-2003 οι εναγόμενοι μέτοχοι κατά τα προαναφερόμενα ποσοστά (60 και 26,11% αντίστοιχα) της "......................."και υπό την ιδιότητα τους αυτή αφενός και αφετέρου ο προαναφερόμενος συνεταιρισμός νομίμως εκπροσωπούμενος από τον Πρόεδρο του Ε. Π., προήλθαν στην εξής συμφωνία: α) οι μετοχές ονομαστικής αξίας 5 πεννών λίρας Αγγλίας οι οποίες θα εκδοθούν από τη "............... "θα κατατεθούν από τους ως άνω αναφερόμενους νυν μετόχους με τη μορφή του καταπιστεύματος σύμφωνα με την Αγγλική Νομοθεσία, β) η σύσταση του καταπιστεύματος και η κατάθεση των μετοχών θα πραγματοποιηθεί αμέσως μετά την υπογραφή της συμφωνίας μεταξύ της ................... και της "......"και την έκδοση των μετοχών από την τελευταία και γ) η σχετική διαδικασία σύστασης του καταπιστεύματος θα αναληφθεί από εξειδικευμένους προς τούτο συμβούλους, οι οποίοι θα επιλεγούν καθ` υπόδειξη της ".............. ". Με έγγραφο που φέρει ημερομηνία συντάξεως την αμέσως πιο πάνω αναφερόμενη (16-10-2003) και απευθύνεται προς την Βρετανική εταιρία ο ως άνω Ν. Λ.ς ενημερώνει την τελευταία για την επίτευξη της ανωτέρω συμφωνίας προσδιορίζοντας το θέμα που αφορά το έγγραφο επί λέξει "Ανταλλάξιμες Μετοχές για να τεθούν σε καταπίστευμα"μάλιστα δε επί λέξει αυτό σε μερικά σημεία του έχει ως εξής: "... Δια της παρούσης παρακαλώ ενημερωθείτε αναφορικά με το παραπάνω θέμα, ότι πέραν της πρόσφατης συζήτησης στην Καβάλα την Τρίτη 14 Οκτωβρίου 2003 και όπως συμφωνήθηκε ... εμείς οι μέτοχοι της .......................... (εκτός από την οικογένεια του αποθανόντος Χ. Μ.) δηλώνουμε και δεσμευόμεθα να τοποθετήσουμε τις ανταλλάξιμες μετοχές.... αμέσως μετά την υπογραφή της 5 και Ρ Συμφωνίας στις 22-10-03 ...". Δηλαδή προκύπτει από το περιεχόμενο της αμέσως πιο πάνω συμφωνίας ότι υπήρξε μερική τροποποίηση της αρχικής συμφωνίας των εναγομένων, του συνεταιρισμού και της Βρετανικής εταιρίας, η οποία αντί να χρηματοδοτήσει την ενάγουσα εταιρία "........."με το ποσό των 30.000.000 δολαρίων προκειμένου να αποκτήσει το 90% της .................. , θα αποκτούσε πλέον το τελευταίο με την καταβολή ως τίμημα την έκδοση προς τους άνω μετόχους αυτής (εναγομένους) μετοχών κυριότητος της, οι οποίες θα κατατεθούν από αυτούς (μετόχους-εναγόμενους) με τη μορφή καταπιστεύματος κατά την Αγγλική Νομοθεσία.

Στη συνέχεια επακολούθησε νέα οριστική πλέον συμφωνία μεταξύ των εναγομένων, του συνεταιρισμού και της Βρετανικής εταιρίας, σύμφωνα με την οποία στην τελευταία θα περιέρχονταν το 86,11% των μετόχων της .................. , που κατείχαν συνολικά και οι δύο εναγόμενοι (του ποσοστού που κατείχε ο ήδη αποβιώσας εταίρος Χ. Μ., ύψους 13,89% και το οποίο περιήλθε στους κληρονόμους αυτού θα παρέμεινε σ` αυτή-εταιρία), αντί του αρχικώς συμφωνηθέντος ποσοστού 90% αυτής (...............). Η εν λόγω πλέον οριστική συμφωνία μεταξύ των μεταξύ των προαναφερομένων στις 20-10-2003 επικυρώθηκε εγγράφως με περιεχόμενο την άνω μεταβίβαση έναντι τιμήματος που θα συνίστατο στη μεταβίβαση από τη ..... μετοχών της στο όνομα των εναγομένων, οι οποίες θα τοποθετούνταν σε καταπίστευμα σύμφωνα με την Αγγλική Νομοθεσία. Επίσης συμφωνείται μεταξύ αυτών επί λέξει το εξής : "Η διαχείριση, κυριότητα, νομή και κατοχή των ειρημένων μετοχών και όποιων άλλων εκδοθούν ή δοθούν, για οποιονδήποτε λόγο και αιτία, επαχθή ή χαριστική, επ` ευκαιρία και εξ αφορμής της ανωτέρω συμφωνίας θα ανήκει στην ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία ".....", με έδρα την Καβάλα, που εκπροσωπείται νόμιμα, με σκοπό την εκμετάλλευση τους από αυτήν προς χάριν των επενδυτικών και αναπτυξιακών της προγραμμάτων ...". Δηλαδή, στο εν λόγω έγγραφο υφίστανται δύο συμφωνίες των ως άνω συμβληθέντων και συγκεκριμένα: 1) Mία με περιεχόμενο την υπόσχεση μεταβίβασης προς την εταιρία "..... ...." (ενάγουσα) του τιμήματος που θα ελάμβαναν από την πώληση προς την Βρετανική εταιρία των μετοχών τους οι εναγόμενοι, δηλαδή των μετοχών που θα εξέδιδε στο όνομα τους αυτή (Βρετανική εταιρία) και 2) Μία με περιεχόμενο την τοποθέτηση των μετοχών σε καταπίστευμα μέχρι 31-12-05, σύμφωνα με το Αγγλικό δίκαιο, τις οποίες εκουσίως συμφώνησαν οι ενάγοντες να παραδώσουν στον εμπιστευματοδόχο, που θα υποδείκνυε η Βρετανική εταιρία, ο οποίος θα είχε την υποχρέωση διαχείρισης αυτών μέχρι την ως άνω ημερομηνία. Την επομένη ημέρα (21-10-2003) συνεδρίασε το Δ.Σ, της ενάγουσας εταιρίας, συνταγέντος προς τούτο του υπ` αριθμ. 44 πρακτικού, το οποίο με επίκληση προσκομίζεται, από την ανάγνωση του οποίου προκύπτει ότι αυτό ενέκρινε την ως άνω συμφωνία. Ας επισημανθεί στο σημείο αυτό ότι ο πρώτος εναγόμενος Ν. Λ.ς με την προαναφερόμενη ιδιότητα που είχε στην αμέσως πιο πάνω εταιρία και σχετικά με το πρώτο θέμα συνεδριάσεως με τίτλο "Ενημέρωση για την συνεργασία της εταιρείας ........... με την .................."επί λέξει ανέφερε: "... μετά τη διακοπή της συνεδριάσεως της 11-10- 2003 και κατόπιν διαβουλεύσεων μεταξύ των δύο μετόχων της ... , δηλαδή της ........... του ........ στα Πετρέλαια .... και της .............. υπεγράφη η από 20-10- 2003 συμφωνία μεταξύ των αφενός κ. κ. Ν. Λ. και Θ. Σ. και αφετέρου του ... , με την οποία μεταξύ άλλων συμφωνήθηκε αντί του 90% των μετοχών της .......... να μεταβιβασθεί το 86,11%, γεγονός στο οποίο συμφώνησε και η .... ". Από τα ανωτέρω λεχθέντα του πρώτου εναγομένου Ν. Λ. ελέγχεται απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος ο ισχυρισμός των εναγομένων-εκκαλούντων περί μη υπάρξεως δύο συμφωνιών μεταξύ αυτών, μιας της 16-10-2003 και μιας της 20-10-2003, τροποποιητικής της πρώτης, και της μη γνώσεως και εγκρίσεως αυτών (δύο συμφωνιών) από την άνω Βρετανική εταιρία. Η πρώτη των ως άνω συμφωνιών (τελική) που περιέχεται στο έγγραφο της 20-10-2003 είναι η κύρια-βασική συμφωνία, η δε δεύτερη είναι ένας συμφωνηθείς τρόπος (διαδικασία) προκειμένου να επιτευχθεί η πρώτη, η οποία δεν εξαρτήθηκε από καμία αίρεση. Έτσι, ο ισχυρισμός των εναγομένων ότι η άνω βασική (κύρια) συμφωνία τελούσε υπό την αναβλητική αίρεση της σύστασης του άνω καταπιστεύματος ελέγχεται απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος. Για τον ίδιο λόγο κρίνεται απορριπτέος και ο έτερος ισχυρισμός τους περί ακατάληπτου αιρέσεως ως προς την σύσταση του καταπιστεύματος. Αλλά και αν θεωρηθεί ότι πράγματι είναι στο σημείο της αυτό η συμφωνία ακατάληπτος, διότι δεν ορίζεται υπό ποίες προϋποθέσεις θα οριστεί ο καταπιστευματοδόχος και ότι στην προκειμένη περίπτωση έχουμε μια συμφωνία ενιαία, η ακυρότητα αυτής ως προς αυτό το μέρος της και πάλι δεν θα επέφερε ακυρότητα όλης της συμφωνίας (άρθρο 181 Α.Κ), αφού οι συμβαλλόμενοι ρητώς συμφώνησαν επί λέξει "... Η ακύρωση οποιουδήποτε όρου της Συμφωνίας δεν θα επηρεάσει την ισχύ των λοιπών όρων αυτής ...", δηλαδή η βούληση των συμβαλλομένων είναι η τήρηση της άνω βασικής τους συμφωνίας. Ας επισημανθεί, επίσης, ότι, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσης ως προς την έννοια του καταπιστεύματος κατά το Αγγλικό δίκαιο, αυτό είναι νομικός όρος που προσομοιάζει με την προβλεπόμενη στο Ελληνικό Αστικό Δίκαιο παρακαταθήκη, ο δε εμπιστευματοδόχος δεν ταυτίζεται με την έννοια της καταπιστευτικής μεταβίβασης κατά το Ελληνικό Δίκαιο, ως αβασίμως ισχυρίζονται οι εναγόμενοι, ενόψει των ως άνω αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών αλλά και του περιεχομένου της ως άνω μεταξύ των εναγομένων και του συνεταιρισμού καταρτισθείσης στις 20-10-2003 συμβάσεως, ερμηνευομένης κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, λόγω της αμφιβολίας ως προς το εάν αυτή είναι γνήσια ή νόθος σύμβαση υπέρ τρίτου, πρόδηλον καθίσταται, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, ότι μεταξύ των διαδίκων, εκ των οποίων οι μεν εναγόμενοι ως υποσχεθέντες, ο δε συνεταιρισμός ως δέκτης της υπόσχεσης, καταρτίσθηκε γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, με νόμιμη αιτία την εκχώρηση της απαίτησης των εναγομένων έναντι της Βρετανικής εταιρίας που συνίσταται στο τίμημα που αντιστοιχούσε στην μεταβίβαση προς αυτήν των ανωτέρω μετοχών τους υπέρ της ενάγουσας ως τρίτης, αφού συνομολογήθηκε αυτή αποκλειστικώς και μόνον προς το συμφέρον της. Σημειώνεται ότι αμφισβητείται το ζήτημα λόγω της εκποιητικής φύσεως της συμβάσεως εκχωρήσεως, κατά πόσο τρίτο πρόσωπο εκτός από τους συμβαλλομένους μπορεί ν` αποκτήσει απ` ευθείας απαίτηση μέσω συμβάσεως εκχωρήσεως, που έγινε μεταξύ άλλων σύμφωνα με τις διατάξεις της γνήσιας συμβάσεως για χάρη τρίτου. Κατά την προκρινόμενη από το παρόν Δικαστήριο ως ορθοτέρα άποψη είναι δυνατό αυτό ... . Η άνω συμφωνία που καταρτίσθηκε δύο μέρες πριν την δια συμβολαιογραφικού εγγράφου (βλ. το υπ` αριθμ. .../22-10-2003 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών .................) πώληση των μετοχών και αφορά στην ανάληψη από τους εναγόμενους της υποχρέωσης να μεταβιβάσουν μέλλουσα αποκτηθείσα περιουσία, δεν αφορά "πάσα"δηλαδή ολοκληρωτική μεταβίβαση περιουσίας, αλλά στοιχεία ορισμένης κατηγορίας και γι` αυτό, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσης, δεν προσκρούει στη διάταξη του άρθρου 366 ΑΚ δηλαδή συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών .................) πώληση των μετοχών και αφορά στην ανάληψη από τους εναγόμενους της υποχρέωσης να μεταβιβάσουν μέλλουσα αποκτηθείσα περιουσία, δεν αφορά "πάσα"δηλαδή ολοκληρωτική μεταβίβαση περιουσίας, αλλά στοιχεία ορισμένης κατηγορίας και γι` αυτό, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσης, δεν προσκρούει στη διάταξη του άρθρου 366 ΑΚ δηλαδή αποδείχθηκε επίσης ότι με το αμέσως πιο πάνω συμβολαιογραφικό έγγραφο οι εναγόμενοι πώλησαν στην Βρετανική εταιρία 32464 κοινές ονομαστικές μετοχές της ................... , ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93 ευρώ, που αντιπροσώπευαν συνολικά το 86,1 1% του συνόλου των μετοχών αυτής και ειδικότερα ο μεν δεύτερος εναγόμενος 9.844 μετοχές, ο δε πρώτος εναγόμενος 22.620 μετοχές, αντί τιμήματος που συνίσταντο στη διάθεση και έκδοση εκ μέρους της αγοράστριας 4.788.200 κοινών μετοχών της αξίας 5.534.138,08 ευρώ, που θα πιστωνόταν μέχρι τις 31-12-05 και ειδικότερα στον μεν πρώτο ενάγοντα 1.451.916 μετοχές αξίας 1.678.106,68 ευρώ, στον δε πρώτο εναγόμενο 3.336.284 μετοχές αξίας 3.856.031,40 ευρώ. Η Βρετανική εταιρία προς εκπλήρωση της αναληφθείσης από αυτήν υποχρέωσης εξέδωσε στο όνομα των εναγομένων τον προαναφερθέντα αριθμό μετοχών, σύμφωνα με τα διαληφθέντα στο σχετικό συμβόλαιο. Στην πιο πάνω κρίση το Δικαστήριο οδηγείται από την προσήκουσα αξιολόγηση του όλου αποδεικτικού υλικού. Ετσι, ενόψει του ότι, στην προκειμένη περίπτωση έχουμε κατάρτιση γνήσιας σύμβασης υπέρ τρίτου και συγκεκριμένα υπέρ της ενάγουσας, η τελευταία νομιμοποιείται ενεργητικά, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσης, στην έγερση της υπό κρίση αγωγής. Ας επισημανθούν στο σημείο αυτό, πέραν των όσων αναφέρονται στη μείζονα σκέψη σχετικά με την σύμβαση εκχωρήσεως, και τα ακόλουθα: Οι εκχωρήσεις βάσει του αντικειμένου τους διακρίνονται σε εκχωρήσεις απαιτήσεων και σε εκχωρήσεις άλλων δικαιωμάτων, οι οποίες στον ΑΚ φέρουν την ονομασία "μεταβιβάσεις" ... .

Αυτή (εκχώρηση) είναι σύμβαση αφηρημένη, δηλαδή η περί αυτής σύμβαση είναι δυνατόν να συνομολογείται εκ διαφόρων λόγων, οι νομικοί δε αυτοί λόγοι αποτελούν εκάστοτε την αιτία (causa) αυτής. Αιτία της εκχωρήσεως της απαιτήσεως μπορεί να είναι η πώληση της απαιτήσεως ή η απαλλαγή αυτής, η παραχώρηση αυτής λόγω δωρεάς ή λόγω προικός ή προς εκπλήρωση ανειλημμένης υποχρεώσεως προς εκχώρηση κ.λ.π. Η ύπαρξη ή η τυχόν ανυπαρξία ή ακυρότητα της αιτίας δεν ασκεί καμμία επιρροή για το κύρος της περί εκχωρήσεως συμβάσεως. Εννοείται ότι δεν αποκλείεται ύστερον εκ της ελλείψεως της αιτίας η εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού condicio του εκχωρητή κατά του εκδοχέως, υπαρχόντων των όρων του νόμου (904 επ ΑΚ), Του κανόνος ότι η περί εκχωρήσεως εκποιητική σύμβαση είναι ανεξάρτητος της αιτίας (επί της οποίας αυτής στηρίζεται) υπάρχουν τρεις εξαιρέσεις: α) εκ της υποκείμενης αυτής αιτίας(π.χ. δωρεάς) θα κριθεί αν η περί εκχωρήσεως σύμβαση θα υποβληθεί σε κάποιο συστατικό τύπο, β) αν η causa της εκχωρήσεως προσκρούει στα χρηστά ήθη, οπότε, ως επί το πλείστον προσλαμβάνει αθέμιτο χαρακτήρα και η ίδια η εκχώρηση και είναι και αυτή contra bonos mores ώστε εδώ η ακυρότητα της αιτίας συνεπιφέρει την ακυρότητα και αυτής της εκχωρήσεως και γ) αν από το περιεχόμενο της περί εκχωρήσεως συμβάσεως προκύπτει ότι τα μέρη έθεσαν ορισμένη αιτία ως αίρεση της εκχωρήσεως, εξήρτησαν δηλαδή το κύρος και την ενέργεια της περί εκχωρήσεως συμβάσεως από το κύρος και την ενέργεια της αιτίας εκείνης, οπότε παύει ο αφηρημένος χαρακτήρας της εκχωρήσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση από τα ως άνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι η εν λόγω εκχώρηση είχε ως αντικείμενο απαίτηση και όχι άλλο δικαίωμα υπό την έννοια του άρθρου 470 ΑΚ, ως αιτία δε αυτής, όπως προκύπτει από όλο το περιεχόμενο της υπό κρίση αγωγής σε συνδυασμό και με τα ως άνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά είχε την εκπλήρωση ανειλημμένης υποχρεώσεως των εναγομένων προς εκχώρηση, γεγονός που προκύπτει επιπλέον από τα προαναφερόμενα πρακτικά συνεδριάσεως του Δ,Σ, της ενάγουσας, αλλά και από τις δηλώσεις του πρώτου εναγομένου στον τοπικό τύπο του Ν. Καβάλας, όπως προκύπτει από τα με επίκληση προσκομιζόμενα από την ενάγουσα σχετικά φύλλα των εφημερίδων. Επομένως, ο ισχυρισμός των εναγομένων περί μη καταρτίσεως συμβάσεως εκχωρήσεως λόγω μη παραδόσεως των εν λόγω μετοχών, ως αξιόγραφων, κατά τα άρθρα 470 και 888 ΑΚ, ελέγχεται απορριπτέος ως αβάσιμος, Στο σημείο αυτό πρέπει να λεχθεί ότι η μεταβίβαση των μετοχών της άνω Βρετανικής εταιρίας, τις οποίες θα ελάμβαναν οι εναγόμενοι, στην ενάγουσα, λόγω της ήδη μεταξύ τους πλέον υπάρχουσας σχέσης μητρικής -θυγατρικής α.ε. κατά τους ορισμούς της σχετικής διατάξεως (42ε παρ. 5 περ. α) του ν. 2190/1920 θα προσέκρουε στο άρθρο 17 παρ. 2 του αυτού νόμου, σύμφωνα και με τα επίσης στη μείζονα σκέψη της παρούσας αναφερόμενα. Τούτο δε διότι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ερμηνευομένη η εν λόγω διάταξη κρίνεται ότι απαγορεύει την σ` αυτή παροχή (νόμω απαγορευμένη παροχή), η υποσχετική όμως δικαιοπραξία παραμένει ισχυρά και έτσι η ενάγουσα δικαιούται αποζημίωση, δηλαδή τη θετική ζημία της που ισοδυναμεί με την αξία των εν λόγω μετοχών, που αναφέρεται πιο πάνω, την οποία υποχρεούνται να ανορθώσουν οι εναγόμενοι. Το ότι η αξία των μετοχών του μεν πρώτου εναγομένου ανέρχεται στο ποσό των 3.856.031,40 ευρώ, του δε δευτέρου στο ποσό του 1.678.106,68 ευρώ προκύπτει από το άνω συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταβιβάσεως των προς αυτούς από την προαναφερόμενη Βρετανική εταιρία, σημειουμένου ότι και οι ίδιοι οι εναγόμενοι σε σχετική αγωγή που άσκησαν κατά του συνεταιρισμού, που προσκομίζεται με επίκληση στην παρούσα δίκη, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καβάλας, στο συνολικό ποσό των 5.535,00 ευρώ προσδιορίζουν την αξία αυτών, όπως προκύπτει από την ανάγνωση αυτής (αγωγής), αλλά και από την ανάγνωση των εμπροθέσμως κατατεθεισών ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε ομοίως ορθά εφήρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και όλοι οι περί του αντιθέτου λόγοι της υπό κρίση εφέσεως (κύριοι και πρόσθετοι, των τελευταίων αποτελούντων κατά το μεγαλύτερο τμήμα τους επανάληψη των πρώτων), με τους οποίους επαναφέρονται στο παρόν Δικαστήριο οι προβληθέντες πρωτοδίκως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων προτάσεων των εναγομένων, ισχυρισμοί περί ακυρότητας της ενδίκου συμβάσεως λόγω αντιθέσεως της στο άρθρο 366 ΑΚ, ακυρότης εκχωρήσεως κατά τα άρθρα 270 και 888 ΑΚ, ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως της ενάγουσας, φύση ενδίκου συμβάσεως, ύπαρξη των αιρέσεων των άρθρων 201 και 208 ΑΚ, ελέγχονται απορριπτέοι ως ουσία αβάσιμοι ...". Επί τη βάσει των παραδοχών αυτών το Εφετείο απέρριψε την έφεση των αναιρεσειόντων κατά της αποφάσεως του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, που είχε κάνει δεκτή την αγωγή της αναιρεσιβλήτου, κατά την επικουρική βάση αυτής. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του αιτιολογημένως και ορθώς, υπήγαγε τα, ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα, ως άνω πραγματικά περιστατικά στις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 361, 410, 411, 455 επ., 362 και 365, Α.Κ. και αρθρ. 17 παρ.2 του ν. 2190/1920, και όσα αντιθέτως υποστηρίζονται με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, από τους αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., για εσφαλμένη εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων και ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς την ανυπαρξία αιτίας για την κατάρτιση της υπέρ τρίτου συμβάσεως και την εκτελεστέα παροχή, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Ειδικότερα η προσβαλλομένη απόφαση περιέχει σαφείς και επαρκείς παραδοχές σχετικά με τα κρίσιμα ως άνω ζητήματα, ως και ως προς την αιτία καταρτίσεως της υπέρ τρίτου συμβάσεως, δι` αναφοράς συγκεκριμένων περιστατικών στην συμφωνία περί υποσχέσεως των εναγομένων για την μεταβίβαση των ως άνω μετοχών, στην οποία το Εφετείο, μετά την με ισχύ δεδικασμένου απόρριψη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο της κυρίας βάσεως της αγωγής για την καταδίκη των εναγομένων σε δήλωση βουλήσεως για την μεταβίβαση των μετοχών της αγγλικής εταιρίας ".... ................", ως μη νομίμου κατά τη διάταξη της παρ.2 του άρθρου 17 του ν. 2190/1920, αναφέρεται σε υπόσχεση μεταβιβάσεως τιμήματος μετοχών, για τον προσδιορισμό και μόνο της αποζημιώσεως με βάση την αξία (τίμημα) των μετοχών αυτών, ουδεμία δε αντιφατικότητα υφίσταται μεταξύ των αιτιολογιών αυτών και της νομικής επιχειρηματολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με το ζήτημα του επιτρεπτού ή μη της εκποιητικής συμβάσεως εκχωρήσεως υπέρ τρίτου. Οι διαλαμβανόμενες στον ίδιο λόγο αιτιάσεις των αναιρεσειόντων για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 470 και 888 Α.Κ., προβάλλονται αλυσιτελώς, διότι πλήσσουν πλεοναστικές αιτιολογίες της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού το κύρος της συμβάσεως, σχετικά με την υπόσχεση μεταβιβάσεως των εν λόγω μετοχών, κρίθηκε, με ισχύ δεδικασμένου, κατά τα προεκτεθέντα, με την απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, το οποίο με την απόφασή του είχε απορρίψει ως μη νόμιμη την κυρία βάση της αγωγής για την καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως για την μεταβίβαση των εν λόγω μετοχών, λόγω της τιθεμένης από την παρ. 2 του άρθρου 17 του ν. 2190/1920 απαγορεύσεως. Τέλος ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τους αριθ. 1 και 19 πλημμέλεια της ευθείας και εκ πλαγίου παράβαση των διατάξεων του άρθρου 467 Α.Κ., είναι απορριπτέος, κατά το άρθρο 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ., καθ` όσον ο, κατά το ως άνω άρθρο 467 Α.Κ, περί μη ευθύνης ισχυρισμός των αναιρεσειόντων, που αποτελούσε και λόγο εφέσεως και δεν εμπίπτει στις εξαιρέσεις της παρ. 2 του άρθρου 562 Κ.Πολ.Δ., δεν είχε προταθεί παραδεκτώς και για το λόγο αυτό απορρίφθηκε από το Εφετείο ως απαράδεκτος.

ΙΙΙ). Με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 2190/1920, όπως αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, ορίζεται ότι "οι ανώνυμες θυγατρικές εταιρίες δεν έχουν δικαίωμα να επενδύουν ούτε μέρος του δικού τους μετοχικού κεφαλαίου σε μετοχές της μητρικής εταιρίας". Με τη διάταξη αυτή απαγορεύεται, για την προστασία της εταιρικής περιουσίας και του εταιρικού κεφαλαίου τόσο της μητρικής όσο και της θυγατρικής εταιρίας, όχι η συνομολόγηση της εν λόγω συμβάσεως, αλλά η συνομολογουμένη με αυτή παροχή, και συνεπώς, στην περίπτωση που καταρτίζεται η σχετική δικαιοπραξία, που έχει ως αντικείμενο αδύνατη παροχή, εφόσον η απαγόρευση του νόμου αφορά, όχι τη συνομολόγηση της συμβάσεως, αλλά τη συνομολογούμενη μ` αυτή παροχή, ώστε η τελευταία να μην μπορεί να εκπληρωθεί (νομική αδυναμία), ο υποσχεθείς ενέχεται σε αποζημίωση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 362 και 365 Α.Κ., είναι διαφορετικό δε το ζήτημα της μεταγενέστερης άρσεως της ακυρότητας δια της καταβολής, μετά την απόκτηση των μετοχών, της πραγματικής αξίας των μετοχών, που αποκτήθηκαν από τα μέλη του Δ.Σ. της θυγατρικής Α.Ε. Εξάλλου κατά το άρθρο 578 ΚΠολΔ, αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της. Η αντικατάσταση του αιτιολογικού της προσβαλλόμενης απόφασης από το αναιρετικό δικαστήριο, συνίσταται στην, με την απόφασή του, υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου που αιτιολογείται ελλιπώς, εφόσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα με περιεχόμενο όμοιο προς το διατακτικό της απόφασης. Ως αιτιολογικό δηλαδή νοείται η νομική αιτία, ήτοι η διάταξη νόμου, που αποτελεί τη μείζονα, πρόταση του νομικού συλλογισμού.

Επομένως η ευδοκίμηση του λόγου αναιρέσεως που αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβιάσεως κανόνα ουσιαστικού δικαίου κατά τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ εξαρτάται από την ορθότητα όχι των νομικών αιτιολογιών, αλλά του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο συνάπτεται αιτιωδώς με τις ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου (Ολ.ΑΠ 30/1998).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια της ευθείας παραβάσεως των ουσιαστικών διατάξεων του άρθρου 365 Α.Κ., ως και των διατάξεων του άρθρου 17 παρ.2 του ν. 2190/1920, συγκεκριμένα οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι το Εφετείο εσφαλμένως δέχθηκε ότι η ένδικη σύμβαση περί μεταβιβάσεως των μετοχών της ως άνω βρετανικής εταιρείας ".................. "στην ενάγουσα προσέκρουε στην διάταξη του άρθρου 17 παρ.2 του ν. 2190/1920, με την οποία απαγορεύονταν, όχι η συνομολόγηση της συμβάσεως, αλλά η συνομολογουμένη με αυτήν παροχή, και συνακόλουθα ότι η ενάγουσα δικαιούται αποζημιώσεως για τη θετική ζημία, την οποία υπέστη και η οποία είναι ισοδύναμος με την αξία των μεταβιβασθεισών μετοχών της αγγλικής εταιρείας, κατά τις διατάξεις των άρθρων 362 και 365 του Α.Κ., ενώ στην μείζονα πρόταση του νομικού της συλλογισμού είχε δεχθεί το αντίθετο, ότι δηλαδή η διάταξη αυτή του άρθρου 17 παρ 2 δεν επιφέρει την ακυρότητα της απόκτησης των μετοχών μητρικής από τη θυγατρική εταιρία και συνακόλουθα δεν επηρεάζει την εγκυρότητα της κάλυψης των μετοχών της μητρικής, και ότι επομένως η απόκτηση των μετοχών αυτών είναι έγκυρη, αλλά γεννά, κατ` ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 15β παρ.3 του ν. 2190/1920 υποχρέωση στα μέλη του Δ.Σ. της θυγατρικής να καταβάλουν την αξία των αποκτηθεισών μετοχών προς εξασφάλιση της πραγματικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου της μητρικής, και ότι, σε κάθε περίπτωση στην κρινομένη υπόθεση, δεν ετίθετο καν ζήτημα αναλογικής εφαρμογής του άρθρου 15 Β παρ.3 του ν. 2190/1920, αφού η πραγματική καταβολή της αξίας των μετοχών της ........... είχε ήδη εξασφαλισθεί, κατά τον μη προταθέντα στα δικαστήρια της ουσίας εν λόγω ισχυρισμό, δια της γενομένης αυτής ανταλλαγής. Κατά συνέπεια, εφόσον με την προσβαλλόμενη απόφαση, κρίθηκε, έστω και με διαφορετική (ελλιπή - ασαφή) αιτιολογία στη μείζονα σκέψη, α) ότι η ένδικη σύμβαση περί μεταβιβάσεως των μετοχών της ως άνω βρετανικής εταιρείας " ............. "στην ενάγουσα προσέκρουε στην διάταξη του άρθρου 17 παρ.2 του ν. 2190/1920, με την οποία απαγορεύονταν, όχι η συνομολόγηση της συμβάσεως, αλλά η συνομολογουμένη με αυτήν παροχή, όπως είχε κριθεί με ισχύ δεδικασμένου και με την μη εκκληθείσα από τους διαδίκους, κατά το κεφάλαιο τούτο, απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, το οποίο με την απόφασή του είχε απορρίψει την κυρία βάση της αγωγής για την καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως για την μεταβίβαση των εν λόγω μετοχών, και συνακόλουθα β) ότι η ενάγουσα δικαιούται αποζημιώσεως για τη θετική ζημία, την οποία υπέστη και η οποία είναι ισοδύναμος με την αξία των μεταβιβασθεισών μετοχών της αγγλικής εταιρείας, κατά τις διατάξεις των άρθρων 362 και 365 του Α.Κ., πρέπει, ύστερα από αντικατάσταση του αιτιολογικού της αναιρεσιβαλλομένης, να απορριφθεί, κατά τη διάταξη του άρθρου 578 του Κ.Πολ.Δ, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο πλήττεται το αιτιολογικό της προσβαλλομένης αποφάσεως το οποίο όμως στηρίζει ορθό διατακτικό, χωρίς συγχρόνως να υπάρχει έννομο συμφέρον να αναιρεθεί η απόφαση ως προς την αιτιολογία της για την αποτροπή δεδικασμένου. Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που στηρίζεται στον ως άνω ισχυρισμό, σχετικά με το ότι το Εφετείο εφήρμοσε εσφαλμένως την ως άνω διάταξη, διότι η πραγματική καταβολή της αξίας των μετοχών της ................. είχε ήδη εξασφαλισθεί δια της γενομένης ανταλλαγής και συνεπώς κατέστη βραδύτερον δυνατή η εκπλήρωση της παροχής, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, κατά το άρθρο 562 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ., καθ` όσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο ότι η άνω πλημμέλεια, η οποία δεν αφορά στη δημόσια τάξη, προτάθηκε από τους αναιρεσείοντες στο Εφετείο, ούτε άλλωστε προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της εφέσεως ότι προβλήθηκε, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, τέτοιος ισχυρισμός, αλλά αντιθέτως οι τελευταίοι προέβαλαν ως πρόσθετο λόγο εφέσεως ότι η προβλεπομένη από τη διάταξη του άρθρου 17 του ν. 2190/1920 απαγόρευση δεν αφορά μόνο στην εκποιητική, αλλά και στην υποσχετική δικαιοπραξία.

Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως εξ` ολοκλήρου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 27.10.2009 αίτηση αναίρεσης των Ν. Λ. κ.λ.π, για αναίρεση της 482/2009 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.

Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 5 Μαρτίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 27 Ιουνίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου όπως τροποποιήθηκε από τα Πρωτόκολλα υπ’ αριθ. 11 και 14 συvoδευόμεvη από τα Πρωτόκολλα υπ'αριθ. 1, 4, 6, 7, 12 και 13

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου,όπως τροποποιήθηκε από τα Πρωτόκολλα υπ’ αριθ. 11 και 14συvoδευόμεvη από τα Πρωτόκολλα υπ'αριθ. 1, 4, 6, 7, 12 και 13

Το  κείμενο...
 της  Σύμβασης  παρουσιάζεται  όπως  τροποποιήθηκε  από  τις διατάξεις του Πρωτοκόλλου υπ’ αριθ. 14 (ΣΣΣΕ Νο. 194) από τη θέση του σε ισχύ την 1η Ιουνίου 2010.
Το κείμενο της Σύμβασης είχε ήδη τροποποιηθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του Πρωτοκόλλου υπ’ αριθ. 3 (ΕΣΣ Νο. 45), το οποίο τέθηκε σε ισχύ την 21η Σεπτεμβρίου 1970, του Πρωτοκόλλου υπ’αριθ. 5 (ΕΣΣ Νo. 55), το οποίο  τέθηκε σε ισχύ την 20η Δεκεμβρίου 1971, και του Πρωτοκόλλου υπ’αριθ.8 (ΕΣΣ Νo.118),  το  οποίο  τέθηκε  σε  ισχύ  την  1η  Ιανουαρίου  1990,  και ενσωμάτωνε επίσης το κείμενο του Πρωτοκόλλου υπ’ αριθ. 2 (ΕΣΣ Νo. 44) το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 3, αποτελούσε αναπόσπαστο μέρος της 
Σύμβασης από την θέση του σε ισχύ την 21η Σεπτεμβρίου 1970.
Όλες οι διατάξεις που είχαν τροποποιηθεί ή προστεθεί σύμφωνα με αυτά τα Πρωτόκολλα αντικαταστάθηκαν από το Πρωτόκολλο υπ’ αριθ. 11 (ΕΣΣ Νo. 155), από την ημερομηνία θέσης του σε ισχύ την 1η Νοεμβρίου 1998. 
Από αυτή την ημερομηνία, το Πρωτόκολλο υπ’ αριθ. 9 (ΕΣΣ Νo. 140), το οποίο τέθηκε σε ισχύ την 1η Οκτωβρίου 1994, καταργήθηκε και το Πρωτόκολλο υπ’ αριθ. 10 (ΕΣΣ Νo. 146) κατέστη άνευ αντικειμένου. 
Το ισχύον καθεστώς υπογραφών και επικυρώσεων της Σύμβασης και των Πρωτοκόλλων της, καθώς και ο πλήρης κατάλογος δηλώσεων και επιφυλάξεων είναι διαθέσιμα στην ιστοσελίδα http://conventions.coe.int. 
Μόνο το αγγλικό και το γαλλικό κείμενο είναι αυθεντικά. Αυτή η μετάφραση δεν συνιστά για το Δικαστήριο επίσημη εκδοχή της Σύμβασης. 
ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ
Council of Europe
F-67075 Strasbourg cedex
www.echr.coe.int
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ
ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΑΣΠΙΣΙΝ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 
ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΘΕΜΕΛΙΩΔΩΝ ΕΛΕΥΘΕΡΙΩΝ
......................................................................................................
5
ΠΡΩΤΟ ΠΡΟΣΘΕΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
.............................................
36
ΤΕΤΑΡΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
.............................................................
40
ΕΚΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
...................................................................
45
ΕΒΔΟΜΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
.............................................................
49
ΔΩΔΕΚΑΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
..........................................................
55
ΔΕΚΑΤΟ ΤΡΙΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ
....................................................
60
5
ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΑΣΠΙΣΙΝ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΘΕΜΕΛΙΩΔΩΝ 
ΕΛΕΥΘΕΡΙΩΝ
Ρώμη, 4 Νοεμβρίου 1950
Αι Συμβαλλόμεναι Κυβερνήσεις, μέλη του Συμβουλίου της 
Ευρώπης: Έχουσαι υπ'όψιν την Παγκόσμιον Δήλωσιν των δικαιωμάτων του  ανθρώπου,  ήν  διεκήρυξεν  η  Γενική  Συνέλευσις  των Ηνωμένων Εθνών την 10ην Δεκεμβρίου 1948.
Έχουσαι υπ'όψιν ότι η Δήλωσις αύτη τείνει εις την εξασφάλισιν της αναγνωρίσεως και την παγκόσμιον και αποτελεσματικήν εφαρμογήν των δικαιωμάτων άτινα αναφέρονται εις αυτήν.
Έχουσαι υπ'όψιν ότι σκοπός του Συμβουλίου της Ευρώπης 
είναι η πραγματοποίησις στενωτέρας ενότητος μεταξύ των 
Μελών αυτής, και ότι έν των μέσων προς επίτευξιν του σκοπού τούτου είναι η προάσπισις και η ανάπτυξις των δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών.
Επιβεβαιούσαι  την  βαθείαν  αυτών  προσήλωσιν  εις  τα 
θεμελιώδεις  ταύτας  ελευθερίας  αίτινες  αποτελούσι  αυτό 
τούτο το βάθρον της δικαιοσύνης και της ειρήνης εν τω 
κόσμω και των οποίων η διατήρησις στηρίζεται ουσιαστικώς 
επί πολιτικού καθεστώτος αληθώς δημοκρατικού αφ'ενός 
και αφ'ετέρου, επί κοινής αντιλήψεως και κοινού σεβασμού 
των δικαιωμάτων του ανθρώπου τα οποία διεκδικούν.
Αποφασισμέναι όπως, ως Κυβερνήσεις Ευρωπαϊκών Κρατών εμπνεόμεναι  υπό  κοινών  ιδεωδών  και  έχουσαι  κοινήν 67 κληρονομίαν πολιτικών παραδόσεων και ιδεωδών σεβασμού της  ελευθερίας  και  του  επικρατεστέρου*   του  δικαίου, λάβωσι τα πρώτα κατάλληλα μέτρα όπως διασφαλίσωσι την συλλογικήν εγγύησιν ωρισμένων, εκ των αναφερομένων εν τη Παγκοσμίω Δηλώσει, δικαιωμάτων.
Συνεφώνησαν τα ακόλουθα : 
Άρθρο 1
Υποχρέωση σεβασμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου
Τα  υψηλά  συμβαλλόμενα  μέρη  αναγνωρίζουν,  εις  όλα 
τα  εξαρτώμενα  εκ  της  δικαιοδοσίας  των  πρόσωπα,  τα 
καθοριζόμενα εις το πρώτον μέρος της παρούσης Συμβάσεως  δικαιώματα και ελευθερίας.
ΤΙΤΛΟΣ Ι
ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΕΛΕΥΘΕΡΙΕΣ
Άρθρο 2
Το δικαίωμα στη ζωή
1. 
Το  δικαίωμα  εκάστου  προσώπου  εις  την  ζωήν 
προστατεύεται  υπό  του  νόμου.  Εις  ουδένα  δύναται  να 
επιβληθή  εκ  προθέσεως  θάνατος,  ειμή  εις  εκτέλεσιν 
θανατικής  ποινής  εκδιδομένης  υπό  δικαστηρίου  εν 
περιπτώσει αδικήματος τιμωρουμένου υπό του νόμου δια 
της ποινής ταύτης.
2. 
Ο  θάνατος  δεν  θεωρείται  ως  επιβαλλόμενος  κατά 
παράβασιν  του  άρθρου  τούτου,  εις  ας  περιπτώσεις  θα 
επήρχετο  συνεπεία  χρήσεως  βίας  καταστάσης  απολύτως 
αναγκαίας : *
[ακριβέστερα: της υπεροχής]
α. 
δια την υπεράσπισιν οιουδήποτε προσώπου κατά 
παρανόμου βίας.
β. 
δια  την  πραγματοποίησιν  νομίμου  συλλήψεως  ή 
προς παρεμπόδισιν αποδράσεως προσώπου νομίμως 
κρατουμένου.
γ. 
δια την καταστολήν, συμφώνως τω νόμω, στάσεως ή 
ανταρσίας.
Άρθρο 3
Απαγόρευση των βασανιστηρίων
Ουδείς  επιτρέπεται  να  υποβληθή  εις  βασάνους  ούτε  εις 
ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς.
Άρθρο 4
Απαγόρευση της δουλείας και των καταναγκαστικών έργων
1. 
Ουδείς δύναται να κρατηθή εις δουλείαν ή ειλωτείαν.
2. 
Ουδείς  δύναται  να  υποχρεωθή  εις  αναγκαστικήν  ή 
υποχρεωτικήν εργασίαν.
3. 
Δεν θεωρείται ως «αναγκαστική ή υποχρεωτική εργασία» 
υπό την έννοιαν του παρόντος άρθρου : 
α.
πάσα  εργασία  ζητουμένη  παρά  προσώπου 
κρατουμένου  συμφώνως  προς  τας  διατάξεις  του 
άρθρου  5  της  παρούσης  Συμβάσεως  ή  κατά  την 
διάρκειαν της υπό όρους απολύσεώς του.
β.  πάσα  υπηρεσία  στρατιωτικής  φύσεως  ή,  εις  την 
περίπτωσιν των εχόντων αντιρρήσεις συνειδήσεως 
εις τας χώρας όπου τούτο αναγνωρίζεται ως νόμιμον, 
πάσα  άλλη  υπηρεσία  εις  αντικατάστασιν  της 
υποχρεωτικής στρατιωτικής υπηρεσίας.
γ. 
πάσα υπηρεσία ζητουμένη εις περίπτωσιν κρίσεων 
ή θεομηνιών, αι οποίαι απειλούν την ζωήν ή την  
ευδαιμονίαν του συνόλου.
8
9
δ. 
πάσα εργασία ή υπηρεσία απαρτίζουσα μέρος των 
τακτικών υποχρεώσεων του πολίτου.
Άρθρο 5
Το δικαίωμα στην προσωπική ελευθερία και ασφάλεια
1.  
Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν και την 
ασφάλειαν. Ουδείς επιτρέπεται να στερηθή της ελευθερίας 
του ειμή εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως 
προς την νόμιμον διαδικασίαν: 
α.
εάν  κρατήται  κανονικώς  κατόπιν  καταδίκης  υπό 
αρμοδίου δικαστηρίου.
β. 
εάν υπεβλήθη εις κανονικήν σύλληψιν ή κράτησιν 
λόγω ανυποταγής εις νόμιμον διαταγήν δικαστηρίου, 
ή εις εγγύησιν εκτελέσεως υποχρεώσεως οριζομένης 
υπό του νόμου.
γ. 
εάν συνελήφθη και κρατήται όπως οδηγηθή ενώπιον 
της αρμοδίας δικαστικής αρχής εις την περίπτωσιν 
ευλόγου  υπονοίας  ότι  διέπραξεν  αδίκημα,  ή 
υπάρχουν  λογικά  δεδομένα  προς  παραδοχήν  της 
ανάγκης όπως ούτος εμποδισθή από του να διαπράξη 
αδίκημα ή δραπετεύση μετά την διάπραξιν τούτου.
δ. 
εάν  πρόκεται  περί  νομίμου  κρατήσεως  ανηλίκου, 
αποφασισθείσης δια την επιτήρησιν της ανατροφής 
του, ή την νόμιμον κράτησίν του ίνα παραπεμφθή 
ενώπιον της αρμοδίας αρχής.
ε. 
εάν  πρόκειται  περί  νομίμου  κρατήσεως  ατόμων 
δυναμένων να μεταδώσωσι μεταδοτικήν ασθένειαν, 
φρενοβλαβούς, αλκοολικού, τοξικομανούς ή αλήτου.
στ.
εάν πρόκεται περί νομίμου συλλήψεως ή κρατήσεως 
ατόμου  επί  σκοπώ  όπως  εμποδισθή  από  του  να 
εισέλθη  παρανόμως  εν  τη  χώρα,  ή  εναντίον  του 
οποίου εκκρεμεί διαδικασία απελάσεως ή εκδόσεως.
2.  
Παν συλληφθέν πρόσωπον δέον να πληροφορήται κατά 
το δυνατόν συντομώτερον και εις γλώσσαν την οποίαν εννοεί, 
τους λόγους της συλλήψεώς του ως και πάσαν διατυπουμένην 
εναντίον του κατηγορίαν.
3.    Παν  πρόσωπον  συλληφθέν  ή  κρατηθέν,  υπό  τας 
προβλεπομένας εν παραγράφω 1γ του παρόντος άρθρου 
συνθήκας  οφείλει  να  παραπεμφθή  συντόμως  ενώπιον 
δικαστού  ή  ετέρου  δικαστικού  λειτουργού  νομίμως 
εντεταλμένου  όπως  εκτελή  δικαστικά  καθήκοντα,  έχει 
δε το δικαίωμα να δικασθή εντός λογικής προθεσμίας ή 
απολυθή  κατά  την  διαδικασίαν.  Η  απόλυσις  δύναται  να 
εξαρτηθή από εγγύησιν εξασφαλίζουσαν την παράστασιν του 
ενδιαφερομένου εις την δικάσιμον.
4.  
Παν  πρόσωπον  στερούμενον  της  ελευθερίας  του 
συνεπεία συλλήψεως ή κρατήσεως έχει δικαίωμα προσφυγής 
ενώπιον δικαστηρίου, ίνα τούτο αποφασίση εντός βραχείας 
προσθεσμίας επί του νομίμου της κρατήσεώς του και διατάξη 
την απόλυσίν του εν περιπτώσει παρανόμου κρατήσεως.
5.  
Παν  πρόσωπον  θύμα  συλλήψεως  ή  κρατήσεως  υπό 
συνθήκας  αντιθέτους  προς  τας  ανωτέρω  διατάξεις,  έχει 
δικαίωμα επανορθώσεως.
Άρθρο 6
Δικαίωμα στη χρηστή απονομή δικαιοσύνης
1.  
Παν  πρόσωπον  έχει  δικαίωμα  όπως  η  υπόθεσίς  του 
δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας 
υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως 
λειτουργούντος,  το  οποίον  θα  αποφασίση  είτε  επί  των 
αμφισβητήσεων  επί  των  δικαιωμάτων  και  υποχρεώσεών 
του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον 
του  κατηγορίας  ποινικής  φύσεως.  Η  απόφασις  δέον  να 
εκδοθή  δημοσία,  η  είσοδος  όμως  εις  την  αίθουσαν  των 
συνεδριάσεων δύναται να απαγορευθή εις τον τύπον και το 
10
11
κοινόν καθ'όλην ή μέρος της διαρκείας της δίκης προς το 
συμφέρον της ηθικής, της δημοσίας τάξεως ή της εθνικής 
ασφαλείας εν δημοκρατική κοινωνία, όταν τούτο ενδείκνυται 
υπό των συμφερόντων των ανηλίκων ή της ιδιωτικής ζωής 
των διαδίκων, ή εν τω κρινομένω υπό του Δικαστηρίου ως 
απολύτως αναγκαίου μέτρω, όταν υπό ειδικάς συνθήκας η 
δημοσιότης θα ηδύνατο να παραβλάψη τα συμφέροντα της 
δικαιοσύνης.
2. 
Παν  πρόσωπον  κατηγορούμενον  επί  αδικήματι 
τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως 
της ενοχής του.
3. 
Ειδικώτερον, πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα : 
α. 
όπως πληροφορηθή, εν τη βραχυτέρα προθεσμία εις 
γλώσσαν την οποίαν εννοεί και εν λεπτομερεία την 
φύσιν και τον λόγον της εναντίον του κατηγορίας.
β. 
όπως διαθέτη τον χρόνον και τας αναγκαίας ευκολίας 
προς προετοιμασίαν της υπερασπίσεώς του.
γ. 
όπως υπερασπίση ο ίδιος εαυτόν ή αναθέση την 
υπεράσπισίν του εις συνήγορον της εκλογής του, εν 
η δε περιπτώσει δεν διαθέτει τα μέσα να πληρώση 
συνήγορον,  να  τω  παρασχεθή  τοιούτος  δωρεάν, 
όταν τούτο ενδείκνυται υπό του συμφέροντος της 
δικαιοσύνης.
δ. 
να εξετάση ή ζητήση όπως εξετασθώσιν οι μάρτυρες 
κατηγορίας και επιτύχη την πρόσκλησιν και εξέτασιν 
των μαρτύρων υπερασπίσεως υπό τους αυτούς όρους 
ως των μαρτύρων κατηγορίας.
ε. 
να τύχη δωρεάν παραστάσεως διερμηνέως, εάν δεν 
εννοεί ή δεν ομιλεί την χρησιμοποιουμένην εις το 
δικαστήριον γλώσσαν.
Άρθρο 7
Μη επιβολή ποινής άνευ νόμου
1. 
Ουδείς δύναται να καταδικασθή δια πράξιν ή παράλειψιν 
η οποία, καθ'ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλει αδίκημα 
συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε και 
επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετο 
κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος.
2. 
Το παρόν άρθρον δεν σκοπεί να επηρεάση την δίκην 
και τιμωρίαν ατόμων ενόχων δια πράξεις ή παραλείψεις αι 
οποίαι καθ'ην στιγμήν διεπράχθησαν, ήσαν εγκληματικαί 
συμφώνως προς τας αναγνωριζομένας  υπό των πολιτισμένων 
εθνών γενικάς αρχάς δικαίου.
Άρθρο 8
Δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής
1. 
Παν  πρόσωπον  δικαιούται  εις  τον  σεβασμόν  της 
ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και 
της αλληλογραφίας του.
2. 
Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν 
τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις 
αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το 
οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον 
δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την 
οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως 
και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της 
υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και 
ελευθεριών άλλων.
Άρθρο 9
Ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας
1. 
Παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν σκέψεως, 
συνειδήσεως και θρησκείας, το δικαίωμα τούτο επάγεται την 
ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την 
12
13
ελευθερίαν εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων 
μεμονωμένως, ή συλλογικώς δημοσία ή κατ'ιδίαν, δια της 
λατρείας, της παιδείας, και της ασκήσεως των θρησκευτικών 
καθηκόντων και τελετουργιών.
2. 
Η  ελευθερία  εκδηλώσεως  της  θρησκείας  ή  των 
πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενον 
ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του 
νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα, εν δημοκρατική 
κοινωνία δια την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της 
δημοσίας τάξεως, υγείας και ηθικής, ή την προάσπισιν των 
δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.
Άρθρο 10
Ελευθερία έκφρασης
1. 
Παν  πρόσωπον  έχει  δικαίωμα  εις  την  ελευθερίαν 
εκφράσεως. Το δικαίωμα τούτο περιλαμβάνει την ελευθερίαν 
γνώμης  ως  και  την  ελευθερίαν  λήψεως  ή  μεταδόσεως 
πληροφοριών ή ιδεών, άνευ επεμβάσεως δημοσίων αρχών 
και  ασχέτως  συνόρων.  Το  παρόν  άρθρον  δεν  κωλύει  τα 
Κράτη από του να υποβάλωσι τας επιχειρήσεις ραδιοφωνίας, 
κινηματογράφου ή τηλεοράσεως εις κανονισμούς εκδόσεως 
αδειών λειτουργίας.
2.  Η  άσκησις  των  ελευθεριών  τούτων,  συνεπαγομένων 
καθήκοντα και ευθύνας δύναται να υπαχθή εις ωρισμένας 
διατυπώσεις,  όρους,  περιορισμούς  ή  κυρώσεις, 
προβλεπομένους υπό του νόμου και αποτελούντας αναγκαία 
μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία δια την εθνικήν ασφάλειαν, 
την  εδαφικήν  ακεραιότητα  ή  δημοσίαν  ασφάλειαν,  την 
προάσπισιν της τάξεως και πρόληψιν του εγκλήματος, την 
προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, την προστασίαν της 
υπολήψεως ή των δικαιωμάτων των τρίτων, την παρεμπόδισιν 
της  κοινολογήσεως  εμπιστευτικών  πληροφοριών  ή  την 
διασφάλισιν του κύρους και αμεροληψίας της δικαστικής 
εξουσίας.
Άρθρο 11
Ελευθερία του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι
1. 
Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν του 
συνέρχεσθαι ειρηνικώς και εις την ελευθερίαν συναιτερισμού 
συμπεριλαμβανομένου  του  δικαιώματος  ιδρύσεως  μετ' 
άλλων  συνδικάτων  και  προσχωρήσεως εις  συνδικάτα  επί 
σκοπώ προασπίσεως των συμφερόντων του.
2. 
Η άσκησις των δικαιωμάτων τούτων δεν επιτρέπεται 
να υπαχθή εις ετέρους περιορισμούς πέραν των υπό του 
νόμου προβλεπομένων και αποτελούντων αναγκαία μέτρα 
εν  δημοκρατική  κοινωνία,  δια  την  εθνικήν  ασφάλειαν, 
την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της τάξεως και 
πρόληψιν του εγκλήματος, την προστασίαν της υγείας και της 
ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών 
των τρίτων. Το παρόν άρθρον δεν απαγορεύει την επιβολήν 
νομίμων  περιορισμών  εις  την  άσκησιν  των  δικαιωμάτων 
τούτων υπό μελών των ενόπλων δυνάμεων, της αστυνομίας ή 
των διοικητικών υπηρεσιών του Κράτους.
Άρθρο 12
Δικαίωμα συνάψεως γάμου
Αμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή 
έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν 
οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα 
τούτο εθνικούς νόμους.
Άρθρο 13
Δικαίωμα πραγματικής
*
 προσφυγής
Παν πρόσωπον του οποίου τα αναγνωριζόμενα εν τη παρούση 
Συμβάσει δικαιώματα και ελευθερίαι παρεβιάσθησαν, έχει 
*
[ακριβέστερα: αποτελεσματικής]
14
15
το  δικαίωμα  πραγματικής
*
προσφυγής  ενώπιον  εθνικής 
αρχής, έστω και αν η παραβίασις διεπράχθη υπό προσώπων 
ενεργούντων εν τη εκτελέσει των δημοσίων καθηκόντων των.
Άρθρο 14
Απαγόρευση των διακρίσεων
Η χρήσις των αναγνωριζομένων εν τη παρούση Συμβάσει 
δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως 
διακρίσεως φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσης, θρησκείας, 
πολιτικών  ή  άλλων  πεποιθήσεων,  εθνικής  ή  κοινωνικής 
προελεύσεως,  συμμετοχής  εις  εθνικήν  μειονότητα, 
περιουσίας,  γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως.
Άρθρο 15
Παρέκκλιση σε περίπτωση έκτακτης ανάγκης
1.    Εν  περιπτώσει  πολέμου  ή  ετέρου  δημοσίου 
κινδύνου  απειλούντος  την  ζωήν  του  έθνους,  έκαστον 
υψηλόν  συμβαλλόμενον  μέρος  δύναται  να  λάβη  μέτρα 
κατά  παράβασιν  των  υπό  της  παρούσης  Συμβάσεως 
προβλεπομένων  υποχρεώσεων,  εν  τω  απαιτουμένω  υπό 
της  καταστάσεως  απολύτως  αναγκαίω  ορίω  και  υπό  τον 
όρον όπως τα μέτρα ταύτα μη αντιτίθενται εις τας άλλας 
υποχρεώσεις τας απορρεούσας εκ του διεθνούς δικαίου.
2. 
Η προηγουμένη διάταξις ουδεμίαν επιτρέπει παράβασιν 
του άρθου 2, ειμή δια την περίπτωσιν θανάτου συνεπεία 
κανονικών πολεμικών πράξεων, ή των άρθρων 3, 4 (παράγ. 1) 
και 7.
3. 
Τα ασκούντα το δικαίωμα τούτο της παραβάσεως υψηλά 
συμβαλλόμενα  μέρη  τηρούν  τον  Γενικόν  Γραμματέα  του 
Συμβουλίου της Ευρώπης πλήρως ενήμερον των ληφθέντων 
μέτρων ως και των αιτίων τα οποία τα προεκάλεσαν. Οφείλουν 
*
[ακριβέστερα: αποτελεσματικής]
ωσαύτως να πληροφορήσωσι τον Γενικόν Γραμματέα του 
Συμβουλίου της Ευρώπης περί της ημερομηνίας κατά την 
οποία τα μέτρα ταύτα έπαυσαν ισχύοντα και αι διατάξεις της 
Συμβάσεως ετέθησαν εκ νέου εν πλήρει ισχύϊ.
Άρθρο 16
Περιορισμοί στην πολιτική δραστηριότητα των αλλοδαπών
Ουδεμία διάταξις των άρθρων 10, 11 και 14 δύναται να 
θεωρηθή ως απαγορεύουσα εις τα υψηλά συμβαλλόμενα 
μέρη  να  επιβάλλωσι  περιορισμούς  εις  την  πολιτικήν 
δραστηριότητα των ξένων.
Άρθρο 17
Απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος
Ουδεμία  διάταξις  της  παρούσης  Συμβάσεως  δύναται  να 
ερμηνευθή ως επαγομένη δι'έν Κράτος, μίαν ομάδα ή έν άτομον 
οιονδήποτε  δικαίωμα  όπως  επιδοθή  εις  δραστηριότητα 
ή εκτελέση πράξεις σκοπούσας εις την καταστροφήν των 
δικαιωμάτων  ή  ελευθεριών,  των  αναγνωρισθέντων  εν  τη 
παρούση Συμβάσει, ή εις περιορισμούς των δικαιωμάτων και 
ελευθεριών τούτων μεγαλυτέρων των προβλεπομένων εν τη 
ρηθείση Συμβάσει.
Άρθρο 18
Όρια στην χρήση των περιορισμών σε δικαιώματα
Οι  επιτρεπόμενοι  κατά  τας  διατάξεις  της  παρούσης 
Συμβάσεως  περιορισμοί  των  ειρημένων  δικαιωμάτων  και 
ελευθεριών δεν επιτρέπεται να εφαρμοσθούν ειμή προς τον 
σκοπόν δια τον οποίον καθιερώθησαν.

Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), κληροδοσία. Για την παθητική νομιμοποίηση κληροδόχου σε αγωγή χρησικτησίας επί κληροδοτηθέντος ακινήτου απαιτείται ως εναγόμενος να έχει αποκτήσει την ιδιότητα του κληροδόχου και δεν αρκεί να αμφισβητεί απλώς την κυριότητα του ενάγοντα της αγωγής. Ο....27/2013 ΠΠΡ ΡΟΔ

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

27/2013 ΠΠΡ ΡΟΔ ( 607085)
(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), κληροδοσία. Για την παθητική νομιμοποίηση κληροδόχου σε αγωγή χρησικτησίας επί κληροδοτηθέντος ακινήτου απαιτείται ως ...
εναγόμενος να έχει αποκτήσει την ιδιότητα του κληροδόχου και δεν αρκεί να αμφισβητεί απλώς την κυριότητα του ενάγοντα της αγωγής. Ο διαθέτης κληροδότησε σε ΟΤΑ ακίνητο προκειμένου να συσταθεί ίδρυμα υπέρ των δημοτών, επί του οποίου ασκήθηκε η κρινόμενη αγωγή χρησικτησίας από τρίτους, οι οποίοι φέρονται ως συγκύριοί του. Η Διοίκηση αρνήθηκε τη σύστασή του ιδρύματος με την έκδοση εκ μέρους της του αναγκαίου προεδρικού διατάγματος. Αποτελέσματα της μη σύσταση ιδρύματος ήταν: 1) μη εναγωγή του ιδρύματος ως κληροδόχου στην παραπάνω αγωγή χρησικτησίας, 2) η κληροδοσία κατέστη σχολάζουσα και στην αγωγή χρησικτησίας ενάγεται πλέον ο εκτελεστής της διαθήκης και 3) οι κληρονόμοι του αποβιώσαντος αποκτούν δικαίωμα επιστροφής του ακινήτου στην κληρονομία. Επίδοση στο εξωτερικό. Εάν συντάχθηκε στην αλλοδαπή έκθεση επίδοσης στην οποία φέρεται ο παραλήπτης ως αγνώστου διαμονής, νομίμως οι επόμενες επιδόσεις γίνονται ως αγνώστου διαμονής.

  

Αριθμός 27/2013

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΥ (Τακτική Διαδικασία)

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ελένη Σκριβάνου, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Λάζαρο Βαλσαμή, Πρωτοδίκη και Ευφροσύνη-Μαρία Ντόρτου, Πρωτοδίκη - Εισηγήτρια και τη Γραμματέα Αγγελική Κατσαντώνη.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 17η.5.2012, για να δικάσει τις υποθέσεις:

Α. Της ενάγουσας: Ζ. συζ. Γ. Ζ., κατοίκου Ρόδου, η οποία εμφανίσθηκε με τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ευθύμιο Δημητριάδη, Ελένη Ηρωνία και Βασιλική Οικονομοπούλου (ΔΣ Αθηνών).

Των εναγομένων: 1) Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία Δήμος Ρ., εδρεύοντος στη Ρόδο και νομίμως εκπροσωπουμένου και 2) Κ., κατοίκου Γερμανίας, εκ των οποίων ο πρώτος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Φραράκη, η δε δεύτερη δεν εμφανίσθηκε στη δίκη, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ενάγουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 15.7.2008 αγωγή της, η οποία κατετέθη στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμό κατάθεσης 986/2008, συζήτηση της οποίας ορίσθηκε η αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμος, εξ αναβολών της 7ης.5.2009, 18ης.2.2010 και 17ης.3.2011.

Β. Των κυρίως παρεμβαινόντων: 1) Α. Μ. και 2) Ε. Μ., κατοίκων Ρόδου, εκ των οποίων η πρώτη εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο της Μαρία Παρούσου, ο δε δεύτερος από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Νασιόπουλο (ΔΣ Αθηνών).

Των καθών η κύρια παρέμβαση: 1) Ζ. συζ. Γ. Ζ., κατοίκου Ρόδου, 2) Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία Δήμος Ρ., εδρεύοντος στη Ρόδο και νομίμως εκπροσωπουμένου και 3) Κ., κατοίκου Γερμανίας, εκ των οποίων η πρώτη εμφανίσθηκε με τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ευθύμιο Δημητριάδη, Ελένη Ηρωνία και Βασιλική Οικονομοπούλου (ΔΣ Αθηνών), ο δεύτερος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Φραράκη, η δε τρίτη δεν εμφανίσθηκε στη δίκη, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Οι κυρίως παρεμβαίνοντες ζητούν να γίνει δεκτή η από 18.8.2009 κύρια παρέμβασή τους, η οποία κατετέθη στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμό κατάθεσης 1018/2009, συζήτηση της οποίας ορίσθηκε η αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμος, εξ αναβολών της 18ης.2.2010 και 17η.3.2011. Γ. Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών κατοικοεδρεύοντος στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία αυτού, Δικαστική Πάρεδρο του Ν.Σ.Κ. Μαρία Ελευθερίου, το οποίο παρεμβαίνει προσθέτως υπέρ του Δήμου Ροδίων, πρώτου εναγόμενου της ως άνω κρινόμενης αγωγής, δια των νομίμως κατατεθειμένων προτάσεών του.

Κατά τη συζήτηση των υποθέσεων, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης και στις κατατεθείσες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 246 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκαση των α) από 15.7.2008 και υπ` αριθμ. κατάθεσης 986/2008 αγωγής και β) από 18.8.2009 και υπ` αριθμ. κατάθεσης 1018/2009 κύριας παρέμβασης, καθώς και της δια των προτάσεων ασκηθείσας πρόσθετης παρέμβασης, οι οποίες εκκρεμούν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, καθόσον υπάγονται στην ίδια διαδικασία (άρθρα 31 § 1, 79 επ. Κ.Πολ.Δ.) και διότι ούτω διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης, ενώ επέρχεται και μείωση των εξόδων.

Σύμφωνα με το άρθρο 271 Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 3994/2011, σε συνδυασμό με τα άρθρα 72 και 77 αυτού, αν ο εναγόμενος δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν κανονικά, το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν η αγωγή και η κλήση για συζήτηση επιδόθηκαν σε αυτόν νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η αγωγή και η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκαν εμπρόθεσμα, το δικαστήριο κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση. Εξάλλου, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 226 § 4 εδ. 2 και 3 Κ.Πολ.Δ., αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της συζήτησης και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά την μετ’ αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση ή είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και μη εναντίωσή του καλύφθηκε η μη νόμιμη κλήτευσή του κατά την αρχική δικάσιμο. Αντιθέτως, αν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί και δεν παραστάθηκε ή δεν παραστάθηκε νομίμως, όπως συμβαίνει και όταν ο δικηγόρος που εκπροσώπησε αυτόν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε πληρεξουσιότητα, η από το πινάκιο αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής για τη νέα μετ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση για τη νέα δικάσιμο.

Εξάλλου, ως προς τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ενωσης στα οποία περιλαμβάνεται και η Γερμανία και το Βέλγιο, σχετικά με τις επιδόσεις δικαστικών και εξωδίκων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις εφαρμόζεται από 13.11.2008 ο κανονισμός 1393/2007 του Ευρωπαϊκού κοινοβουλίου και του Συμβουλίου Υπουργών), με τον οποίο καταργήθηκε ο αντιστοίχου περιεχομένου κανονισμός (ΕΚ) 1348/2000 του Συμβουλίου Υπουργών. Κατά τις σχετικές διατάξεις του νέου ως άνω 1393/2007 κανονισμού (άρθρα 2 έως 7, 10, 19 και 20) τα προς επίδοση έγγραφα σε γνωστής διαμονής παραλήπτες, διαβιβάζοντας απ` ευθείας μεταξύ των αρμοδίων υπηρεσιών των ενδιαφερόμενων κρατών και επιδίδονται προς αυτόν προς τον οποίον απευθύνονται, κατά κανόνα σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους παραλαβής και αποστέλλει στο κράτος αποστολής σχετική βεβαίωση περί τούτου. Κατά το άρθρο 10, αφού ολοκληρωθούν οι διατυπώσεις επίδοσης ή κοινοποίησης, εκδίδεται σχετική βεβαίωση βάσει του εντύπου που εμφαίνεται στο παράρτημα 1,1 οποία αποστέλλεται στην αρχή διαβίβασης. Κατά το άρθρο 15 του ίδιου κανονισμού, αν το κράτος μέλος δεν έχει δηλώσει το αντίθετο, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ενεργήσουν τις επιδόσεις μέσω δικαστικών επιμελητών, υπαλλήλων ή άλλων αρμόδιων προσώπων του κράτους μέλους παραλαβής, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 20 του κανονισμού αυτού, οι διατάξεις του υπερισχύουν των διατάξεων που `περιλαμβάνονται σε διμερείς ή πολυμερείς συμφωνίες ή διακανονισμούς που συνάπτονται από τα κράτη μέλη και κυρίως του άρθρου IV του πρωτοκόλλου της σύμβασης των Βρυξελλών του έτους 1968 και της σύμβασης της Χάγης της 5-11-1965. Περαιτέρω, οι διατάξεις του Κανονισμού αυτού δεν ισχύουν σε περίπτωση που η διεύθυνση του παραλήπτη της πράξης είναι άγνωστη (άρθρο 1 § 2, βλ. και ΕφΘεσ 164/2010, δημ. ΝΟΜΟΣ). Κατά δε το άρθρο 135 § 1 Κ.Πολ.Δ., αν είναι άγνωστος ο τόπος ή η ακριβής διεύθυνση διαμονής εκείνου προς τον οποίο πρέπει να γίνει η επίδοση εφαρμόζονται οι διατάξεις της § 1 του άρθρου 134 και συγχρόνως δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες από τις οποίες η μία πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα και η άλλη στην έδρα του Δικαστηρίου, διαφορετικά και η άλλη πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα, ύστερα από υπόδειξη του Εισαγγελέα, στον οποίο γίνεται η επίδοση, περίληψη του δικογράφου που κοινοποιήθηκε. Η επίδοση που γίνεται κατά παράβαση των διατάξεων αυτών εφόσον βέβαια συντρέχει και το στοιχείο της βλάβης είναι άκυρη (ΑΠ 260/1987, ΕλλΔνη 19. 846). Αγνωστος είναι ο τόπος διαμονής ή η ακριβής διεύθυνση της διαμονής, τόσο στην ημεδαπή όσο και στην αλλοδαπή, του προσώπου προς το οποίο γίνεται η επίδοση, όταν δεν είναι κοινώς γνωστή η διαμονή του και δεν κατέστη δυνατόν να ανευρεθεί αυτή μολονότι καταβλήθηκε κάθε σχετική προσπάθεια με τα συνήθη μέσα επιμελείας που υπαγορεύεται και από τις αρχές της καλής πίστης, που οφείλουν να τηρούν οι διάδικοι κατά τη διενέργεια των σχετικών διαδικαστικών πράξεων. Απαιτείται δηλαδή για το άγνωστο της διαμονής ευρεία αντικειμενική άγνοια και δεν αρκεί το γεγονός ότι αυτός που παράγγειλε την επίδοση δεν γνωρίζει για τον τόπο ή τη διεύθυνση της διαμονής εκείνου προς τον οποίο πρέπει να γίνει η επίδοση (ΕφΘεσ 414/2010, Αρμ 2011.813, ΕφΔωδ 201/1992, ΕλλΔνη 36. 407, Μπέης, ΠολΔ, τεύχ. 3 κάτω από το άρθρο 135 ΚΠολΔ). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά του Δικαστηρίου τούτου, κατά την ανωτέρω αναφερόμενη δικάσιμο της 17ης.5.2012, εξ αναβολών της 7ης.5.2009, 18ης.2.2010 και 17ης.3.2011, η δεύτερη εναγομένη δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, όταν η υπόθεση, ως προς την κρινόμενη αγωγή, εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου. Περαιτέρω, αντίγραφο της υπό κρίση αγωγής, με πράξη προσδιορισμού για την αρχική δικάσιμο της 7ης.5.2009, καθώς και πρακτικό αναβολής αυτής της δικασίμου για την 18.2.2010, με συνημμένη μετάφραση στη γερμανική γλώσσα και εντολή - την 15η.10.2009 - επίδοσης από την Εισαγγελία Πρωτοδικών Ρόδου, ως υπηρεσία διαβίβασης του δικογράφου, κατά τους ορισμούς του Κανονισμού 1393/2007, μεταβιβάσθηκε στην υπηρεσία παραλαβής, ήτοι το Ειρηνοδικείο του Βούπερταλ, το οποίο απέστειλε την 22α.2.2010 στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Ρόδου, σε μετάφραση από τη γερμανική γλώσσα στην ελληνική, την από 18.11.2009 βεβαίωση του άρθρου 10 του Κανονισμού περί μη επίδοσης του δικογράφου, καθόσον η δεύτερη εναγομένη δεν μπόρεσε να βρεθεί στην αναφερθείσα στην εντολή επίδοσης διεύθυνση (ήτοι στην διεύθυνση (…). Δεδομένου ότι η εν λόγω παραλήπτρια βεβαιώθηκε ως αγνώστου διαμονής και η συζήτηση της υπόθεσης ανεβλήθη εκ νέου, η επίδοση της κρινόμενης αγωγής και του πρακτικού αναβολής της 18ης.2.2010 για την 17η.3.2011 παραδεκτώς και εμπροθέσμως πραγματοποιήθηκε ενώπιον του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου, κατά την διάταξη του άρθρου 135 § 1 Κ.Πολ.Δ., με δημοσίευση σε δύο ημερήσιες εφημερίδες, εκδιδόμενες η μία στην Αθήνα και άλλη στην έδρα του δικαστηρίου (βλ. υπ` αριθμ. 1107SE/9.12.2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου Ν. Χ. και δημοσίευση στις εφημερίδες (…). Ως εκ τούτου, συντελεσθείσας της πλασματικής επίδοσης (άρθρο 136 Κ.Πολ.Δ.), η απολειπόμενη διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί για τη εξ αναβολής δικάσιμο της 17ης.3.2011 και κατ` ακολουθία, για τη μεταγενέστερη μετ` αναβολή δικάσιμο της 17ης.5.2012 δεν απαιτείτο εκ νέου κλήση αυτής, αφού στο εξής η αναγραφή της αναβολής στο πινάκιο ίσχυε ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρο 226 § 4 Κ.Πολ.Δ). Συνεπώς, η δεύτερη εναγόμενη δικάζεται ερήμην, ισχύοντος του τεκμηρίου ομολογίας (άρθρο 271 § 3 Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε κατά τα προδιαλαμβανόμενα). Σημειωτέον, ότι μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης την 17η.3.2011, έγινε και δεύτερη απόπειρα επίδοσης σ` αυτήν στην Αμβέρσα Βελγίου, (ήτοι στη διεύθυνση …), χωρίς όμως να βρεθεί η δεύτερη εναγόμενη, με συνέπεια η δικογραφία να επιστραφεί ανεπίδοτη (βλ. από 30.12.2009 βεβαίωση του άρθρου 10 του Κανονισμού) και κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καταβλήθηκε κάθε σχετική προσπάθεια με τα συνήθη μέσα επιμελείας που υπαγορεύεται και από τις αρχές της καλής πίστης, εκ μέρους της ενάγουσας για τον εντοπισμό της δεύτερης εναγομένης.

Ομοίως στην αυτή ως άνω δικάσιμο και κατά την εκφώνηση της υπόθεσης της κύριας παρέμβασης, η Κ. Σ. δεν παραστάθηκε ούτε υπό την ιδιότητα της τρίτης καθής η κύρια παρέμβαση. Οι κυρίως παρεμβαίνοντες, αγνοώντας την διεύθυνση αυτής στο εξωτερικό, επέδωσαν, βάσει του άρθρου 1 § 2 του Κανονισμού 1393/2007 και του άρθρου 135 § 1 Κ.Πολ.Δ., αντίγραφο της αγωγής και πρακτικό αναβολής της 18ης.2.2010 για την δικάσιμο της 17ης.3.2011, στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου (βλ. υπ` αριθμ. 5579Δ/22.3.2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ...) και δημοσίευσαν περίληψή της σε δύο ημερήσιες εφημερίδες, εκδιδόμενες η μία στην Αθήνα και άλλη στην έδρα του δικαστηρίου (ήτοι στην (…). Συνεπώς, και στην περίπτωση αυτή, συντελεσθείσας της πλασματικής επίδοσης (άρθρο 136 Κ.Πολ.Δ.), η απολειπόμενη διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί για τη εξ αναβολής δικάσιμο της 17ης.3.2011 και κατ` ακολουθία, για τη μεταγενέστερη μετ` αναβολή δικάσιμο της 17ης.5.2012 δεν απαιτείτο εκ νέου κλήση αυτής, αφού στο εξής η αναγραφή της αναβολής στο πινάκιο ίσχυε ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρο 226 § 4 Κ.Πολ.Δ.). Συνεπώς, η Κ. Σ. ως τρίτη καθής η κύρια παρέμβαση, δικάζεται ερήμην, ισχύοντος του τεκμηρίου ομολογίας (άρθρο 271 § 3 Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε κατά τα προδιαλαμβανόμενα).

Ια. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 63 του κυρωθέντος με το υπ` αριθ. 132/1929 διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη Δωδεκανήσου Κτηματολογικού Κανονισμού, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ, ως τοπικό δίκαιο με το άρθρο 8 παρ 2 του ν. 510/1947 και μετά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου και την εισαγωγή σ` αυτήν της Ελληνικής νομοθεσίας, η παραγραφή για τη συμπλήρωση της 15ετούς νομής και την κτήση κυριότητας δια εκτάκτου χρησικτησίας στρέφεται παθητικώς κατ` εκείνου επ` ονόματι του οποίου φέρεται τελευταίως εγγεγραμμένος ως κύριος του ακινήτου και σε περίπτωση θανάτου αυτού, και αν ακόμα δε μετεγράφη η αποδοχή κληρονομιάς από τους κληρονόμους του, όταν το ακίνητο εξακολουθεί να φέρεται ανήκον στην κυριότητα του κληρονομούμενου τιτλούχου, η αγωγή στρέφεται παθητικώς κατά των κληρονόμων του (Π.Θεοδωρόπουλου, Το Ισχύον εν Δωδεκάνησω Δίκαιον, σελ. 148) ή εν ελλείψει τούτων, του διευθυντού του Κτηματολογικού Γραφείου.

Ιβ. Από τα άρθρα 61, 63, 65 και 68 του αυτού Κανονισμού, εξάλλου, προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι κατά την εκδίκαση αγωγής, με την οποία ζητείται ν` αναγνωρισθεί η συμπλήρωση της προβλεπόμενης απ` αυτές 15ετούς ή 10τούς κτητικής παραγραφής, είτε αυτή (εκδίκαση) γίνεται αντιμωλία είτε ερήμην του εναγομένου, τα περιστατικά που θεμελιώνουν την βάση της αγωγής ότι το επίδικο ακίνητο φέρεται εγγεγραμμένο στο οικείο κτηματολογικό βιβλίο, είτε ολόκληρο είτε εν μέρει, υπέρ του εναγομένου, καθώς και η νομική φύση του ακινήτου, αποδεικνύονται μόνο με την προσκομιδή ακριβούς αντιγράφου του αντίστοιχου κτηματολογικού τίτλου ή πιστοποιητικού του διευθυντή του κτηματολογικού γραφείου, που εκδίδεται με βάση τον προαναφερόμενο τίτλο, διότι τα περιστατικά αυτά δεν μπορούν να ομολογούνται, είτε με δικαστική απόφαση είτε με εξώδικη ομολογία, αφού, για να καταστεί κάποιος κύριος του ακινήτου με 15ετή κτητική παραγραφή ή για ν` αποκτήσει με 10ετη κτητική παραγραφή το δικαίωμα ωφελίμου κυριότητας (τεσσαρούφ) των δημοσίων κτημάτων «εραζί-εμιριέ» (βλ. και αριθ. 1, 2, 4, 63 παρ. 5, 65 Κτημ. Κανονισμού αρθ 78 του νόμου 17 Ραμαζάν 1274 οθωμανικού νόμου περί γαιών), θα πρέπει να επιτύχει την αναγνώριση του δικαιώματος του έναντι εκείνου, ο οποίος με βάση την τελευταία εγγραφή φέρεται ως κύριος του ακινήτου (Π. Θεοδωρόπουλου, Το ισχύον εν Δωδεκανήσω Δίκαιον σελ. 149, 152). Επομένως, κατά λογική ακολουθία, αν η αγωγή στρέφεται κατά των κληρονόμων του αρχικού τιτλούχου, αλλά δεν αναγράφεται στον οικείο κτηματολογικό τίτλο ότι το επίδικο είναι εγγεγραμμένο πλέον στο όνομα αυτών με την παραπάνω ιδιότητα, θα πρέπει επίσης να αποδεικνύεται η ιδιότητα των εναγομένων ως κληρονόμων του αρχικού τιτλούχου και μάλιστα με άλλα αποδεικτικά μέσα και όχι με ομολογία, η οποία, για τον ίδιο προαναφερόμενο λόγο, δεν συγχωρείται. Διαφορετικά, επέρχεται ανατροπή της κτηματολογικής εγγραφής με βάση ομολογία, προερχόμενη από τρίτο μη δικαιούχο, κατά προφανή παράβαση της αρχής της νομιμότητας που καθιερώνεται στο άρθρο 51 επ. και ιδίως στα άρθρα 53 και 54 του Κτηματολογικού Κανονισμού, σύμφωνα με την οποία η εγγραφή στο κτηματολόγιο, παράγουσα τεκμήριο ακριβείας (αμάχητο για τις αμετάκλητες αρχικές καταχωρήσεις, μαχητό για τις μεταγενέστερες εγγραφές - αρθρ. 61 § 1 Κτηματολογικού Κανονισμού) ενεργείται ύστερα από δικαστική διάγνωση, ότι ο τίτλος που προσκομίζεται για εγγραφή είναι έγκυρος από την άποψη της ικανότητας για δικαιοπραξία και της εξουσίας διαθέσεως του δικαιώματος και γενικά ότι αυτός είναι κατά τους τύπους και στην ουσία, πρόσφορος κατά νόμο να επιφέρει την σκοπούμενη εμπράγματη μεταβολή. Ετσι διασφαλίζεται η ακρίβεια του τεκμηρίου που παράγεται από την κτηματολογική εγγραφή και επιτυγχάνεται η προστασία των καλόπιστων τρίτων (αρθρ. 42 και 61 § 2 Κτηματολογικού Κανονισμού). Αντικείμενο ομολογίας μπορούν να καταστούν τα λοιπά στοιχεία της αγωγής (εκτός από εκείνα της παθητικής νομιμοποίησης και της νομικής φύσεως του ακινήτου, η οποία προσδιορίζει την δυνατότητα και την έκταση της χρησικτησίας), αφού με την εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας διασφαλίζεται ότι αυτή (ομολογία) που συνιστά διάθεση προέρχεται από τον πραγματικό δικαιούχο (ΕφΔωδ 192/1992 Δωδ Νομ. Τομ 3, σελ. 186, ΕφΔωδ 287/1991 ΕλλΔνη 33.1268, ΕφΔωδ 167/2002 αδημ. ΠΠρΡόδου 251/2007, δημ. ΝΟΜΟΣ).

ΙΙα. Από τη διάταξη του άρθρου 1714 ΑΚ προκύπτει, ότι η με τη διαθήκη σύσταση της κληροδοσίας, έχει την έννοια ότι ο διαθέτης αφήνει σε κάποιον ορισμένο αντικείμενο της κληρονομιαίας περιουσίας του, χωρίς ωστόσο να τον θέλει καθολικό διάδοχο (πρβλ. Γ. Μπαλή: ΚληρΔ έκδ. 5η, § 292, ΑΠ 597/1983 ΕΕΝ 51. 126). Ειδικότερα, αντικείμενο της κληροδοσίας είναι δυνατό να είναι κάθε περιουσιακή ωφέλεια χωρίς αντάλλαγμα ή και με αντάλλαγμα και γενικότερα κάθε παροχή αποτιμητή σε χρήμα ή και μη αποτιμητή (π.χ. κληροδοσία οικογενειακού κειμηλίου). Ως κληροδοσία, υπό την έννοια που προαναφέρθηκε, θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί η μεταβίβαση κυριότητας ή νομής, η σύσταση δουλείας ή ασφαλειών, η μεταβίβαση απαίτησης, η παραχώρηση χρήσης, η παροχή διατροφής, η περιοδική παροχή, η απαλλαγή από υποχρέωση (πρβλ. ΕφΑΘ 9703/1999 ΕλλΔνη 2001 σελ. 797, Παύλου Φίλιου: ΚληρΔ Ειδ.Μέρος, έκδ. 1988, § 40 και εκεί παραπομπή σε σχετική νομολογία).

ΙΙ.β. Για τη σύσταση του ιδρύματος απαιτούνται δύο στοιχεία, ήτοι α) ιδρυτική πράξη και β) έγκριση της Πολιτείας, η οποία παρέχεται με προεδρικό διάταγμα (ΑΚ 108, ΕισΝΑΚ 119). Η ιδρυτική πράξη μπορεί να είναι είτε δικαιοπραξία εν ζωή, είτε διάταξη τελευταίας βουλήσεως (άρθρο 110 εδ. 1 ΑΚ). Ο διαθέτης μπορεί να προβεί στην ίδρυση ιδρύματος με κάθε τύπου διαθήκη. Στην ιδρυτική πράξη πρέπει να καθορίζεται ο σκοπός, η αφιερούμενη περιουσία και ο οργανισμός του ιδρύματος, εντούτοις, η έλλειψη διατάξεων για τον οργανισμό δεν καθιστά άκυρη την ιδρυτική πράξη, διότι ο οργανισμός μπορεί να ορισθεί, να συμπληρωθεί ή να τροποποιηθεί και με το διάταγμα που εγκρίνει το ίδρυμα, υπό την προϋπόθεση ότι η θέληση του ιδρυτή που εκφράζεται στην ιδρυτική πράξη παραμένει σεβαστή (ΑΚ 110 παρ. 2, 98 του ΑΝ 2039/1939, ΣτΕ 1354/2000 ΔιοικΔ 2001 σελ. 1254, ΕφΑθ 4659/2001 ΕλλΔνη 2002 σελ. 496). Ο οργανισμός περιέχει συνήθως διατάξεις που καθορίζουν: α) τη διοίκηση του ιδρύματος, β) την έδρα, την επωνυμία και το σκοπό του, γ) τον τρόπο διαχείρισης της περιουσίας του, που στην περίπτωση του κοινωφελούς ιδρύματος γίνεται συνήθως σύμφωνα με τις διατάξεις του αν. 2039/1939, δ) τον τρόπο επιλογής των ωφελούμενων προσώπων, ε) τις προϋποθέσεις μεταβολής του οργανισμού και στ) τους λόγους διάλυσης του ιδρύματος και την τύχη της περιουσίας του σε περίπτωση διάλυσης (βλ. Ανθή Πελλένη- Παπαγεωργίου: Το ίδρυμα Ιδιωτικού Δικαίου εκδ. 1993 σελ. 39). Η ιδρυτική πράξη μπορεί να περιέχει και αιρέσεις, είτε αναβλητικές, είτε διαλυτικές, οι οποίες ορίζονται στον οργανισμό ως λόγοι διάλυσης του ιδρύματος. Στην περίπτωση που η Διοίκηση αδρανεί να προβεί στην έκδοση του εγκριτικού διατάγματος, όποιος έχει έννομο συμφέρον (πχ, οι κληρονόμοι του ιδρυτή) μπορεί είτε κατ` αναλογική εφαρμογή των άρθρων 229 και 233 του ΑΚ να τάξει στην Διοίκηση εύλογη προθεσμία προς τούτο, δικαιούμενος σε περίπτωση μη εκδόσεως αυτού, να ζητήσει από το Δικαστήριο την ανάκληση της ιδρυτικής πράξης (ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34 σελ. 68), είτε γενομένου δεκτού ότι η μη έγκριση του ιδρύματος καθιστά αυτοδικαίως την ιδρυτική πράξη ανίσχυρη (βλ. Γαζή: Γεν.Αρχ παρ.47 ΙΙΙ 3α, σελ. 117, Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α αριθ. 106 γγ, του ίδιου, σημείωση κάτω από την ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34, 68), να ζητήσει να αναγνωρισθεί δικαστικά (μετά από αναγνωριστική αγωγή ή και παρεμπίπτουσα) το ανίσχυρο της ιδρυτικής πράξεως αιτία θανάτου, καθώς και της σχετικής διάταξης της διαθήκης για την αφιέρωση περιουσίας στο υπό σύσταση ίδρυμα και ότι η αφιερωθείσα περιουσία περιέρχεται στους κληρονόμους του διαθέτη - ιδρυτή (ΕφΑΘ 3369/1989 ΕλλΔνη 1992 σελ. 342). Περαιτέρω, όσον αφορά την αφιέρωση της περιουσίας στο υπό σύσταση ίδρυμα, αυτή γίνεται είτε με κληρονομική εγκατάσταση, είτε με καταπίστευμα, είτε με κληροδοσία. Επειδή στην περίπτωση της ιδρυτικής πράξεως αιτία θανάτου το εγκριτικό διάταγμα δημοσιεύεται μετά το θάνατο του ιδρυτή- οπότε τότε το ίδρυμα αποκτά νομική προσωπικότητα- θεωρείται ως προς την περιουσία που έχει ταχθεί υπέρ του ιδρύματος ότι κατά πλάσμα δικαίου υφίσταται τούτο (ίδρυμα) αναδρομικά από το χρόνο του θανάτου του ιδρυτή και συνεπώς η εγκατάσταση του είναι ισχυρή, κατ` ευθεία εφαρμογή του άρθρου 114 ΑΚ. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 62 Κ.Πολ.Δ., 107, 108 ΑΚ, 119 ΕισΝΑΚ, 63-87, 95, 96 § 1 α.ν. 2039/1939 προκύπτει ότι το με διαθήκη συνιστώμενο αυτοτελές κοινωφελές ίδρυμα, εφόσον αποκτά νομική προσωπικότητα από και με την έκδοση του διατάγματος που εγκρίνει τη σύσταση του, (ως προειπώθηκε άλλωστε), πριν από τη δημοσίευση του εγκριτικού διατάγματος στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η υπέρ αυτού ταχθείσα περιουσία δεν μπορεί να καταστεί αντικείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ούτε και να καταστεί διάδικος στο δικαστήριο, ενόψει του ότι δεν αποτελεί ένωση προσώπων κατά την έννοια των άρθρων 107 ΑΚ και 62 εδ. β` ΚΠολΔ, αλλά θεωρείται εν τω μεταξύ ως σχολάζουσα (ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34.68, ΕφΑθ 4792/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ).

ΙΙΙ. Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 787, 974, 980, 981, 982, 983, 984, 994 ΑΚ, οι οποίες κατά τα άρθρα 1113 και 1884 ΑΚ εφαρμόζονται και στην κοινωνία μεταξύ των συγκυρίων ή συγκληρονόμων επί του ιδίου πράγματος, σαφώς προκύπτει, ότι ο εξ αδιαιρέτου συγκύριος, αν κατέχει ολόκληρο το κοινό, θεωρείται ότι το κατέχει στο όνομα και των λοιπών συγκυρίων, και δεν μπορεί να αντιτάξει κατ` αυτών, αποσβεστική ή κτητική παραγραφή, εκτός αν εκδηλώσει την απόφασή του να νέμεται εφεξής το πράγμα αποκλειστικώς για δικό του λογαριασμό είτε ρητώς, είτε με πράξεις που φανερώνουν τέτοια απόφασή του, λάβουν δε γνώση αυτής και οι άλλοι συγκύριοι. Τέτοια γνωστοποίηση δεν απαιτείται στην περίπτωση εκούσιας παράδοσης της νομής μετά από άτυπη δωρεά, διανομή ή πώληση μεταξύ των συγκυρίων, εφόσον έκτοτε ο κάτοχος του κοινού σαφώς εκδηλώνει τη βούλησή του να νέμεται αυτό αποκλειστικά για δικό του λογαριασμό, οι δε λοιποί που μετείχαν στη σχετική συμφωνία αποδέχθηκαν τη βούλησή του αυτή (ΟλΑΠ 485/1982, ΑΠ 610/2012, δημ. ΝΟΜΟΣ).

Εν προκειμένω, η ενάγουσα, με την υπό κρίση αγωγή της και κατ` ορθή εκτίμηση του δικογράφου, ισχυρίζεται ότι είναι κυρία, νομέας και κάτοχος του λεπτομερώς περιγραφόμενου στην αγωγή ακινήτου, φύσεως «μουλκ». Οτι στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου ενεγράφησαν οι εκτενώς σ` αυτήν καταγραφόμενοι τίτλοι, οι οποίοι δεν είναι έγκυροι για τους αναφερόμενους στην αγωγή λόγους. Οτι ειδικότερα, δεν είναι έγκυρη η εγγραφή: α) της υπ` αριθμ. 54/1964 απόφασης του Εφετείου Ρόδου, διότι είναι ανυπόστατη, στρεφόμενη κατά ανύπαρκτου προσώπου, β) του υπ` αριθμ. ........../1962 συμβολαίου αγοράς από τον Ε. Ψ., διότι τελεί υπό αίρεση μη πληρωθείσα, γ) του από 4.4.1972 πρωτοκόλλου καταλήψεως, αφού το ακίνητο δεν ήταν εγκαταλελειμμένο και δ) της υπ` αριθμ. 1204/1977 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), διατάσσουσας την απόδοση του επίδικου στον Ε. Ψ. Οτι παρά την εγγραφή των τίτλων αυτών, η μητέρα της Α. Μ. νεμόταν ανελλιπώς το ακίνητο αυτό με τις αναφερόμενες στην αγωγή πράξεις, ήδη από του έτους 1938 μέχρι και το θάνατό της το έτος 1984, ενώ μετά το θάνατό της οι καθολικοί της διάδοχοι - τέκνα της, μεταξύ των οποίων και η ίδια, υπεισήλθαν στη νομή του επίμαχου, ενώ το 1994, οι συγκληρονόμοι της ως άνω θανούσας μητέρας της - αδερφοί της, τής μετεβίβασαν τα εξ αδιαιρέτου μερίδια της συννομής τους σ` αυτήν, συνεχίζοντας αποκλειστικά η ίδια να νέμεται αυτό μέχρι και σήμερα. Περαιτέρω, εκθέτει, ότι ο τελευταίος φερόμενος ως τιτλούχος του ακινήτου Ε. Ψ., αποβιώσας το έτος 1994, κατέλιπε με ιδιόγραφη διαθήκη του το έτος 1988 το εν λόγω ακίνητο στο τιμώμενο υπό σύσταση ίδρυμα υπό την επωνυμία «Ψ. ΔΗΜΟΤΙΚΟ ΙΔΡΥΜΑ ΡΟΔΟΥ», με εκτελεστή τη σύζυγό του (…), μνημονεύοντας δε σ` αυτή (τη διαθήκη) και τον πρώτο εναγόμενο, ενώ η σύζυγος του τελευταίου τιτλούχου, κατέλιπε την κληρονομιαία περιουσία της στη δεύτερη εναγομένη, ανιψιά της δια δημόσιας διαθήκης. Τέλος δε ότι ο πρώτος εναγόμενος αμφισβητεί την κυριότητά της, ασκώντας ένδικα βοηθήματα, προκειμένου να επιτύχει επ’ ονόματί του την αναγνώριση της κληροδοσίας επί της κυριότητας του επιδίκου (ήτοι άσκηση αιτήσεων του άρθρου 825 K.Πoλ.Δ. και έκδοσης κληρονομητηρίου). Κατόπιν αυτών, ζητεί, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των αναφερόμενων στην αγωγή εγγραφών στη μερίδα του ακινήτου στο Κτηματολόγιο Ρόδου, να αναγνωρισθεί κυρία του επίδικου, καθώς έχει συμπληρωθεί στο πρόσωπό της ο χρόνος 15ετούς κτητικής παραγραφής για τη δια χρησικτησίας κτήση της κυριότητας, να αναγνωρισθεί ότι ο πρώτος εναγόμενος δεν είναι κληροδόχος και δεν έχει εν γένει κληρονομικό δικαίωμα επί του ακινήτου, να αναγνωρισθεί ότι η προρρηθείσα από 19.11.1988 διαθήκη του τελευταίου τιτλούχου Ε. Ψ. είναι ανίσχυρη ως προς την κληρoδοτική της διάταξη, αφενός διότι το ίδρυμα δε συνεστήθη ποτέ και αφετέρου διότι η κληροδοσία αυτή είναι άκυρη, αφού το ακίνητο δεν ανήκε στην κληρονομιά του Ε. Ψ. κατά το χρόνο θανάτου του και να καταδικασθεί ο πρώτος εναγόμενος στα δικαστικά της έξοδα.

Η αγωγή αυτή, αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 18 και 29 Κ.Πολ.Δ.), κατά την τακτική διαδικασία, ωστόσο είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης έναντι του Δήμου Ρ., αναφορικά με το αίτημα αναγνώρισης της κυριότητας της ενάγουσας επί του επιδίκου δια συμπληρώσεως 15ετούς κτητικής παραγραφής, αφού αυτή ισχυρίζεται, ότι ο πρώτος εναγόμενος απλά αμφισβητεί την κυριότητά της, η ίδια δε δεν εξαρτά την εναγωγή του από την αποδοχή της ιδιότητάς του ως κληρονόμου (κληροδόχου εν προκειμένω) του τιτλούχου Ε. Ψ. ακινήτου - ως απαιτείται, κατά τα ως άνω στην υπό 1α μείζονα σκέψη - για την εφαρμογή του άρθρου 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού. Εξάλλου, τέτοια πρόθεση δε συνάγεται και από το επόμενο αίτημα της ενάγουσας, ήτοι να αναγνωρισθεί ότι ο πρώτος εναγόμενος δεν είναι κληροδόχος και εν γένει δεν έχει κληρονομικό δικαίωμα επί του επίδικου ακινήτου. Ειδικότερα, το αίτημα αυτό θα αντέφασκε με το αίτημα αναγνώρισης της κυριότητάς της κατά το άρθρο 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού, αποδεχόμενη, έστω και εμμέσως, την ιδιότητα αυτού ως κληροδόχου του τιτλούχου. Τέλος δε η ενάγουσα θα μπορούσε αυτοτελώς να αιτηθεί την αναγνώριση της κυριότητάς της κατά του προκείμενου αντιδίκου της σε περίπτωση αμφισβήτησής της με το άρθρο 70 Κ.Πολ.Δ. (και όχι το άρθρο 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού), εφόσον ήδη είχε κριθεί ότι αυτή είναι κυρία με αναγνωριστική απόφαση που θα παρήγε δεδικασμένο και είχε εγγραφεί στα οικεία βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου, ως παρέχοντα άλλωστε δημόσια πίστη για το πρόσωπο του δικαιούχου, κατά τα ως άνω. Κατά τα λοιπά, είναι νόμιμη στηριζόμενη στις προ μνημονευόμενες διατάξεις, καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 974, 976, 983, 1045, 1051, 1984 ΑΚ 70 και 116 Κ.Πολ.Δ. Πρέπει, συνεπώς, καθ` ό μέρος κρίθηκε παραδεκτή και νόμιμη, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ` ουσίαν, δεδομένου, ότι ως προς το παραδεκτό της, (η αγωγή) έχει εγγραφεί νομίμως στο Κτηματολόγιο Ρόδου, σύμφωνα με τα άρθρα 51 αρ. 3, 52 § 2 του Κτημ. Κανονισμού και 220 § 1 Κ.Πολ.Δ. (βλ. το προσαγόμενο μετ` επικλήσεως υπ` αριθμ. πρωτ. 13483/2010 πιστοποιητικό του ανωτέρω Κτηματολογίου), ενώ, πλέον για το παραδεκτό της συζήτησής της δεν είναι υποχρεωτικό κατά το άρθρο 214Α ΚΠολΔ μεταβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το ν. 3994/2011 και το οποίο δυνάμει του άρθρου 72 § 3 του ως άνω νόμου έχει εφαρμογή και στην παρούσα δίκη (βλ. και Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ, οι τροποποιήσεις του ν. 3994/2011, τόμος Θ`, 2011, σελ. 168).

Περαιτέρω, οι κυρίως παρεμβαίνοντες, με την κρινόμενη κύρια παρέμβασή τους, επαναλαμβάνοντας κατ` αρχάς το ιστορικό της ως άνω κύριας αγωγής, διαφοροποιούνται, εν συνεχεία, διατεινόμενοι, ότι μετά το θάνατο της Α. Μ. το 1984, η νομή περιήλθε κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου στην ενάγουσα ............... και κατά το λοιπό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον πατέρα τους Α. Μ., υιό της Α. Μ. και αδερφό της ενάγουσας, αφού οι δύο ακόμα αδερφές τους, θυγατέρες της Α. Μ. (Φ. και Μ. Μ.) απεβίωσαν άκληρες, το οποίο ποσοστό εν συνεχεία περιήλθε, μετά το θάνατο του Α. Μ., κατά ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου σ` έκαστο αυτών και κατά το ποσοστό του 1/2 εξ αδιαιρέτου στην πρώτη καθής η παρέμβαση Ζ. Ζ., ουδέποτε δε μεταβίβασαν οι αδερφοί της στην τελευταία, μετά το έτος 1994, τα ποσοστά συννομής τους. Ζητούν δε να αναγνωρισθούν συγκύριοι κατά το προαναφερθέν ποσοστό, καθόσον συμπληρώθηκε στο πρόσωπό τους ο χρόνος 15ετούς κτητικής παραγραφής για τη δια χρησικτησίας κτήση της κυριότητας, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των προδιαλαμβανομένων στο ιστορικό της κύριας αγωγής εγγραφών στη μερίδα του ακινήτου στο Κτηματολόγιο Ρόδου, να αναγνωρισθεί ότι ο Δήμος Ρ. δεν είναι κληροδόχος και δεν έχει εν γένει κληρονομικό δικαίωμα επί του επίδικου ακινήτου, να αναγνωρισθεί ότι η από 19.11.1988 διαθήκη του Ε. Ψ. είναι ανίσχυρη αναφορικά με το ακίνητο αυτό και να καταδικασθούν οι καθών η κύρια παρέμβαση στα δικαστικά τους έξοδα.

Η παρέμβαση αυτή αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού προς συζήτηση κατά την προκείμενη διαδικασία (άρθρο 31 § 1 και 79 Κ.Πολ.Δ), ωστόσο κρίνεται απορριπτέα ως απαράδεκτη, καθόσον είναι ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης, αφού οι κυρίως παρεμβαίνοντες, με το πρώτο τους αίτημα, αντιποιούνται μεν μέρος του αντικειμένου της δίκης που εκκρεμεί ανωτέρω (ήτοι αιτούνται της αναγνώριση της συγκυριότητάς του επί του επιδίκου δια συμπλήρωσης 15ετούς κτητικής παραγραφής στο πρόσωπό τους) που συνιστά προϋπόθεση της κύριας παρέμβασης (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ΕρμΚΠολΔ, άρθρο 79, σελ. 548 παρ. 7), παρά ταύτα, με τα λοιπά αιτήματα της παρέμβασης, υποστηρίζουν τη δικονομική θέση της ενάγουσας - πρώτης καθής και συνακόλουθα, προσιδιάζουν στην πρόσθετη παρέμβαση (άρθρο 80 Κ.Πολ.Δ.), σε κάθε περίπτωση δε δεν εισάγουν αυτοτελή αξίωση έναντι των αντιδίκων τους (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ο.π. άρθρο 79, σελ. 557 παρ. 59). Εξάλλου, το Ελληνικό Δημόσιο παραδεκτώς ασκεί με τις προτάσεις του πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του πρώτου εναγόμενου Δήμου Ρ. στην προκείμενη αγωγή της Ζ. Ζ., ζητώντας την απόρριψη αυτής, καθόσον η άσκησή της επιτρέπεται, αφενός σε κάθε στάση της δίκης, κατ` άρθρο 80 Κ.Πολ.Δ. και αφετέρου και με τις προτάσεις, κατ` εξαίρεση, σύμφωνα με το άρθρο 126 § 1 του α.ν. 2039/39, όπως διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αριθ. 18 του ΕισΝΚΠολΔ., αφού παρεμβαίνον είναι το Δημόσιο σε δίκη που αφορά κοινωφελή σκοπό (ΕφΑθ 1710/2008, δημ. ΝΟΜΟΣ και ΕφΑθ 1548/85 ΕλΔ.26.712-713).

Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων (ενάγουσας και κυρίως παρεμβαινόντων), που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, όλων των προσκομιζόμενων μετ` επικλήσεως εγγράφων, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, τις υπ` αριθμ. 194/13.4.2009 και 415/20.7.2009 ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων του Δήμου Ρ., (…), οι οποίας δόθηκαν ενώπιον της Ειρηνοδίκου Ρόδου, κατόπιν νόμιμης και εμπρόθεσμης κλήτευση της αντιδίκου του (βλ. υπ` αριθμ. 19601/8.4.2009 και 36551`113,7.2009 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ...), καθώς και τις προσκομιζόμενες μετ` επικλήσεως από τους διαδίκους φωτογραφίες, η γνησιότητα των οποίων δεν αμφισβητήθηκε (άρθρα 448 § 3, 457 § 4 Κ.Πολ.Δ.), αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Το κάτωθι ακίνητο εκτάσεως 19,095 τ,μ., ευρισκόμενο στην Ιξιά Ρόδου, φύσεως «μουλκ», το οποίο είναι εγγεγραμμένο στο Κτηματολόγιο Ρόδου, υπό κτηματολογικά στοιχεία (…), συνορεύον (…), φέρεται εκ θεμελιώδους, αρχικής εγγραφής εξ ολοκλήρου επ` ονόματι Κ. Ο., δυνάμει της υπ` αριθμ. 164/16.10.1927 Διάταξης του Προέδρου της Επιτροπής. Στο Κτηματολόγιο Ρόδου, στη σχετική μερίδα του επιδίκου, εγγράφονται κατόπιν οι ακόλουθες πράξεις: Το 1928, η μεταβίβασή του υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου, αλλά εντός του ιδίου έτους, η εκ νέου απόδοση στον ανωτέρω Κ. Ο. και εν συνεχεία, λόγω αγοραπωλησίας η μεταβίβασή του στον Μ. Ε., δυνάμει της από 2.5.1928 συμβολαιογραφικής πράξης του Δικαστού Προϊσταμένου του Κτηματολογίου Ρόδου. Το έτος 1961 εγγράφεται η υπ` αριθμ. κατάθεσης 716/1961 αγωγή της Α. Μ. στο Πρωτοδικείο Ρόδου κατά Ε. Μ., αφορώσα χρησικτησία. Δυνάμει του 8460/1962 συμβολαίου αγοραπωλησίας του Συμβολαιογράφου Ρόδου (…), το ακίνητο μεταβιβάζεται στον Ε. Ψ., ο οποίος ασκεί την υπ` αριθμ. κατάθεσης 46/1964 κύρια παρέμβαση κατά της αμέσως ανωτέρω αγωγής της Α. Μ. και Ε. Μ. Δυνάμει της υπ` αριθμ. 54/1964 απόφασης του Εφετείου Δωδεκανήσου, διαγράφεται η αγωγή της Α. Μ. Δια της υπ` αριθμ. 34857/1972 πράξης του ως άνω Συμβολαιογράφου, ο Ε. Ψ. παραιτείται από την εγγραφή του 8460/1962 συμβολαίου στα κτηματολογικά βιβλία, η οποία παραίτηση θα ανακαλείτο με μεταγενέστερη πράξη του Κτηματολογικού Δικαστή, υπό την επιφύλαξη ακύρωσης του κατασχεθέντος πρωτοτύπου Κτηματολογικού Τίτλου, προκειμένου το Ελληνικό Δημόσιο να καταλάβει το ακίνητο υπό τις διατάξεις του Ν. 1539/1939, διατηρώντας ο ίδιος με την πράξη αυτή τις επιφυλάξεις του. Δυνάμει του από 4.4.1972 πρωτοκόλλου κατάληψης το επίδικο κατελήφθη από το Ελληνικό Δημόσιο, κατόπιν απόφασης του Νομάρχη. Το 1976 εγγράφεται εκ νέου το 8460/1962 συμβόλαιο υπέρ Ε. Ψ. Η τελευταία αυτή εγγραφή διορθώθηκε, ώστε αυτή να συμπληρωθεί δια της αναγραφής ότι η εκ νέου καταχώρηση του σ` αυτήν αναφερόμενου αγοραπωλητηρίου συμβολαίου τελεί υπό την προϋπόθεση εκδόσεως τελεσίδικης απόφασης πολιτικού δικαστηρίου, με την οποία θα κρίνεται ότι ο αγοραστής (ήτοι ο Ψ.) συνεβλήθη με τον πραγματικό κύριο του ακινήτου. Περαιτέρω, ενεγράφη η από 26.9.1977 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ε. Ψ. κατά του Ελληνικού Δημοσίου, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, αιτούμενου την απόδοση του ακινήτου, ενώ σχετικά εκδόθηκε η υπ` αριθμ. 1204/1977 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, η οποία διέτασσε την απόδοση του ακινήτου από το Δημόσιο, διετάχθη δε από τον Κτηματολογικό Δικαστή η διαγραφή της συμπλήρωσης της καταχώρησης του υπ` αριθμ. ...../1962 συμβολαίου υπό την προϋπόθεση έκδοσης τελεσίδικης απόφασης περί αγοράς του ακινήτου από τον πραγματικό του κύριο. Καίτοι δε στην οικεία μερίδα του επιδίκου ενεγράφη μία ακόμα πράξη και συγκεκριμένα, η υπ` αριθμ. κατάθεσης 1/1993 αναψηλάφηση των κληρονόμων της Α. Μ., ήτοι των τέκνων της (…) (ενάγουσας), κατά το άρθρο 61 του Κτηματολογικού Κανονισμού, βάσει της εγγραφής της υπ` αριθμ. 1204/1977 απόφασης, παράγεται, κατά τα ως άνω στην υπό στοιχείο Ιβ. μείζονα σκέψη εκτιθέμενα τεκμήριο ακριβείας αυτής (της εγγραφής) και ως εκ τούτου, τελευταίος τιτλούχος του εν λόγω ακινήτου τεκμαίρεται ο Ε. Ψ. Ο τελευταίος δε προ του θανάτου του το έτος 1994, συνέταξε την από 19.11.1988 ιδιόγραφη διαθήκη, με την οποία ανακαλούσε την πρότερη από 22.6.1983 μυστική διαθήκη του, όριζε δε τα εξής: « ... Εγκαθιστώ γενικό κληρονόμο μου τη γυναίκα μου (…) σ` όλη μου τη κινητή κ ακίνητο (μερ. Οικοδ. Ρόδου καταστ. Παλ. Αγοράς 608, Ιξιάς 43, γαιών Ιξιάς 52 κ 16) περιουσία μου, εκτός των ακόλουθων κληροδοτημάτων. 1) Συνιστώ ίδρυμα με έδρα την πόλη Ρόδος υπό την επωνυμία «Ψ. ΔΗΜΟΤΙΚΟ ΙΔΡΥΜΑ ΡΟΔΟΥ» σκοπός του οποίου θα είναι η παρά του Δήμου Ρόδου χρήσις ή η εντός κληροδοτούμενου εις το Ιδρυμα ως άνω αγρού μου γαιών Ιξιάς 16 Τ.μ. 19130 ίδρυση έργου ή έργων φέροντος το όνομά μου, αθλητικής, πολιτιστικής. εθνικής ή κοινωνικής, κατ` επιλογήν του Δήμου Ρ. σημασίας. Τούτο θα διοικείται από Διοικητικό Συμβούλιο με Πρόεδρο τον εκάστοτε Δήμαρχο Ρ., δύο συμβούλους της πλειοψηφίας και δύο της μειοψήφιας ως συμβούλους, τους πρεσβύτερους κατά ηλικίαν. Εις το ίδρυμα καταλείπω και δρχ. 1.000.000 σε μετρητά πλέον του ως άνω αγρού μου. Ο Δήμος Ρ. θα ζητήσει να ορισθεί με διάταγμα ο Οργανισμός ανάλογα με τον σκοπόν τον οποίον τελικά θα επιλέξει[...]. Εκτελεστή διαθήκης αφήνω τη γυναίκα μου (…) με αναπληρωτή την Συμβολαιογράφο (…)». Η εν λόγω διαθήκη δημοσιεύθηκε με τα υπ` αριθμ. 53/1994 Πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, ενώ η χήρα του Ε. Ψ. αιτήθηκε την έκδοση κληρονομητηρίου. Συγκεκριμένα, εξεδόθη η υπ` αριθμ. 129/1995 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, με την οποία διατασσόταν η έκδοση κληρονομητηρίου, σύμφωνα με το οποίο μοναδική κληρονόμος του ως άνω θανόντος και διαθέτη «βάσει της από 19.11.1988 ιδιόγραφης διαθήκης του ... είναι η αιτούσα βεβαρημένη με μια κληροδοσία, ενός αγρού στην Ιξιά Ρόδου, εκτάσεως 19.130 τ.μ. με κτηματολογικά στοιχεία: (…), υπέρ του Ψ. Δημοτικού Ιδρύματος Ρόδου ... . Η ίδια η αιτούσα διορίζεται εκτελεστής της διαθήκης, με αναπληρωτή τη συμβολαιογράφο Ρόδου (…)». Σχετικά εξεδόθη το υπ` αριθμ. 91/1995 κληρονομητήριο, το οποίο ωστόσο ουδέποτε ενεγράφη στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου. Από το περιεχόμενο της ανωτέρω διαθήκης καταφανώς προκύπτει, (χωρίς να απαιτείται το Δικαστήριο να προβεί σε ερμηνεία διαθήκης) ότι ο Ε. Ψ. σύστησε δια αυτής (της από 19.11.1988 ιδιόγραφης διαθήκης το ως άνω αυτοτελές κοινωφελές Ιδρυμα, ορίζοντας αυτό κληροδόχο επί της κυριότητας του ακινήτου, όρισε τον πρώτο εναγόμενο Δήμο κληροδόχο, αναφορικά με την παραχώρηση της χρήσης και διαχείρισης αυτού, κατά τα αναφερόμενα στην υπό στοιχείο ΙΙα. μείζονα σκέψη, και τη σύζυγό του (…), μετά της Συμβολαιογράφου (…) εκτελέστριες αυτής. Ως εκ τούτου, ο πρώτος εναγόμενος επουδενί είναι κληροδόχος επί της κυριότητας του ακινήτου επωφελούμενος μόνο με τη χρήση και τη διαχείρισή του. Στην αυτή διαπίστωση, άλλωστε, ήχθη και το Εφετείο Αθηνών με την υπ` αριθμ. 1560/2008 απόφασή του (Τμήμα Εκουσίας Δικαιοδοσίας) - καίτοι δεν παράγεται δεδικασμένο από την κρίση του αυτή - όταν εκλήθη να ερμηνεύσει, κατόπιν αίτησης του Δήμου Ρ., την ανωτέρω διαθήκη ως προς τον τρόπο διαχείρισης της καταλειπόμενης δια της ως άνω κληροδοσίας περιουσίας, η οποία είχε ταχθεί υπέρ κοινωφελούς σκοπού (άρθρο 825 Κ.Πολ.Δ.).

Ειδικότερα, στο αιτιολογικό της απόφασης αυτής αναφέρεται ότι «ο σκοπός του διαθέτη εξυπηρετείται πληρέστερα εάν γίνει διάθεση των τόκων του κεφαλαίου, που θα προκύψει από την πώληση αυτού, η οποία θα γίνει με δημόσια πλειοδοτική δημοπρασία ... χωρίς να περιέλθει το ακίνητο αυτό στην κυριότητα του Δήμου Ρ. Πρέπει να σημειωθεί ότι η περιέλευση της κυριότητας του ακινήτου στο Δήμο Ρ. δεν συμβιβάζεται με τη θέληση του διαθέτη, που αναφέρεται σε χρήση του ακινήτου από το Δήμο για εκτέλεση ενός από τους σκοπούς που αναφέρει». Σημειωτέον, ότι σύμφωνα με το υπ` αριθμ. 1063953/15701Α0011/17.5.2005 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών η Διοίκηση αρνήθηκε να εγκρίνει το υπό σύσταση ίδρυμα με την έκδοση Προεδρικού Διατάγματος, γεγονός που συνομολογείται από αμφότερους τους διαδίκους της κρινόμενης αγωγής. Καθ` ο χρόνο δε διαλαμβάνοντο τα ανωτέρω, η σύζυγος του Ε. Ψ σε ουδεμία ενέργεια, σε σχέση με την κληροδοσία, προέβη, ως εκτελέστρια της διαθήκης του τελευταίου, περαιτέρω δε συνέταξε την υπ` αριθμ. ...../1999 δημόσια διαθήκη ενώπιον της έτερης εκτελέστριας της διαθήκης του Ε. Ψ. (…), καταλείποντας ως εκ διαθήκης κληρονόμο της την δεύτερη εναγομένη Κ. Σ. Ωστόσο, σύμφωνα με την εκδοθείσα υπ` αριθμ. 15/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας για την έκδοση κληρονομητηρίου, αιτήσει της Κ. Σ., στα ακίνητα που άφηνε η Ο. Ψ. (αποβιώσασα την 8η.6.2003) ως κληρονομιά σ` αυτήν, δεν περιλαμβανόταν το επίδικο. Σε κάθε περίπτωση, όμως, καίτοι δεν υπήρξε σχετική μνεία ως προς την τύχη του ακινήτου αυτού με τη διαθήκη της χήρας Ψ., κατά τη διάταξη του άρθρου 1979 ΑΚ, αν αποβιώσει ο βεβαρημένος με κληροδοσία, όπως εν προκειμένω η Ο. Ψ. το 2003, ο θάνατος ισοδυναμεί με έκπτωση του βεβαρημένου μετά την προς αυτόν επαγωγή της κληρονομίας και η κληροδοσία μεταβαίνει ως χρέος της κληρονομίας στους κληρονόμους του, ήτοι στην περίπτωση αυτή στη δεύτερη εναγομένη (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΕρμΑΚ, άρθρο 1979, σελ.645 παρ.2). Εν όψει των ανωτέρω, εφόσον η δεύτερη εναγόμενη είναι βεβαρημένη με την κληροδοσία υπέρ του υπό σύσταση κοινωφελούς ιδρύματος, η ενάγουσα απαραδέκτως στρέφεται κατά της ανωτέρω αντιδίκου της, ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης αυτής, καθόσον για την αναγνώριση της κυριότητάς της βάσει του άρθρου 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού, σύμφωνα με τα προμνημονευόμενα στην υπό στοιχείο Ια. μείζονα σκέψη, έπρεπε να στραφεί κατά του τιτλούχου - κυρίου του επίδικου ή των κληρονόμων του (έστω και κληροδόχων επί της κυριότητας αυτού), ήτοι του ανωτέρω κοινωφελούς ιδρύματος. Παρά ταύτα, επειδή ουδέποτε ολοκληρώθηκε η σύστασή του με την έκδοση εγκριτικού Προεδρικού Διατάγματος, το ίδρυμα αυτό δεν έχει αποκτήσει νομική προσωπικότητα, ώστε να καταστεί διάδικος, η υπέρ αυτού κληροδοσία δε είναι σχολάζουσα, διοικούμενη από τους ορισθέντες με τη διαθήκη εκτελεστές αυτής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 77 του ΑΝ 2039/1939, οι οποίοι νομιμοποιούνται παθητικά ως εναγόμενοι (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΕρμΑΚ άρθρο 1865, σελ. 593 υποσημ. 13, με αντίθετη (contra) ωστόσο νομολογία - ΑΠ 109/2010, ΑΠ 278/1985, περί παθητικής νομιμοποίησης στη σχολάζουσα υπέρ κοινωφελούς σκοπού περιουσία του κηδεμόνα αυτής). Συνακόλουθα, πρέπει η υπό κρίση αγωγή να απορριφθεί, ως ουσία αβάσιμη ως προς το αναγνωριστικό αίτημα ότι ο Δήμος Ρ. δεν είναι κληροδόχος και εν γένει δεν έλκει κληρονομικό δικαίωμα από την ως άνω διαθήκη επί του επιδίκου, ενώ πρέπει ν` απορριφθεί ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης, ως προς τη δεύτερη εναγομένη, αφού αυτή δε φέρει την προαπαιτούμενη ιδιότητα της κληρονόμου του τιτλούχου. Εφόσον δε το παρόν Δικαστήριο δεν μπορεί να υπεισέλθει στη διερεύνηση της ουσίας ως προς το ζήτημα της κυριότητα της ενάγουσας, αφού απαραδέκτως η αγωγή στρέφεται κατά των εναγομένων, δεν μπορεί να εξετάσει τα συναρτώμενα μ` αυτό ζητήματα α) της αναγνώρισης της ακυρότητας των εγγραφών στο Κτηματολόγιο Ρόδου και β) ότι η διαθήκη είναι ανίσχυρη, αφού κληροδόχος είναι το υπό σύσταση ίδρυμα, η δε κληροδοσία είναι σχολάζουσα και συνεπώς, οι εναγόμενοι δεν σχετίζονται με τη κρίση επί της κληροδοτικής διάταξης (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο ΙΙβ. μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού), όπως αυτή στηρίζεται στις προρρηθείσες δύο νομικές βάσεις, αφού πρέπει να στραφεί κατά της σχολάζουσας κληρονομίας και γι` αυτό ομοίως πρέπει η αγωγή και ως προς τα αιτήματα αυτά να απορριφθεί ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης των εναγομένων. Πρέπει να μνημονευθεί στο σημείο αυτό, ότι το γεγονός της ερημοδικίας της δεύτερης εναγομένης, καίτοι επισύρει κατ` αρχάς το τεκμήριο της ομολογίας (άρθρο 271 Κ.Πολ.Δ.), εν προκειμένω, δεν μπορεί να αξιοποιηθεί για ν` αποδειχθεί η ιδιότητά της ως κληρονόμου του τιτλούχου (βλ. Ιβ. μείζονα σκέψη). Εν όψει των ανωτέρω, πρέπει οι υπό κρίση κύρια αγωγή και κύρια παρέμβαση να απορριφθούν εν όλω, να ορισθεί το παράβολο για την περίπτωση άσκησης ανακοπής ερημοδικίας και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, καθόσον η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρο 179 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ τις α) από 15.7.2008 και υπ` αριθμ. κατάθεσης 986/2008 αγωγή, β) από 18.8.2009 και υπ` αριθμ. κατάθεσης 1018/2009 κύρια παρέμβαση και την δια των προτάσεων ασκηθείσα πρόσθετη παρέμβαση, ερήμην της δεύτερης εναγομένης - τρίτης καθής η κύρια παρέμβαση και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων.

ΟΡΙΖΕΙ το παράβολο ερημοδικίας στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ τις αγωγή και κύρια παρέμβαση.

ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στη Ρόδο και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση και στο ακροατήριό του, απόντων τω διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους την 15-3-2013.



Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ



Ε.Φ.

Κληρονομία από διαθήκη και εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Εγκατάσταση κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα ακινήτων υπό αναβλητική αίρεση. Ορθά το δικάσαν δικαστήριο.....934/2012 ΑΠ

$
0
0

Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (αρ. 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003)    Το συγκεκριμένο άρθρο πραγματεύεται τη φύση της χρησικτησίας κατά ακινήτων του δημοσίου, όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 1, 2 ν. 3127/2003, καθώς και την πρακτική σημασία αυτής ενόψει  της ρύθμισης του άρ. 6 παρ. 3 υποπερ. ββ ν. 2664/1998....ΜΠρΛαρ 779/2010 [Δημόσιες δασικές εκτάσεις - Κτήση κυριότητας]

934/2012 ΑΠ ( 584739)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΧΡΙΔ 2012/741) Κληρονομία από διαθήκη και εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Εγκατάσταση κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα ακινήτων υπό αναβλητική αίρεση. Ορθά το δικάσαν δικαστήριο αναγνώρισε, ότι η ...
ενάγουσα-αναιρεσίβλητη είναι μοναδική από διαθήκη κληρονόμος της μητέρας της στα επίδικα ακίνητα κατά πλήρη κυριότητα, αφού η αίρεση της απόκτησης από αυτή γνήσιων τέκνων δεν πληρώθηκε λόγω της άρνησης του συζύγου της και πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει πληρωθεί. Απορρίπτεται η αναίρεση κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ. (επικυρώνει την υπ΄ αριθμ. 3990/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών).

  

Αριθμός 934/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ` Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Χαράλαμπο Αθανασίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Φεβρουαρίου 2012, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου που εκπροσωπείται νομίμως από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικεί και εδρεύει στην Αθήνα, αφενός ως νομίμου εκπροσώπου του Ελληνικού Δημοσίου και αφετέρου ως εποπτεύοντα την διαχείριση της υπέρ κοινωφελούς σκοπού δωρηθείσας επίδικης περιουσίας, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Κων/νο Παπαγεωργίου, Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. ο οποίος ανακάλεσε την από 21-2-2012 δήλωσή του εκ του άρθρου 242 παρ.2 του ΚπολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Της αναιρεσίβλητης: Φ. θυγ. Ι. Β., κατοίκου .... , η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Κυριακούλα Παντελεάκη, η οποία ανακάλεσε την από 14-2-2012 δήλωσή της εκ του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

ΚΟΙΝΟΠΟΙΟΥΜΕΝΗ:

1. Χ. χα Χ. Σ., κάτοικο ..., 2. φιλανθρωπικό σωματείο ".........."που εδρεύει στην Αθήνα και 3. αστική εταιρεία με την επωνυμία "................. ", που εδρεύει στην ....... Λουτρακίου και εκπροσωπείται νομίμως.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-7-2005 αγωγή και με τις από 3-5-2006 προτάσεις- προσθήκη-αντίκρουση της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6311/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 3990/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 4-12-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 13-2-2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 1799 ΑΚ, το οποίο έχει εφαρμογή στις διατάξεις τελευταίας βούλησης, αν απαιτείται να συμπράξει τρίτος, για να πληρωθεί η αίρεση, με την οποία έχει γραφεί ο τιμώμενος και ο τρίτος αρνείται να συμπράξει, η αίρεση σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται, ότι έχει πληρωθεί. Το άρθρο αυτό καθιερώνει ερμηνευτικό κανόνα και έχει εφαρμογή μόνο, εφόσον από τη διαθήκη δεν συνάγεται αντίθετη βούληση του διαθέτη. Η διάταξη αυτή δεν έχει εφαρμογή σε περίπτωση αίρεσης, που εξαρτάται απλά από τη βούληση τρίτου, αλλά μόνο σε περίπτωση μικτής αίρεσης, εξαρτώμενης δηλαδή και από τη βούληση του τιμωμένου και μόνο, αν ο τρίτος αρνείται να συμπράξει. Από τη διατύπωση της διάταξης αυτής επίσης συνάγεται, ότι η ρύθμισή της αναφέρεται μεν σε αναβλητική αίρεση, εφαρμόζεται όμως αναλογικά και σε περίπτωση διαλυτικής αίρεσης.

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή, όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας, που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Στην περίπτωση, που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχτηκε, ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε τα ακόλουθα: "Η Ε. χήρα Ι. Β., που αποβίωσε στις 5-10-2003, με την από 5-12-1999 ιδιόγραφη διαθήκη της όρισε, ότι αφήνει στην ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη θυγατέρα της τέσσερα ακίνητα και συγκεκριμένα μια οριζόντια ιδιοκτησία, που βρίσκεται στην Αθήνα επί των οδών .. και ... στον αριθμό ... , μία οικία με το οικόπεδό της, που βρίσκεται στο Λουτράκι - Κορινθίας επί της οδού ... αριθμός ., μια οριζόντια ιδιοκτησία, που βρίσκεται στο Λουτράκι - Κορινθίας επί της οδού ... αριθμός . και έναν αγρό πέντε (5) στρεμμάτων, που βρίσκεται στη θέση "Λειβαδάκι"επίσης, στο Λουτράκι - Κορινθίας. Η διαθέτιδα περιέλαβε στην ως άνω διαθήκη τον ακόλουθο, κατά λέξη, όρο: "υπό τον όρο όμως δεν θα έχει δικαίωμα να πουλήσει ή να τα χαρίσει, εάν δεν αποκτήσει γνήσια τέκνα, διαφορετικά να περιέλθουν μετά το θάνατό της στο έργο που θα αναφερθώ πιο κάτω". Η διαθέτιδα στην ίδια διαθήκη όρισε και τα ακόλουθα: "ορίζω, ό,τι υπόλοιπον υπάρχει από την περιουσία μου και ό,τι καταθέσεις χρημάτων σε Τράπεζες να αναγερθεί ένας τρισυπόστατος Ιερός Ναός ..., την επιμέλεια της εκκλησίας να την αναλάβει η Ιερά Μονή Αγίου Ιωάννου του Προδρόμου Περαχώρας μετά τον θάνατό μου και την κυριότητα ....... ... . Αφού ολοκληρωθεί η εκκλησία και αγιογραφηθεί ό,τι έχει απομείνει από την περιουσία μου και ό,τι καταθέσεις υπάρχουν, να δοθούν στο ................ . Εκτελεστή της διαθήκης μου και διαχειριστή του έργου μου και της περιουσίας μου και χρηματικών ποσών σε Τράπεζες αφήνω την εξαδέρφη μου Χ. Σ. του Χ. ...".

Οπως συνάγεται από το κείμενο της διαθήκης, χωρίς αμφιβολία, η παραπάνω διαθέτιδα εγκατέστησε την ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα κληρονόμο της στην επικαρπία των παραπάνω ακινήτων, ενώ, για την εγκατάσταση της ίδιας ως κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα αυτών, η διαθέτιδα έθεσε την αναβλητική αίρεση της απόκτησης από αυτήν γνήσιων τέκνων, και, σε περίπτωση μη απόκτησης τέτοιων, όρισε να περιέλθουν τα ως άνω περιουσιακά στοιχεία, μετά το θάνατο της αναιρεσίβλητης, στην ως άνω Ιερά Μονή. Με το θάνατο της διαθέτιδας, κατά την εικαζόμενη θέλησή της, η ψιλή κυριότητα των ακινήτων έχει επαχθεί στην Ιερά Μονή, αφού δεν μεσολαβεί στάδιο σχολάζουσας κληρονομιάς, και η τελευταία πρέπει να έχει την εν λόγω κληρονομιά μέχρι την πλήρωση της παραπάνω αίρεσης, και σε τέτοια περίπτωση, πρέπει να αποκαταστήσει αυτήν στην υπό αίρεση εγκαταστάτη, δηλαδή στην αναιρεσίβλητη. Η εγκατάσταση της αναιρεσίβλητης στην ψιλή κυριότητα ακινήτων με την παραπάνω αναβλητική αίρεση, ισχύει ως καταπίστευμα με καταπιστευματοδόχο την ενάγουσα-αναιρεσίβλητη και βεβαρημένη την ως άνω Ιερά Μονή, η πλήρωση δε της ίδιας αίρεσης λειτουργεί διαλυτικά για το δικαίωμα της τελευταίας.

Από την ίδια διαθήκη συνάγεται, επίσης, χωρίς αμφιβολία, ότι η διαθέτιδα εγκατέστησε στην υπόλοιπη περιουσία της και στις καταθέσεις χρημάτων σε Τράπεζες αποκλειστικό κληρονόμο της την ανωτέρω Ιερά Μονή, με σκοπό την ανέγερση του ναού, ενώ σε ό,τι απομείνει από την περιουσία της και τις καταθέσεις της όρισε ως κληροδόχο το σωματείο "......................."και βεβαρημένη με την κληροδοσία την ως άνω Ιερά Μονή. Περαιτέρω, αποδεικνύεται, ότι η αναιρεσίβλητη τέλεσε γάμο με τον Γ. Κ. στις 10-11-2001 και παρά την επιθυμία αυτής να αποκτήσει παιδιά, δεν κατέστη αυτό δυνατό λόγω της άρνησης αυτού (συζύγου της). Ο τελευταίος μάλιστα έχει φύγει από την Ελλάδα και η έγγαμη συμβίωσή τους έχει διασπαστεί. Οπως συνάγεται, από το κείμενο της διαθήκης, η βούληση της διαθέτιδας ήταν να αποκτήσει η θυγατέρα της γνήσια τέκνα σε νόμιμο γάμο και οπωσδήποτε δεν απέβλεψε στη μη πλήρωση της ως άνω αναβλητικής αίρεσης.

Ετσι, δεν αποκλείεται η εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Κατά συνέπεια, η αίρεση της απόκτησης γνήσιων τέκνων από την ενάγουσα-αναιρεσίβλητη, η οποία δεν πληρώθηκε λόγω της άρνησης του συζύγου της, πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει πληρωθεί". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο έκρινε, ότι από το κείμενο της ως άνω διαθήκης συνάγεται χωρίς αμφιβολία, ότι η διαθέτιδα εγκατέστησε την ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα κληρονόμο της στην επικαρπία των αναφερόμενων τεσσάρων ακινήτων, ενώ, για την εγκατάσταση της ίδιας ως κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα αυτών, η διαθέτιδα έθεσε την αναβλητική αίρεση της απόκτησης από αυτήν γνήσιων τέκνων, και, σε περίπτωση μη απόκτησης τέτοιων, όρισε να περιέλθουν τα ως άνω περιουσιακά στοιχεία, μετά το θάνατο της αναιρεσίβλητης, στην ως άνω Ιερά Μονή, ότι με το θάνατο της διαθέτιδας, κατά την εικαζόμενη θέλησή της, η ψιλή κυριότητα των ακινήτων έχει επαχθεί στην Ιερά Μονή, αφού δεν μεσολαβεί στάδιο σχολάζουσας κληρονομιάς, και η τελευταία πρέπει να έχει την εν λόγω κληρονομιά μέχρι την πλήρωση της παραπάνω αίρεσης, και, σε τέτοια περίπτωση, πρέπει να αποκαταστήσει αυτήν στην υπό αίρεση εγκαταστάτη, δηλαδή στην αναιρεσίβλητη, ότι η αναιρεσίβλητη τέλεσε γάμο με τον Γ. Κ. στις 10-11-2001 και παρά την επιθυμία της να αποκτήσει παιδιά, δεν κατέστη αυτό δυνατό λόγω της άρνησης του συζύγου της, ο οποίος μάλιστα έχει φύγει από την Ελλάδα και η έγγαμη συμβίωσή τους έχει διασπαστεί, ότι η βούληση της διαθέτιδας ήταν να αποκτήσει η αναιρεσίβλητη θυγατέρα της γνήσια τέκνα σε νόμιμο γάμο και οπωσδήποτε δεν απέβλεψε στη μη πλήρωση της ως άνω αναβλητικής αίρεσης και ότι η αίρεση της απόκτησης γνήσιων τέκνων από την ενάγουσα-αναιρεσίβλητη, η οποία δεν πληρώθηκε λόγω της άρνησης του συζύγου της, πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει πληρωθεί. Ακολούθως, το Εφετείο δέχτηκε την ασκηθείσα από την ενάγουσα-αναιρεσίβλητη έφεση, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε εκφέρει αντίθετη κρίση, και αφού θεώρησε, ότι η προαναφερθείσα αναβλητική αίρεση έχει πληρωθεί, δέχτηκε εν μέρει την αγωγή και αναγνώρισε, ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη είναι μοναδική από διαθήκη κληρονόμος της μητέρας της Ε. χήρας Ι. Β. στα ως άνω τέσσερα ακίνητα κατά πλήρη κυριότητα. Ετσι, που έκρινε, το Εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1799 ΑΚ, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε.

Επομένως, ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο υποστηρίζει την ευθεία παραβίαση της διάταξης του άρθρου 1799 ΑΚ, διότι, κατά τη βούληση της διαθέτιδας, η μη πλήρωση της αίρεσης είχε ως αποτέλεσμα την επαγωγή της ψιλής κυριότητας στην αναφερόμενη τέταρτη εναγομένη-εφεσίβλητη Ιερά Μονή, υπέρ της οποίας ο Υπουργός Οικονομικών άσκησε αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4-12-2009 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της 3990/2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Απριλίου 2012.

Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 31 Μαΐου 2012.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Πολιτική δικονομία. Μεταβίβαση ακινήτου λόγω κληρονομικής διαδοχής. Χρόνος απόκτησης της κυριότητας. Εφόσον ο θάνατος του κληρονομούμενου επήλθε πριν από την εισαγωγή του ΑΚ, δεν είναι αναγκαίο να μνημονεύονται στην αγωγή τα στοιχεία της αποδοχής και μεταγραφής της κληρονομίας. Στοιχεία....1432/2011 ΑΠ

$
0
0

Εξαιρετέοι μάρτυρες. Πότε η σχετική ένσταση εξαιρέσεως είναι βάσιμη. Μόνη η ιδιότητα του μάρτυρα ως διαδίκου σε άλλη αγωγή που στρέφεται κατά του ενισταμένου και έχει το ίδιο αντικείμενο με την αγωγή για την οποία κλήθηκε να καταθέσει δεν αρκεί, για την εξαίρεσή του. Η ένσταση εξαιρέσεως....50/2014 ΕΦ ΔΥΤ. ΣΤΕΡ. ΕΛΛΑΔΑΣ

1432/2011 ΑΠ ( 564300)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Πολιτική δικονομία. Μεταβίβαση ακινήτου λόγω κληρονομικής διαδοχής. Χρόνος απόκτησης της κυριότητας. Εφόσον ο θάνατος του κληρονομούμενου επήλθε πριν από την..
εισαγωγή του ΑΚ, δεν είναι αναγκαίο να μνημονεύονται στην αγωγή τα στοιχεία της αποδοχής και μεταγραφής της κληρονομίας. Στοιχεία που πρέπει να αναγράφονται στην περίπτωση αυτή στην σχετική διεκδικητική αγωγή. Τι ισχύει επί κληρονομικής διαδοχής πριν την εισαγωγή του ΑΚ. Περιστατικά. (Αναιρεί την υπ΄ αριθμ. 66/2008 απόφαση ΕφΝαυπλίου).

  

Αριθμός 1432/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ` Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Χαράλαμπο Αθανασίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Απριλίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Β. Δ. Γ., κατοίκου .., 2. Σ. θυγ. Δ. Γ., κατοίκου ..., 3. Ο. συζ. Α. Τ., το γένος Π. Γ., κατοίκου ..., 4. Β. Π. Γ., κατοίκου ..., 5. Γ. συζ. Ι. Κ., το γένος Κ. Γ., κατοίκου ..., 6. Μ. ή Μ. θυγ. Κ. Γ., κατοίκου .... ...... ..... και 7. Χ. Κ. Γ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Μαρία Χριστοδούλου. Η ανωτέρω δικηγόρος δήλωσε στο ακροατήριο ότι παραιτείται από τον 4ο λόγο της από 25-6-2008 αιτήσεως αναιρέσεως.

Του αναιρεσίβλητου: Β. Η. Γ., κατοίκου Β. Λ. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Χριστοφοράκο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-2-1999 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο .... ..... Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4/2000 του ίδιου Δικαστηρίου και 93/2003 του Εφετείου Ναυπλίου. Κατά της ανωτέρω εφετειακής απόφασης ασκήθηκε αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η 861/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία αναίρεσε την απόφαση αυτή και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Ναυπλίου. Το Εφετείο Ναυπλίου εξέδωσε την 66/2008 απόφαση, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 25-6-2008 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 6-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης. Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, η αοριστία της αγωγής η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ελέγχεται ως πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσεώς του σχετικά με τη νομική επάρκεια της αγωγής αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος, ή αν αντιθέτως αρκέστηκε σε λιγότερα. Κατά δε τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1710 παρ. 1, 1193, 1195, 1198 και 1199 ΑΚ, η κληρονομική διαδοχή, είτε αυτή χωρεί εκ του νόμου, είτε εκ διαθήκης, αποτελεί παράγωγο τρόπο κτήσης της κυριότητας των κληρονομιαίων, κινητών και ακινήτων, πραγμάτων, η κυριότητα όμως των ακινήτων που περιλαμβάνεται στην κληρονομία, όπως και κάθε άλλο εμπράγματο δικαίωμα σε αυτό, μεταβιβάζεται στον κληρονόμο αναδρομικώς από το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου, μόνο εφόσον αυτός (κληρονόμος) αποδεχθεί με δημόσιο έγγραφο την κληρονομία και η αποδοχή αυτή μεταγραφεί ή εκδοθεί κληρονομητήριο και μεταγραφεί αυτό. Τα αμέσως πιο πάνω στοιχεία όμως της αποδοχής και της μεταγραφής αυτής δεν είναι αναγκαία να μνημονεύονται στην αγωγή στην περίπτωση που ο θάνατος του κληρονομουμένου επήλθε πριν από την εισαγωγή του ΑΚ (23-2-1946), εφόσον η κληρονομία του, σύμφωνα με το άρθρο 92 του Εισαγωγικού Νόμου του ΑΚ, διέπεται από τις διατάξεις του προϊσχύσαντος Βυζαντινορρωμαϊκού Δικαίου, που δεν απαιτούσαν την τήρηση των διατυπώσεων αυτών. Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις των ν. 12 πανδ. (28.7), ν. 14 παρ. 8 πανδ. (11.7) και ν. 69 πανδ. (29.2) του προϊσχύσαντος του ΑΚ Β.Ρ.Δ., οι εκούσιοι ή εξωτικοί κληρονόμοι, στους οποίους περιλαμβάνονται η σύζυγος, καθώς και οι μη υπεξούσιοι κατιόντες του κληρονομουμένου, δηλαδή οι ενήλικοι κατιόντες, αποκτούν την κληρονομία με μονομερή δήλωση της βούλησής τους για αποδοχή αυτής, που αποτελεί δικαιοπραξία μη απευθυντέα (υπεισέλευση στην κληρονομία). Η δήλωση αυτή μπορεί να είναι είτε ρητή (έγγραφη ή προφορική), είτε σιωπηρή, συναγομένη από συμπεριφορά ή πράξεις που φανερώνουν την πρόθεση εκείνου που καλείται στην κληρονομία για ανάμιξη σ` αυτή και απόκτησή της. Σύμφωνα επίσης, με τις διατάξεις των ν. 2 Εισ. (2-19), 3 Εισ. (3- 1), 14 πανδ. (38.16), οι οικείοι (sui), δηλαδή τα ανήλικα τέκνα του κληρονομουμένου, που τελούσαν υπό την άμεση πατρική εξουσία του τελευταίου, κατά το χρόνο του θανάτου του, αποκτούσαν αυτοδικαίως την κληρονομία του εξουσιαστή πατέρα τους, χωρίς τη γνώση ή βούλησή τους, είτε επρόκειτο για κληρονομική διαδοχή από το νόμο (εξ αδιαθέτου), είτε από διαθήκη. Επί κληρονομικής, επομένως, διαδοχής, που έλαβε χώραν υπό την ισχύ του Β.Ρ.Δ., πρέπει, για τη νομική πληρότητα της διεκδικητικής αγωγής, να αναφέρονται σ` αυτή τα απαιτούμενα κατά νόμο στοιχεία για την επαγωγή της κληρονομίας στον κληρονόμο, δηλαδή είτε το ότι ο τελευταίος ήταν, κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, ανήλικος και τελούσε υπό την άμεση πατρική εξουσία αυτού, οπότε η κληρονομία επάγεται αυτοδικαίως σ` αυτόν, είτε ότι ο ίδιος υπεισήλθε στην κληρονομία με ρητή ή σιωπηρή δήλωσή του και αναμίχθηκε σ` αυτή με πρόθεση κληρονόμου. Στην τελευταία αυτή περίπτωση απαιτείται η επίκληση στην αγωγή συγκεκριμένων υλικών πράξεων, από τις οποίες εμφαίνεται η βούληση του κληρονόμου να αποκτήσει την κληρονομία, ενώ μόνη η επίκληση του γεγονότος ότι το κληρονομιαίο ακίνητο περιήλθε στον κληρονόμο από κληρονομική διαδοχή δεν αρκεί για το ορισμένο της αγωγής. Στην προκείμενη περίπτωση, οι αρχικοί ενάγοντες με την ένδικη από 8-2-1999 περί κλήρου αγωγή τους ισχυρίστηκαν, ότι στις 8-11-1945 απεβίωσε στο ... ο Β. Γ., πατέρας των πρώτου και τέταρτου των εναγόντων και παππούς των λοιπών διαδίκων (εναγόντων και εναγομένων). Ο εν λόγω αποβιώσας, με την ... δημόσια διαθήκη του ενώπιον του συμβολαιογράφου Ιωάννη Ζαφείρη, που δημοσιεύτηκε με το ... πρακτικό δημοσιεύσεως του Πρωτοδικείου ..... , όρισε ότι η ακίνητη περιουσία του, όπως αυτή αναλυτικά αναγράφεται στην αγωγή, θα περιέλθει κατ` επικαρπία εφόρου ζωής τους και κατ` ίσες μερίδες (1/9 εξ αδιαιρέτου) σε καθένα από τα εννέα τέκνα του, ήτοι τους Ι., Π., Κ., Σ., Π., Σ., Π., Δ. και Η. Περαιτέρω, όρισε ότι η ψιλή κυριότητα της ακίνητης περιουσίας του θα περιέλθει ως καταπίστευμα στα νόμιμα τέκνα τους (εγγόνια του) με την ενηλικίωσή τους. Οτι σύμφωνα με την ως άνω διαθήκη καθένας από τους ενάγοντες εγκαταστάθηκε ως κληρονόμος επί των κληρονομιαίων ακινήτων κατά τα ακόλουθα εξ αδιαιρέτου ποσοστά: Ο πρώτος ενάγων Δ. Γ. (υιός του κληρονομουμένου) κατά το 1/9 εξ αδιαιρέτου του δικαιώματος επικαρπίας και τα δύο τέκνα του (δεύτερος και τρίτη των εναγόντων) Β. και Σ. Γ. κατά το 1/18 εξ αδιαιρέτου έκαστος του δικαιώματος της ψιλής κυριότητας από της ενηλικιώσεώς τους (1982 και 1983, αντίστοιχα). Ο τέταρτος των εναγόντων Π. Γ. (υιός του κληρονομουμένου) κατά το 1/9 εξ αδιαιρέτου του δικαιώματος της επικαρπίας και τα δύο τέκνα του (πέμπτος και έκτος των εναγόντων) Ο. Τ.-Γ. και Β. Γ. κατά το 1/18 εξ αδιαιρέτου έκαστος της ψιλής κυριότητας από της ενηλικιώσεώς τους (1980 και 1983 αντίστοιχα). Και οι τρεις τελευταίοι των εναγόντων Γ. Κ.-Γ., Μ. Γ. και Χ. Γ. κατά το 1/27 εξ αδιαιρέτου έκαστος του δικαιώματος της πλήρους κυριότητας από την 22-1-1949, ήτοι από το χρόνο θανάτου του πατέρα τους και υιού του κληρονομουμένου Κ. Γ.. Ότι την ως άνω επαχθείσα σ` αυτούς κληρονομία "άπαντες έχουν νομίμως αποδεχθεί, καταστάντες έτσι συγκύριοι, συννομείς και συγκάτοχοι κατά το εις έκαστον ανήκον ποσοστό, από του χρόνου της επαγωγής της κληρονομίας, την οποία κληρονομία και αύθις ρητώς και ανεπιφυλάκτως απεδέχθησαν, δυνάμει της ... δηλώσεως της συμβολαιογράφου ... Π. Π., που μεταγράφηκε νόμιμα. Ότι τα ανωτέρω ακίνητά τους κατά το εις έκαστον ανήκον ποσοστό συγκυριότητας είχαν ατύπως παραχωρήσει κατά χρήση στον συγκληρονόμο τους και υιό του κληρονομουμένου Η. Γ., προκειμένου να τα καλλιεργεί και εκμεταλλεύεται και για λογαρισμό τους και για να συντηρείται σε καλή κατάσταση η όλη περιουσία. Οτι ο ανωτέρω Η. Γ. απεβίωσε στις 1- 11-1995 και αμέσως μετά το θάνατό του γνωστοποίησαν στους εναγόμενους τέκνα του και συγκληρονόμους τους, να παύσουν εφεξής να καλλιεργούν και εκμεταλλεύονται τα ανωτέρω κτήματα και τους ζήτησαν να τους αποδώσουν αμέσως αυτά κατά τα ανήκοντα εις έκαστον ποσοστά συγκυριότητας. Ομως οι εναγόμενοι, καταστάντες μετά το θάνατο του πατέρα τους συγκύριοι των κληρονομιαίων ακινήτων κατά ποσοστό έκαστος 1/27 εξ αδιαιρέτου, παρά την ανωτέρω προς αυτούς γνωστοποίηση, αρνούνται να τους αποδώσουν τα κληρονομιαία, τα οποία έκτοτε νέμονται ως αποκλειστικοί κληρονόμοι (άλλως νέμονται ιδίω ονόματι και ιδίω δικαίω), αντιποιούμενοι κληρονομικό δικαίωμα και αρνούμενοι να αναγνωρίσουν το ανήκον εις έκαστον από αυτούς κληρονομικό δικαίωμα επί της καταληφθείσας κληρονομιαίας περιουσίας". Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησαν να αναγνωριστεί το ως άνω αναφερόμενο κλήρονομικό δικαίωμα ενός εκάστου από αυτούς επί των κληρονομιαίων ακινήτων και να υπχρεωθούν οι εναγόμενοι να αποδώσουν σε καθένα από αυτούς και κατά το ποσοστό που τους ανήκουν τα κληρονομιαία ακίνητα, αιτήματα τα οποία έγιναν δεκτά και κατ` ουσίαν από την πρωτόδικη απόφαση, η οποία επικυρώθηκε από την 93/2003 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου, η οποία όμως αναιρέθηκε από την 861/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι επικαλέστηκαν όλα τα απαιτούμενα κατά νόμο για το ορισμένο της αγωγής τους στοιχεία, σε σχέση με την κληρονομική διαδοχή του πατέρα τους Β. Γ., του οποίου ο θάνατος επήλθε πριν από την έναρξη ισχύος του Αστικού Κώδικα, οπότε εφαρμόζονται οι διατάξεις του Β.Ρ.Δ., που προπαρατέθηκαν. Πιο συγκεκριμένα οι αναιρεσίβλητοι επικαλέστηκαν, ότι με το θάνατο του πατέρα τους και παππού τους αποδέχτηκαν σιωπηρά την κληρονομία του θανόντος κατά τα αναφερόμενα ποσοστά, υπεισήλθαν δηλαδή σιωπηρά στην κληρονομία του τελευταίου και αναμίχθηκαν σ` αυτή με πρόθεση κληρονόμου, αφού αμέσως μετά το θάνατο του κληρονομουμένου παραχώρησαν ατύπως κατά χρήση τα κληρονομιαία ακίνητα στον συγκληρονόμο τους και υιό του κληρονομουμένου Η. Γ., προκειμένου να τα καλλιεργεί και εκμεταλλεύεται και για λογαριασμό τους και για να συντηρείται σε καλή κατάσταση η όλη περιουσία. Αυτονόητο είναι, ότι δεν χρειαζόταν στην ένδικη αγωγή η αναφορά, ότι οι ενάγοντες- αναιρεσείοντες ήταν ανήλικοι, κατά το χρόνο του θανάτου του πατέρα τους Β. Γ., οπότε ως υπεξούσιοι, τελώντας υπό την άμεση πατρική του εξουσία, απέκτησαν αυτοδικαίως την κληρονομία του τελευταίου και ανεξάρτητα από τη βούλησή τους, ούτε ότι οι ίδιοι ήταν ενήλικοι, κατά τον παραπάνω χρόνο, οπότε ως εκούσιοι ή εξωτικοί κληρονόμοι θα έπρεπε να δηλώσουν ρητά ή σιωπηρά τη θέλησή τους για την απόκτηση της κληρονομίας, αφού, στην τελευταία αυτή περίπτωση, αρκεί μόνο το γεγονός ότι οι ενάγοντες, κατά τα στην αγωγή ειδικότερα εκτιθέμενα, με την προαναφερθείσα συγκεκριμένη υλική πράξη εκδήλωσαν την πρόθεσή τους να αναμιχθούν στην κληρονομία με πρόθεση κληρονόμου και να λάβουν έτσι μερίδιο από την κληρονομία αυτή.

Το Εφετείο, επομένως, που, ως δικαστήριο της παραπομπής μετά την αναίρεση της ως άνω εφετειακής απόφασης, με την προσβαλλόμενη απόφαση, έκρινε ως αόριστη την αγωγή και την απέρριψε με την αιτιολογία ότι στο δικόγραφό της "δεν αναφέρεται, εάν οι προαναφερόμενοι κληρονόμοι του εν λόγω αποβιώσαντος, ήτοι τα εννέα τέκνα του, ήταν κατά το χρόνο του θανάτου του υπεξούσιοι (sui-οικείοι) και συνεπώς απέκτησαν αυτοδικαίως την κληρονομία ή ότι ήταν ενήλικοι (εκούσιοι) και απέκτησαν την κληρονομία με υπεισέλευση, αναφέροντας στην τελευταία τις υλικές πράξεις, με τις οποίες εκδήλωσαν εμφανώς τη θέλησή τους να γίνουν κληρονόμοι του", εσφαλμένα εφάρμοσε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των ν. 12 πανδ. (28.7), ν. 14 παρ. 8 πανδ. (11.7), ν. 69 πανδ. (29.2), καθώς και ν. 2 Εισ. (2-19), 3 Εισ. (3- 1), 14 πανδ. (38.16), του προϊσχύσαντος του ΑΚ Β.Ρ.Δ., καθόσον απαίτησε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος, για να κριθεί ορισμένη η ένδικη αγωγή, στην οποία εκτίθεται, ότι οι ενάγοντες αποδέχτηκαν σιωπηρά την κληρονομία του θανόντος κατά τα αναφερόμενα ποσοστά, υπεισήλθαν δηλαδή σιωπηρά στην κληρονομία του τελευταίου και αναμίχθηκαν σ` αυτή με πρόθεση κληρονόμου, αφού αμέσως μετά το θάνατο του κληρονομουμένου παραχώρησαν ατύπως κατά χρήση τα κληρονομιαία ακίνητα στον συγκληρονόμο τους και υιό του κληρονομουμένου Η. Γ., προκειμένου να τα καλλιεργεί και εκμεταλλεύεται και για λογαριασμό τους και για να συντηρείται σε καλή κατάσταση η όλη περιουσία και έτσι δεν χρειαζόταν η αναφορά, ότι οι ενάγοντες ήταν ανήλικοι, κατά το χρόνο του θανάτου του πατέρα τους Β. Γ., ή ενήλικοι, διότι αρκούσε το γεγονός ότι αυτοί, με συγκεκριμένη υλική πράξη εκδήλωσαν την πρόθεσή τους να αναμιχθούν στην κληρονομία με πρόθεση κληρονόμου και να λάβουν έτσι μερίδιο από την κληρονομία αυτή. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια της ευθείας παραβίασης των ως άνω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου (Β.Ρ.Δ.), λόγω νομικής αοριστίας της αγωγής, είναι βάσιμος. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 § 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 66/2008 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσόν των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Iουνίου 2011.

Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Σεπτεμβρίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Αγωγή περί κλήρου - Προϋποθέσεις υποχρέωσης εναγομένου κατά τις αδικοπραξίες και τον αδικαιολόγητο πλουτισμό - Ιδιόγραφη διαθήκη - Ερμηνεία προς διαπίστωση animus testandi, ανάκλησης κατ` ΑΚ1765 και σύστασης καταπιστεύματος - «Φιλάγαθη» ή «καλοθελής» ερμηνεία. Αγωγή περί κλήρου. Αίτημα...307/2010 ΕΦ ΠΕΙΡ .

$
0
0

Κληρονομία από διαθήκη και εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Εγκατάσταση κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα ακινήτων υπό αναβλητική αίρεση. Ορθά το δικάσαν δικαστήριο.....934/2012 ΑΠ

307/2010 ΕΦ ΠΕΙΡ ( 540561)
(ΠΕΙΡΝΟΜ 2010/380) Αγωγή περί κλήρου - Προϋποθέσεις υποχρέωσης εναγομένου κατά τις αδικοπραξίες και τον αδικαιολόγητο πλουτισμό - Ιδιόγραφη διαθήκη - Ερμηνεία προς διαπίστωση animus testandi, ανάκλησης κατ` ΑΚ1765 και σύστασης καταπιστεύματος - «Φιλάγαθη» ή...
«καλοθελής» ερμηνεία. Αγωγή περί κλήρου. Αίτημα να επιδικασθεί, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της κληρονομικής μερίδας, η αγοραία αξία της κατά το χρόνο έγερσης της αγωγής με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών άλλως του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Νόμω αβάσιμο, διότι προϋπόθεση για μεν τις αδικοπραξίες είναι η απόκτηση της νομής των αντικειμένων της κληρονομιάς με ποινικώς κολάσιμη πράξη, μη αρκούσης απλής παράνομης πράξης, ενώ όσον αφορά τον αδικαιολόγητο πλουτισμό η αξίωση έχει ως αντικείμενο μόνο τον κατά την επίδοση της αγωγής πλουτισμό του εναγομένου, για την εξεύρεση του οποίου θα ληφθεί υπόψη ολόκληρη η κληρονομιά και οι δαπάνες, στις οποίες υποβλήθηκε ο εναγόμενος, κι όχι την κατά την έγερση της αγωγής αγοραία αξία. Ιδιόγραφη διαθήκη. Ερμηνεία προς διαπίστωση ύπαρξης animus testandi και ανάκλησης αυτής λόγω μεταβολών που επιχείρησε ο διαθέτης κατ` ΑΚ 1765- μεταγενέστερες επεμβάσεις του διαθέτη σε πρόχειρο δικό του σκαρίφημα που συνόδευε τη διαθήκη και εκποιήσεις 1 ακινήτων που περιλαμβάνονταν σε αυτί\. Η κρίση για την ύπαρξη πραγματικής βούλησης προς παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, χωρίς την οποία η διαθήκη είναι άκυρη, εξαρτάται προεχόντως από την εκτίμηση του περιεχομένου της διαθήκης και, αν υπάρχει αδυναμία εξαγωγής της, από τη στάθμιση και των ειδικών συνθηκών. Στην ερμηνεία αναζητείται, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, η αληθινή βούληση του διαθέτη, από άποψη υποκειμενική και όχι αντικειμενική, κατά την έννοια της οποίας η βούληση αυτή θα προσδιοριζόταν κατά τις αντιλήψεις τρίτων, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη, κατά το άρθρο 200 ΑΚ, το οποίο όμως δεν έχει εφαρμογή στην ερμηνεία διαθηκών. Αν αποδεικνύεται ότι ο διαθέτης χρησιμοποίησε συγκεκριμένες λέξεις με άλλο νόημα, πρέπει να αποβλέψουμε στο διαφορετικό αυτό νόημα. Η αναζητούμενη με ερμηνεία αληθινή βούληση θα πρέπει πάντως να βρίσκει κάποιο, 1 έστω έμμεσο, στήριγμα στο κείμενο, γιατί αλλιώς θα 1 παραβιάζονταν οι διατάξεις για τον τύπο των διαθηκών, ενώ θα υπήρχε κίνδυνος να αλλοιωθεί η βούληση του διαθέτη με ψευδομάρτυρες. Με την παραπάνω προϋπόθεση, επιτρέπεται η προσφυγή και σε στοιχεία έξω από τη διαθήκη, έγγραφα, συνομιλίες ή άλλες εκδηλώσεις του διαθέτη, οι σχέσεις του με ορισμένα πρόσωπα κ.λπ., χωρίς να χρειάζεται να αναφέρονται στο κείμενο. Σε περίπτωση αμφιβολίας κατά την ερμηνεία διαθήκης, επιβάλλεται η «φιλάγαθη» ή «καλοθελής» ερμηνεία (interpretatio benigna), δηλαδή προτιμάται η ερμηνεία που διασώζει το κύρος. Συνάγεται από τις ΑΚ 173,1783 εδ. 2,1794 και 1979 και από τη γενικότερη αρχή της κατά το δυνατό εκπλήρωσης της θέλησης του διαθέτη. Κρίση | περί εγκυρότητας και μη ανάκλησης της διαθήκης. Ερμηνευτική συναγωγή καταπιστεύματος, παρά το ότι δεν αναφέρεται ο συγκεκριμένος όρος στην διαθήκη και παρά τη χρησιμοποίηση άλλων νομικών όρων από το διαθέτη, αρκεί να προκύπτει η θέληση του να γίνει κάποιος κληρονόμος του για ορισμένο χρονικό διάστημα και έπειτα να γίνει κληρονόμος άλλος. Προσβολή νόμιμης μοίρας. Σχετική η ακυρότητα υπέρ του μεριδούχου, ο οποίος δικαιούται σε παραίτηση του από το δικαίωμα, ρητά ή σιωπηρά, και δεν δικαιούται να την προβάλει τρίτος. Εισήχθη απο το περιοδικό ΠΕΙΡΑΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ.

  

ΕφΠειρ 307/2010

Πρόεδρος: Ε. Μανωλοπούλου Εισηγητής: Χ. Τζανερρίκος Δικηγόροι: Χ. Τσιρακοπούλου, Δ. Ρίζος

[...] Με την από 20.1.2004 (υπ`αριθμ. εκθ. καταθέσεως...) αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, η ενάγουσα, ήδη εκκαλουσα, για τους αναφερόμενους σ` αυτή λόγους, ζήτησε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα, επικουρικά η ανάκληση της αναφερόμενης σ`αυτή ιδιόγραφης διαθήκης και κατόπιν αυτών, αφού αναγνωρισθεί το, προσδιοριζόμενο σ`αυτή, εξ αδιαθέτου κληρονομικό της δικαίωμα στην κληρονομιά της αποβιώσασας κληρονομουμένης, να αναγνωρισθεί ότι ο εναγόμενος υποχρεούται να της αποδώσει αυτούσια τα αναλογούντα ποσοστά της στην κληρονομιά και σε περίπτωση αδυναμίας της αυτούσιας αποδόσεως τους να αναγνωρισθεί ότι ο εναγόμενος οφείλει να της καταβάλει, με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξίας και επικουρικά αυτές του αδικαιολογήτου πλουτισμού, το ποσό των 96.166 ευρώ, όσο και το ισάξιο της κληρονομικής της μερίδας, με βάση την αγοραία αξία του συνόλου της κληρονομιαίας περιουσίας, κατά το χρόνο του θανάτου της κληρονομουμένης, αλλά και της ασκήσεως της αγωγής αυτής. Τέλος, ζήτησε να επιβληθούν τα δικαστικά της έξοδα εις βάρος του εναγομένου.

III. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, με την οποίαν απορρίφθηκε αυτή στο σύνολο της (κατά δε την επικουρική της βάση, για επιδίκαση, υπέρ της ενάγουσας, του ισαξίου της κληρονομικής της μερίδας, ως νομικά αβάσιμη) και επιβλήθηκαν τα δικαστικά έξοδα του εναγομένου εις βάρος της ενάγουσας.

Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται τώρα η ενάγουσα, με την υπό κρίση έφεση της, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί, αφού γίνει αυτή δεκτή, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, ώστε, στη συνέχεια, να γίνει δεκτή η αγωγή της.

IV. Σχετικά με τη νομιμότητα της επικουρικής βάσεως της αγωγής και του αιτήματος να αναγνωρισθεί ότι ο εναγόμενος οφείλει να καταβάλει στην ενάγουσα, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας αποδόσεως της κληρονομικής της μερίδας, το ισάξιο αυτής, πρέπει, να σημειωθούν, από τού δε, τα ακόλουθα: Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 1878 του ΑΚ, προϋπόθεση για την ευθύνη του νομέως της κληρονομιάς κατά τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες είναι η απόκτηση από εκείνον (νομέα της κληρονομιάς) της νομής των αντικειμένων της κληρονομιάς με ποινικώς κολάσιμο πράξη, μη αρκούσης της απλής διά παρανόμου πράξεως κτήσεως εκείνης (ΑΠ 1480/2001 ΕλλΔνη 2003,973). Ενώ, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1871, 1872 και 1873 ΑΚ προκύπτει ότι ο εναγόμενος με την περί κλήρου αγωγή (νομέας της κληρονομιάς) υποχρεούται να αποδώσει αυτούσια τα αντικείμενα της κληρονομιάς, όπως αυτά προσδιορίζονται στις δύο πρώτες διατάξεις, εκείνα δηλαδή που ήταν κληρονομιαία αντικείμενα από την αρχή ή το αντικατάλλαγμα που απέκτησε από τη διάθεση όλων ή μερικών εξ αυτών, και μόνο εφ` όσον δεν είναι σε θέση από οποιαδήποτε αιτία (αδυναμία υποκειμενική ή αντικειμενική, υπαίτια ή ανυπαίτια) να τα αποδώσει αυτούσια, ευθύνεται κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρα 909,910,913 ΑΚ). Και στην τελευταία περίπτωση η αξίωση του ενάγοντος ασκείται με την περί κλήρου αγωγή, η οποία όμως είναι διαφορετική κατά την έκταση και το αποτέλεσμα, εφόσον περιλαμβάνει μόνο τον κατά την επίδοση της αγωγής πλουτισμό του νομέα της κληρονομιάς, για την εξεύρεση του οποίου θα ληφθεί υπόψη όχι μεμονωμένα το συγκεκριμένο αντικείμενο που ζητείται με την αγωγή, αλλά ολόκληρη η κληρονομιά και οι δαπάνες, στις οποίες υποβλήθηκε γι`αυτήν ο εναγόμενος νομέας της κληρονομιάς. Αντίθετα, ο ενάγων κληρονόμος δεν δικαιούται να αξιώσει με την περί κλήρου αγωγή επικουρικά, δηλαδή για την περίπτωση αδυναμίας προς αυτούσια απόδοση των πραγμάτων της κληρονομιάς, την καταβολή της αγοραίας αξίας τους κατά το χρόνο έγερσης της αγωγής, διότι τέτοια αξίωση δεν είναι νόμιμη (ΑΠ 865/2006 ΝοΒ 54,1278).

Σύμφωνα, λοιπόν, με τις παραπάνω σκέψεις, η ένδικη αγωγή, καθόσον επιδιώκεται με αυτή, κατά την επικουρική της βάση, να αναγνωρισθεί ότι, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της κληρονομικής της μερίδας, ο εναγόμενος οφείλει στην ενάγουσα, την, κατά τα άνω, αξία της (μερίδας της), με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών, άλλως αυτές του αδικαιολογήτου πλουτισμού, δεν είναι νόμιμη, αφού, κατά τα εκτιθέμενα στο ιστορικό της και αληθή υποτιθέμενα, δεν συντρέχουν τόσο οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις της ΑΚ 1878, για τη θεμελίωση της αδικοπραξίας (κτήση της νομής της ένδικης κληρονομιάς από τον ενάγοντα με ποινικώς κολάσιμη πράξη), όσο και αυτές για την εφαρμογή των διατάξεων περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, αφού τέτοια αξίωση, όπως σημειώθηκε, δεν μπορεί να ασκηθεί, εν προκειμένω, επικουρικά, για την περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης των πραγμάτων της κληρονομιάς (ΑΠ 865/2006, ό.π.).

Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο, με την εκκαλουμένη απόφαση του, δέχθηκε τα ίδια, και καταλήγοντας στην ίδια κρίση, απέρριψε και ως προς τα δύο σκέλη της, αυτή τη βάση της αγωγής, δεν έσφαλε, αλλά ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προμνησθείσες διατάξεις. [...]

V. Περαιτέρω, από την επισκόπηση του εγγράφου της από 14.8.1991 ιδιόγραφης διαθήκης της Α. Τ., η οποία έχει δημοσιευθεί με το υπ`αριθμόν .../4.10.2002 πρακτικό δημόσιας συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και έχει κηρυχθεί κυρία με την υπ`αριθμόν 1674/4.10.2002 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, προκύπτει το ακόλουθο κείμενο αυτής: «Εν Αιγίνη τη 14.8.1991 η κάτωθι υπογεγραμμένη Α.Τ. - το γένος Κ.Ρ. - συνταξιούχος οδοντίατρος έχουσα σώας τας φρένας υπογράφω τα κάτωθι διά τα δύο αγροκτήματα που έχω στην κατοχή μου και υπάγονται στην Κοινότητα Κυψέλης περιοχής Χλόης οδός .... Το εν λόγω αγρόκτημα χωρίζεται στο βόρειο μέρος που συνορεύει με τον Σ.Κ., μήκους 90,30 μέτρων χωρίζεται εις τρία (3) οικόπεδα, μήκους εκάστου 30,10 μέτρα, ήτοι επί της οδού Γ. 30 μέτρα. Έτσι έκαστον οικόπεδο θα είναι 900 μέτρα. Μετά το μήκος των 30 μέτρων της οδού Κ. αφήνω 3 μέτρα διά τον δρόμο το ιδιοτικόν που θα γίνει και θα χωρίζη τ` ανωτέρω οικόπεδα με το υπόλοιπον Αγρόκτημα. Το υπόλοιπο μήκος από τον δρόμο των (3) μέτρων έως τη γωνία Α. & Κ. & εκ της γωνίας έως 8 μέτρα πριν της οικίας ανήκη στην Α. Κ. αδελφή της Σ. Κ., διαμένουσα εις Άρτα, ως δείχνει & το πρόχειρο τοπογραφικό, από τους αριθμούς 1, 2,3,4 το οποίο περικλείεται από τ` ανωτέρω 1,2,3,4 & περιλαβάνει το σπίτι & τις δυο αποθήκες ανήκη στην Σ. Κ., τα νούμερα 4, 5,6,7 αφήνω στον Ανυψιό μου Ι. Α. παιδί της αποθανούσας αδελφής μου Π. Α. Από τα νούμερα 7,8,9,10 το λεγόμενο Αμπέλι αφήνω στην αδελφή μου Α. Μ. που περιέχη 4 συκιές 2 ελιές κ.λπ. Από τα τρία τεμάχια των 30,10 μέτρων το μεν πρώτο επί της οδού Κ. ανήκη στον Γ. Τ. πρώτον εξάδελφο του συζύγου μου από αδελφή της πεθεράς μου, το μεσαίον τεμάχιον εις την Α. Γ., ανυψιά Δ. Τ. συζύγου μου, το τρίτο τεμάχιο αφήνω εις την ανυψιά μου Α. Τ. Όλα τ` ανωτέρω κληροδοτούνται εις τους ανωτέρω μετά τον θάνατο του συζύγου μου Δ. Τ. όστις έως του θανάτου του θα έχει την νομήν & υψηλήν κυριότητα αυτών. 2) το αγρόκτημα του Μ. το οποίο έχω προικύον θα κληροδοτώ εξ αδιαιρέτου εις τις ανυψιές μου Α. & Χ. Τ. μετά το θάνατο του συζύγου μου ο οποίος & διά του προικοσυμφώνου έχει την υψηλή κυριότητα και νομή του εν λόγω κτήματος. 3) το ήμισυ εξ αδιαιρέτου διαμερίσματος εις την οδό Υ. στον Πειραιά που έχω εις την ιδιοκτησία μου κληροδοτώ εις τον σύζυγο μου Δ. Τ. Η διαθέτρια Α. Τ., το γένος P.». Στη διαθήκη της αυτή η διαθέτρια είχε προσαρτήσει, πρόχειρο ιδιόχειρο σκαρίφημα, το οποίο έφερε, στο άνω και κάτω μέρος αυτού την υπογραφή της και ημερομηνία την ίδια με αυτή της διαθήκης της, δηλαδή 14.8.1991. Το σκαρίφημα αυτό, ας σημειωθεί, δεν απεικονίζει όλα τα ακίνητα, που περιγράφονται στη διαθήκη, αλλά μόνο το ακίνητο της διαθέτριας στη θέση «Χλόη» στην Κυψέλη Αίγινας.

Περαιτέρω, μετά τη σύνταξη της διαθήκης αυτής, η ανωτέρω διαθέτις, όπως αποδεικνύεται από τα παρακάτω συμβόλαια και συνομολογούν, εκατέρωθεν, οι διάδικοι, μεταβίβασε, κατά κυριότητα, από τα αναφερόμενα στη διαθήκη της, τα ακόλουθα ακίνητα: 1) με το, νομίμως μεταγραφέν, υπ`αριθμόν .../24.5.1996 δωρητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αίγινας Μ. Ν. - Β., προς τη θυγατέρα της ενάγουσας Χ. Τ, έναν αγρό εκτάσεως 3.309,78 τ.μ. που βρίσκεται στη θέση «Λ.» του τότε οικισμού και Κοινότητας Κυψέλης Αίγινας, επί του οποίου υπάρχει μία παλαιά ερειπωμένη διώροφη οικία, επιφάνειας 29,20 τ.μ. και ο οποίος αγρός αναφέρεται στη διαθήκη ως αγρόκτημα «Μ.», που, κατά τη διατύπωση της διαθέτιδας σ`αυτή «θα κληροδοτώ εξ αδιαιρέτου εις τις ανηψιές μου Α. & Χ. Τ, μετά το θάνατο του συζύγου μου ο οποίος ... έχει την υψηλή κυριότητα & νομή του εν λόγω κτήματος...». 2) με το, νόμιμα μεταγραφέν, υπ`αριθμόν .../18.Ί 2.2000 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου μεταβίβασε προς την αδελφή της Α. Κ. ένα οικόπεδο εντός των ορίων της Ζώνης... του Δημοτικού Διαμερίσματος Κυψέλης Αίγινας, που έχει έκταση 2.075 τ.μ. και συνορεύει ανατολικά επί πλευράς μήκους 90,55 μέτρων με ιδιοκτησία Σ.Κ., δυτικά επί πλευράς μήκους 90,10 μέτρων με υπόλοιπη ιδιοκτησία της ίδιας, πωλήτριας, βόρεια επί προσώπου μήκους 30 μέτρων με οδό Μ. και νότια επί πλευράς μήλους 30 μ. με ιδιοκτησίες Σ. και Β. 3) Με το υπ`αριθμόν .../20.12.2000 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου μεταβίβασε προς τον Χ. Τ. μία αυτοτελή κάθετη ιδιοκτησία με τον αριθμό Ι, κειμένη εντός των ορίων Ζώνης... του Δημοτικού Διαμερίσματος Κυψέλης Αίγινας και επί της συμβολής των οδών Α. και Μ., η οποία εμφαίνεται μετά στοιχεία ΓΔΕΖΗΗ`Β`Γ στο από έτους 2000 τοπογραφικό διάγραμμα της αγρονόμου - τοπογράφου μηχανικού Κ. Β. και συνορεύει ανατολικά επί προσώπου μήκους 3,39 μέτρων με οδό Α., βορειοανατολικά επί προσώπου μήκους 19,74 μέτρων με ίδια οδό, νοτιοδυτικά επί πλευράς μήκους 34,40 μ. με την υπ` αριθμό II κάθετη ιδιοκτησία του αυτού σχεδιαγράμματος, βορειοδυτικά επί πλευράς μήκους 29,19 μέτρων με άλλη ιδιοκτησία της ίδιας (πωλήτριας) και νοτιοανατολικά επί πλευρών μήκους 12,60 και 14,42 μέτρων με οδό Μ. και, 4) με το, νομίμως μεταγραφέν, υπ`αριθμόν .../20.12.2000 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου μεταβίβασε προς τον πρώτο εξάδελφο του εναγομένου συζύγου της Γ. Τ. μία αυτοτελή κάθετη ιδιοκτησία με τον αριθμό II, κειμένη επίσης εντός των ορίων της Ζώνης... του Δημοτικού Διαμερίσματος Κυψέλης Αίγινας, η οποία εμφαίνεται με τα στοιχεία ΒΉ`ΑΒΒ` στο πιο πάνω σχεδιάγραμμα της προαναφερόμενης αγρονόμου - τοπογράφου μηχανικού και συνορεύει βορειοανατολικά επί πλευράς μήκους 34,40 μέτρων με την υπ` αριθμόν Ι ιδιοκτησία του σχεδιαγράμματος αυτού, νοτιοδυτικά επί πλευράς μήκους 34,40 μέτρων με άλλη ιδιοκτησία της ίδιας (πωλήτριας), βορειοδυτικά επί πλευράς μήκους 28,60 μέτρων με άλλη ιδιοκτησία της ίδιας και νοτιοανατολικά επί προσώπου μήκους 31,70 μέτρων με οδό Μ. Επίσης, μετά τον άνω χρόνο σύνταξης της διαθήκης αυτής, η προαναφερθείσα διαθέτρια, όπως εκατέρωθεν συνομολογείται, πραγματοποίησε στο σκαρίφημα αυτό τις ακόλουθες μεταβολές: α) Σε απροσδιόριστη χρονική στιγμή, διέγραψε, με χιασμό, τις μέχρι τότε εγγραφείσες λέξεις «Α. του Δ. Κ.», που δήλωναν τα στοιχεία της αδελφής της, στην οποία, όπως ανέφερε στη διαθήκη της «ανήκη» το τμήμα, του απεικονιζόμενου στο σκαρίφημα αυτό οικοπέδου, το οποίο βρισκόταν στο νότιο μέρος του όλου οικοπέδου και εκτεινόταν από την απεικονιζόμενη στο ίδιο σκαρίφημα γωνία Α. και Κ. έως τον ιδιωτικό δρόμο που όριζε, στο ίδιο κείμενο, να γίνει προς το σκοπό του χωρισμού του νότιου αυτού τμήματος του οικοπέδου της και, στη συνέχεια, β) διέγραψε, στις 10.2.1994, τα ονόματα των Γ. Τ., Α. Γ. και Α. Τ. και έθεσε, μετά τη διαγραφή, επί του οικείου χώρου του ίδιου σκαριφήματος το όνομα της προαναφερθείσας Α. Κ. Στο τελευταίο, αυτό σημείο, πέραν της ως άνω ιδιόχειρης ημερομηνίας η προαναφερθείσα διαθέτρια έθεσε και τη μονογραφή της. Οι μεταβολές αυτές (διαγραφές και προσθήκη), αφορούν αποκλειστικά στα πιο πάνω περιουσιακά στοιχεία, τα οποία η διαθέτις, μολονότι είχε συμπεριλάβει στη διαθήκη της, διέθεσε εν ζωή, ως άνω αναφέρεται, δηλαδή σε πρόσωπα, τα οποία ήδη είχε τιμήσει στη διαθήκη της.

VI. Η ενάγουσα, με αφορμή τις προαναφερθείσες επεμβάσεις της διαθέτιδας στο αρχικό σχεδίασμα του παραπάνω σκαριφήματος, καθώς και τις μεταγενέστερες του χρόνου της συντάξεως της διαθήκης εκποιήσεις των προαναφερθέντων περιουσιακών στοιχείων, τα οποία περιλαμβανόταν σ` αυτή, συμπεραίνει και επικαλείται στην αγωγή της: α) ότι η, δημοσιευθείσα και κηρυχθείσα, κατά τα παραπάνω κυρία, ιδιόγραφη διαθήκη δεν είχε τέτοιο χαρακτήρα, αλλά ήταν μόνο ένα «σχέδιο διαθήκης - τοπογραφικό», δίχως «animus testandi», τοσούτο μάλλον καθόσον υπό το ακατάληπτο και αδύνατο διαχρονικά περιεχόμενο της, ως ενιαίο οργανικό σύνολο, επέρχεται η ακυρότητα αυτής και, β) επικουρικά, ότι με τις παραπάνω διαγραφές, αντικαταστάσεις των αρχικών εγκαταστατών και εκποιήσεις στοιχείων της κληρονομιάς, εκφράστηκε από τη διαθέτιδα η βούληση για ανάκληση της διαθήκης της, κατά νόμιμο τεκμήριο, αλλά και λόγω έλλειψης νοηματικής ενότητας με το τυχόν αντιφατικά σωζόμενο τμήμα, το οποίο δεν θα μπορούσε να συνταχθεί, ανεξάρτητα από τις μεταβολές αυτές (ΑΚ 181, 1765). Εν κατακλείδι, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι από τις παραπάνω μεταβολές προκύπτει η έλλειψη του «animus testandi» της διαθέτιδας, κατά το χρόνο συντάξεως της παραπάνω ιδιόγραφης διαθήκης της και ότι το κείμενο αυτό με το σκαρίφημα δεν αποτελούσε διαθήκη, αλλά «σχέδιο διαθήκης - τοπογραφικό» και επικουρικά, στην περίπτωση που θα κρινόταν το αντίθετο, ότι, δηλαδή, δεν είναι σχέδιο αλλά διαθήκη, πάλι, από τις ίδιες μεταβολές προκύπτει η πρόθεση της διαθέτιδας για ανάκληση της.

Ετέθησαν, λοιπόν, εν προκειμένω, με την αγωγή αυτή, προς δικαστική κρίση, και, ως εκ τούτου, ερευνητέα, τα παραπάνω δυο ζητήματα. Συγκεκριμένα: α) Αν με βάση τις προμνησθείσες μεταβολές προκύπτει έλλειψη του «animus testandi» της διαθέτιδας και η δημοσιευθείσα διαθήκη αποτελούσε «σχέδιο διαθήκης - τοπογραφικό», όπως υποστηρίζει η ενάγουσα και β) σε περίπτωση παραδοχής ότι αυτή είναι η διαθήκη της, αν με τις προδιαληφθείσες μεταβολές, οι οποίες, ας σημειωθεί, πέραν του ότι συνομολογούνται, εκατέρωθεν από τους διαδίκους, αποδεικνύονται και από το ίδιο το συνοδεύον τη διαθήκη σκαρίφημα, σε συνδυασμό προς τα αναφερόμενα στην αγωγή συμβόλαια μεταβιβάσεως ακινήτων, εκφράστηκε η βούληση της διαθέτιδας για ανάκληση της.

VII. Η εγκατάσταση κληρονόμου, η οποία κατά τον ΑΚ δεν υπόκειται σε πανηγυρικό τύπο, γίνεται με διαθήκη εφ`όσον από το περιεχόμενο αυτής συνάγεται πρόθεση του διαθέτη να ρυθμίσει τα της περιουσίας του μετά το θάνατο του και να ορίσει τον τιμώμενο ως άμεσο και καθολικό διάδοχο του. Η διαθήκη που συντάχθηκε χωρίς σοβαρή πρόθεση προς παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή χωρίς την ύπαρξη του animus testandi, είναι άκυρη. Η κρίση δε για την ύπαρξη ή μη της πιο πάνω πραγματικής βούλησης, εξαρτάται προεχόντως από την εκτίμηση του περιεχομένου της διαθήκης και αν υπάρχει αδυναμία εξαγωγής τέτοιας κρίσης, από τη στάθμιση και των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως (ΑΠ 1113/1996 ΕλλΔνη 38,1113). Σημειώνεται ότι, κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της βούλησης του διαθέτη είναι ο χρόνος της σύνταξης της διαθήκης (βλ. αναλυτικά για όλα τα παραπάνω στον Κορνηλάκη, στο Γεωργιάδη - Σταθόπουλο, κατ`άρθρο ερμηνεία, Κληρον. Δικ. Υπ` άρθρα 1781 -1812, σελ. 272 επ.)

Περαιτέρω, υπό την προϋπόθεση της ύπαρξης του animus testandi, κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 επ. του ΑΚ, στην ερμηνεία των διαθηκών αναζητείται, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, η αληθινή βούληση του διαθέτη, σκοπούμενη από άποψη υποκειμενική και όχι αντικειμενική, κατά την έννοια της οποίας η βούληση αυτή θα προσδιοριζόταν κατά τις αντιλήψεις τρίτων, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη, την προβλεπόμενη από το άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, το οποίο όμως δεν έχει εφαρμογή στην ερμηνεία διαθηκών. Το έδαφος για τέτοια ερμηνεία, που θα αποβλέπει στην αναζήτηση βουλήσεως διαφορετικής από εκείνη, η οποία εκφράστηκε με τις λέξεις που χρησιμοποίησε ο διαθέτης, δεν παρέχεται όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η με τις παραπάνω λέξεις γενόμενη διατύπωση είναι απόλυτα σαφής και αποδίδει με πληρότητα αυτό που ο διαθέτης θέλησε. Τότε μόνο συγχωρείται η προσφυγή σε γεγονότα και στοιχεία εκτός διαθήκης, όταν το δικαστήριο κρίνει ότι η δήλωση της τελευταίας βουλήσεως εμφανίζει ασαφή και αμφίβολα σημεία, που χρειάζονται για την αποσαφήνιση τους ερμηνεία προς το σκοπό της εξευρέσεως της αληθινής βουλήσεως του διαθέτη (ΑΠ 1048/2002 ΕλλΔνη 2004, τόμ. 1, σελ. 161, ΑΠ 1665/2000 ΕλλΔνη 42,927). Ωστόσο, κατά την ερμηνεία των διαθηκών δεν αναζητείται μία βούληση του διαθέτη αποκομμένη από τη σχετική δήλωση της βούλησης αυτής, αλλά το τι ήθελε να πει ο διαθέτης χρησιμοποιώντας τις συγκεκριμένες λέξεις. Έτσι, για την εξεύρεση αυτής της αληθινής βούλησης του διαθέτη αποβλέπουμε καταρχήν στο κοινό νόημα των λέξεων που χρησιμοποιεί ο διαθέτης στη διαθήκη. Αν, όμως, αποδεικνύεται, ότι αυτός χρησιμοποίησε τις συγκεκριμένες λέξεις με άλλο νόημα, είναι φανερό ότι πρέπει να αποβλέψουμε στο διαφορετικό αυτό νόημα. Η αναζητούμενη, με την ερμηνεία, αληθινή βούληση του διαθέτη θα πρέπει να βρίσκει κάποιο, έστω και έμμεσο, στήριγμα στο ίδιο το κείμενο της διαθήκης, γιατί αλλιώς θα παραβιάζονταν οι διατάξεις για τον τύπο των διαθηκών, ενώ θα υπήρχε πάντοτε ο κίνδυνος να αλλοιωθεί πλήρως η βούληση του διαθέτη με τη βοήθεια ψευδομαρτύρων. Με την παραπάνω προϋπόθεση, επιτρέπεται κατά την αναζήτηση της αληθινής βούλησης του διαθέτη η προσφυγή και σε όλα τα προσιτά γεγονότα ή στοιχεία που βρίσκονται έξω από τη διαθήκη, λ.χ. έγγραφα, συνομιλίες ή άλλες εκδηλώσεις του διαθέτη, οι σχέσεις του με ορισμένα πρόσωπα κ.τ.λ. χωρίς να χρειάζεται να αναφέρονται, έστω και υπαινικτικά, στο κείμενο της διαθήκης. Σε περίπτωση αμφιβολίας για την έννοια μιας διάταξης τελευταίας βούλησης, κατά το γνωστό κανόνα του β.ρ.δ., που επιβάλλει τη «φιλάγαθη» ή «καλοθελή» ερμηνεία της διαθήκης (interpretatio benigna), θα πρέπει να προτιμάται η ερμηνεία που διασώζει το κύρος της. Από το γεγονός, ότι ο κανόνας αυτός δεν επαναλήφθηκε στον ΑΚ, δεν συνάγεται, ότι δεν ισχύει σήμερα, αφού μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάγεται από τις ΑΚ 173, 1783 εδ. 2,1794 και 1979 καθώς και από τη γενικότερη αρχή της κατά το δυνατό εκπλήρωσης της θέλησης του διαθέτη, που απορρέει από το όλο πνεύμα του κληρονομικού δικαίου (ΑΠ 243/1970 ΕΕΝ 37,611, ΑΠ 5187/1967 ΝοΒ 16,95, ΕφΑΘ 3463/2003 ΕλλΔνη 2004,1496).

Εξάλλου, από το άρθρο 1765 ΑΚ σαφώς προκύπτει, ότι καθιερώνεται μαχητό τεκμήριο περί του ότι, εάν ο διαθέτης καταστρέψει το έγγραφο της ιδιόγραφης διαθήκης του ή επιχειρήσει επ` αυτού οιασδήποτε μεταβολές, με τις οποίες εκφράζεται συνήθως και σε κάθε περίπτωση η βούληση περί ανακλήσεως εγγράφου δηλώσεως, τεκμαίρεται ότι και στη συγκεκριμένη περίπτωση είχε σκοπό αυτός την ανάκληση της διαθήκης του. Κατά του ως άνω μαχητού τεκμηρίου χωρεί, όμως, ανταπόδειξη (338 παρ. 2 ΚΠολΔ) ότι η μεταβολή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της ορισμένης διαθήκης έγινε από άλλη αιτία, π.χ. εκ πλάνης ήτοι από εσφαλμένη γνώση της πραγματικής καταστάσεως ή από απροσεξία, δηλαδή για τέτοιο παράπτωμα της βουλήσεως συνεπεία κάποιου λόγου ή για οποιονδήποτε άλλο σκοπό εκτός αυτού της ανακλήσεως, πράγματα τα οποία πρέπει ειδικώς να προτείνει και αν χρειαστεί να αποδείξει ο μαχόμενος υπέρ της ανατροπής του τεκμηρίου (ΑΠ 1697/1984 ΕλλΔνη 26,207).

[...] αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 7.3.2002 απεβίωσε, στη Βούλα Αττικής, η, σύζυγος του εναγομένου και αδελφή της ενάγουσας, Α. Τ., κάτοικος εν ζωή Κυψέλης Αίγινας. Μετά το θάνατο της βρέθηκε η προαναφερθείσα ιδιόγραφη διαθήκη, με το πιο πάνω περιεχόμενο, η οποία, με μέριμνα του εναγομένου, δημοσιεύθηκε και κηρύχθηκε, κατά τα παραπάνω, κυρία.

Κατά το χρόνο του θανάτου της διαθέτιδας η περιουσία της αποτελείτο από: α) το τμήμα του απεικονιζόμενου στο σκαρίφημα ακινήτου, που ορίζεται σ` αυτό και τη διαθήκη με τους αριθμούς 1,2, 3,4, έχει εμβαδό 3.300,54 τ.μ., περιλαμβάνει μία οικία και δύο αποθήκες και ορίσθηκε, με τη διαθήκη, να περιέλθει μετά το θάνατο του εναγομένου συζύγου της, στη Σ. Κ. β) το τμήμα, εμβαδού 1.258,25 τ.μ., που ορίζεται στο σκαρίφημα και τη διαθήκη με τους αριθμούς 4,5,6,7 και ορίσθηκε με αυτή να περιέλθει, μετά το θάνατο του συζύγου της, στον ανιψιό, από αδελφή της, Ι.Α. γ) το τμήμα, εμβαδού 2.304,84 τ.μ., που ορίζεται στο σκαρίφημα και τη διαθήκη με τους αριθμούς 7,8,9,10 και ορίσθηκε, σ`αυτή, να περιέλθει, μετά το θάνατο του εναγομένου, συζύγου της, στην αδελφή της Α. Μ. Και, δ) το ήμισυ εξ αδιαιρέτου, που είχε στην κυριότητα της (το υπόλοιπο ανήκε στον εναγόμενο σύζυγο της) διαμερίσματος στην οδό Υ., αρ.... στον Πειραιά, το οποίο με τη διαθήκη κληρονομούσε ο εναγόμενος, χωρίς το βάρος καταπιστεύματος, όπως είχε ορισθεί με τη διαθήκη για όλα τα λοιπά περιουσιακά στοιχεία της διαθέτιδας. Τα λοιπά αναφερόμενα στη διαθήκη περιουσιακά στοιχεία της διαθέτιδας δεν ανήκαν σ` αυτήν, κατά το χρόνο του θανάτου της και δεν αποτελούν στοιχεία της κληρονομιαίας περιουσίας, αφού αυτά είχαν ήδη μεταβιβασθεί, από αυτή εν ζωή, όπως παραπάνω (παρ. V της παρούσας) αναφέρεται.

Το Δικαστήριο τούτο, συνεκτιμώντας όλα τα παραπάνω και λαμβάνοντας, ακόμα, υπόψη ότι το κείμενο της ένδικης διαθήκης φέρει, εξαρχής μέχρι τέλους, τον τύπο και όλα τα απαιτούμενα, από τη διάταξη του άρθρου 1721 του ΑΚ, στοιχεία για τη σύνταξη έγκυρης ιδιόγραφης διαθήκης και συγκεκριμένα ότι: Με τη διαθήκη αυτή η ανωτέρω θανούσα διέθεσε ολόκληρη την υπάρχουσα, κατά το χρόνο της συντάξεως αυτής, περιουσία της. Επίσης, όπως δεν αμφισβητείται, εκατέρωθεν, η διαθήκη αυτή έχει γραφεί ολόκληρη με το χέρι της διαθέτιδας. Έχει τεθεί, από αυτή πλήρης ημερομηνία συντάξεως της διαθήκης (η 14.8.1991). Ενώ, στο τέλος του κειμένου της έχει υπογράψει η ίδια, όπως, επίσης, δεν αμφισβητείται, εκατέρωθεν ως «η διαθέτρια». Ακόμη, στο προοίμιο του κειμένου της διαθήκης της, η εν λόγω διαθέτις, επιπλέον, ανέγραψε: «...έχουσα σώας τας φρένας υπογράφω...». Τη φράση αυτή έθεσε, η διαθέτιδα, προφανώς, για να δηλώσει, με έμφαση και σαφήνεια και για να μην υπάρχει καμία αμφιβολία, για τη σοβαρότητα της πρόθεσης της να αποτελέσει το κείμενο αυτό τη διαθήκη της. Η διαθέτις αυτή, οδοντίατρος το επάγγελμα, όπως αναφέρει και στην αρχή της διαθήκης της, λόγω αυτού του μορφωτικού της επιπέδου και της σχετικής, με το επίπεδο αυτό, συναλλακτικής και κοινωνικής της εμπειρίας, είχε τη δυνατότητα, αλλά και τη γνώση να αντιλαμβάνεται και αντίλαμβανόταν πλήρως, την έννοια και τις συνέπειες τόσο των παραπάνω δηλώσεων της, όσο και του όλου περιεχομένου του υπόψη κειμένου που υπέγραψε, καθώς, επίσης και του απαιτουμένου τύπου για τη σύνταξη έγκυρης ιδιόγραφης διαθήκης. Έχουσα δε τη γνώση αυτή, η διαθέτις, διαμόρφωσε το παραπάνω κείμενο, κατά τρόπον ώστε αυτό να περιέχει όλα τα απαιτούμενα από το νόμο (ΑΚ1721) στοιχεία, όπως ήδη σημειώθηκε, για να μην πάσχει ακυρότητα και να αποτελέσει αυτό την έγκυρη ιδιόγραφη διαθήκη της, με την οποία όρισε τον τρόπο διάθεσης, μετά το θάνατο της, ολόκληρης της υφισταμένης, τότε, περιουσίας της.

Από όλα τα προεκτεθέντα, λοιπόν, προκύπτει, με σαφήνεια, ότι το ως άνω κείμενο συντάχθηκε, εξολοκλήρου, ιδιοχείρως από την άνω διαθέτιδα, με σκοπό να αποτελέσει αυτό την ιδιόγραφη διαθήκη της, με την οποία αυτή θέλησε να διαθέσει στους αναφερομένους σ`αυτή τιμώμενους, όπως και διέθεσε, το σύνολο της υφισταμένης κατά το χρόνο της συντάξεως αυτής περιουσίας της. Αντίθετα, από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε η ύπαρξη κανενός λόγου, ούτε άλλωστε η ενάγουσα επικαλείται, πολλώ δε μάλλον δεν αποδείχθηκε τέτοιος, δηλαδή να έχει η ως άνω διαθέτις, κατά το χρόνο συντάξεως της ένδικης διαθήκης, τη βούληση να συντάξει απλώς ένα σχέδιο διαθήκης με την παραπάνω, όμως, μορφή, δηλαδή να πληροί αυτό όλες τις, κατά τη διάταξη του άρθρου 1721 του ΑΚ, προϋποθέσεις, ως να είναι αυτό μία ισχυρή, πλήρης και έγκυρη ιδιόγραφη διαθήκη. Σημειώνεται, ότι και η μάρτυρας της ενάγουσας (ο εναγόμενος δεν εξέτασε μάρτυρα), η οποία εξετάσθηκε, ενόρκως στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ουδέν σχετικώς, αναφέρει, σε επίρρωση του ισχυρισμού αυτού της ενάγουσας και ειδικότερα ότι η διαθέτιδα συντάσσοντας το παραπάνω κείμενο είχε σκοπό και ήθελε να συντάξει μόνο ένα απλό σχέδιο διαθήκης - τοπογραφικό, με την προαναφερθείσα αυτού μορφή και όχι έγκυρη διαθήκη. Από όλα τα παραπάνω, συνεπώς, δεν καταλείπεται αμφιβολία στο δικαστήριο τούτο ότι, κατά τον ως άνω χρόνο συντάξεως της ένδικης διαθήκης υπήρχε το «animus testandi» στη συντάξασα αυτή διαθέτιδα. Δηλαδή, ότι αυτή συνέταξε την εν λόγω ιδιόγραφη διαθήκη με σοβαρή πρόθεση και όχι ως απλό σχέδιο διαθήκης, για να διαθέσει, μετά το θάνατο της το σύνολο της περιουσίας της στα αναφερόμενα σ`αυτή τιμώμενα πρόσωπα.

Περαιτέρω, από τις μεταγενέστερες μεταβιβάσεις, εν ζωή, από τη διαθέτιδα των ως άνω περιουσιακών της στοιχείων, τα οποία είχε συμπεριλάβει στη διαθήκη της, καθώς και τις διαγραφές και προσθήκες, τις οποίες αυτή επέφερε στο συνοδευτικό της διαθήκης της σκαρίφημα και οι οποίες αφορούν τα συγκεκριμένα αυτά ακίνητα, που μεταβιβάστηκαν και τα πρόσωπα, που αναγραφόταν στην οικεία θέση, όπου απεικονιζόταν αυτά στο σκαρίφημα, ως τιμώμενα και στα οποία, ας σημειωθεί μεταβιβάστηκαν ακίνητα, που είχαν περιληφθεί στη διαθήκη, δεν συνάγεται, ενόψει και όλων όσων παραπάνω εκτίθενται, ότι, κατά τον ως άνω χρόνο συντάξεως της διαθήκης αυτής, η ανωτέρω θανούσα, συγγενής των διαδίκων, δεν είχε το animus testandi και ότι αυτή, συντάσσοντας το παραπάνω κείμενο και το συνοδευτικό αυτού σκαρίφημα, είχε τη βούληση να συντάξει μόνο ένα απλό σχέδιο διαθήκης και τοπογραφικό διάγραμμα, χωρίς να θέλει να συντάξει διαθήκη. Αν, βέβαια, η διαθέτις αυτή ήθελε να συντάξει μόνο ένα σχέδιο διαθήκης, ενόψει των παραπάνω γνώσεων και εμπειριών της, όπως, ήδη εκτέθηκε, ασφαλώς και δεν θα διαμόρφωνε το ένδικο κείμενο, όπως παραπάνω, δηλαδή, κατά τρόπον ώστε αυτό να φέρει όλα τα απαιτούμενα από το νόμο στοιχεία για τη σύνταξη έγκυρης ιδιόγραφης διαθήκης. Στη συνέχεια, προκύπτει ότι και μετά τις μεταβολές αυτές το κείμενο της διαθήκης δεν καθίσταται ασαφές και ακατανόητο, ώστε να συνάγεται, εξ αυτού, έλλειψη animus testandi στο πρόσωπο της διαθέτιδας, κατά το χρόνο σύνταξης της και βούληση αυτής να μην αποτελέσει τη διαθήκη της. Αντίθετα με όσα, κατά τα παραπάνω, υποστηρίζει η ενάγουσα, το κείμενο της διαθήκης μετά τις παραπάνω αναφερόμενες μεταβολές, έχει πλήρη αυτοτέλεια και δε συναρτάται, καθ`οιονδήποτε τρόπο, με τις διατάξεις της που αφορούν τα ακίνητα που διατέθηκαν εν ζωή της κληρονομουμένης, ώστε να συνάγεται ότι αυτό δεν θα μπορούσε να συνταχθεί ανεξάρτητα από τις μεταβολές αυτές, είναι απόλυτα σαφές και κατανοητό και εκφράζεται με αυτό, χωρίς να προκαλείται καμία σύγχυση σχετικώς, η βούληση της διαθέτιδας να εγκατασταθεί ο εναγόμενος σύζυγος της ως ο μοναδικός της κληρονόμος σε ολόκληρη την κληρονομιαία περιουσία της και να συστήνεται, μετά το θάνατο αυτού, καταπίστευμα υπέρ των αναφερομένων στη διαθήκη λοιπών συγγενών της, με αντικείμενο του καταπιστεύματος τα αναφερόμενα σ` αυτήν ακίνητα, τα οποία, κατά τα παραπάνω, αυτή όρισε να περιέλθουν σ` αυτούς, μετά το θάνατο του συζύγου της. Η βούληση της αυτή προκύπτει, με σαφήνεια, χωρίς να χρήζει ερμηνείας, από τη διάταξη της ένδικης διαθήκης, κατά την οποία: «Όλα τα ανωτέρω κληροδοτούνται εις τους ανωτέρω μετά το θάνατο του συζήγου μου Δ. Τ. όστις έως του θανάτου του θα έχει την νομήν & υψηλήν κυριότητα».

Η διαθέτις, η οποία, όπως αναφέρθηκε, ήταν οδοντίατρος και δεν διέθετε νομικές γνώσεις, ώστε να ακριβολογήσει νομικά (π. χ. χρησιμοποιεί στη διαθήκη της τη φράση «έχω στην κατοχή μου» για να δηλώσει την κυριότητα της) και να χρησιμοποιήσει ορθά τις έννοιες της κληροδοσίας και του καταπιστεύματος. Με την παραπάνω διατύπωση στη διαθήκη της, όμως, όπως σαφώς προκύπτει από αυτή, ανεξάρτητα από τις ως άνω λέξεις, τις οποίες χρησιμοποίησε προς τούτο, εξέφρασε τη σαφή βούληση της ώστε, μετά το θάνατο της ολόκληρη η περιουσία της να περιέλθει στο σύζυγο της ορίζοντας ότι αυτός «θα έχει την νομήν & υψηλήν κυριότητα αυτών», δηλαδή την πλήρη κυριότητα κάθε περιουσιακού της στοιχείου, όπως αυτά ανωτέρω περιγράφονται και μετά το θάνατο αυτού να περιέλθει, στους αναφερόμενους σ`αυτή «κληροδόχους». Σαφώς προκύπτει ότι η διαθέτις χρησιμοποιώντας τη λέξη «κληροδόχους» ήθελε να αποδώσει την έννοια του καταπιστευματοδόχου, δεδομένου ότι με τη σύσταση κληροδοσίας ο τιμώμενος εγκαθίσταται στην κληρονομιά ως ειδικός διάδοχος του κληρονομουμένου, με ενοχικό, κατά κανόνα δικαίωμα (ΑΠ 16/2003 ΕλλΔνη 44,1326), ενώ με το κληρονομικό καταπίστευμα, παρέχεται στο διαθέτη η δυνατότητα όχι μόνο να ορίσει τον κληρονόμο του, αλλά να καθορίσει και απώτερο κληρονόμο ή κληρονόμους του, στους οποίους θα περιέλθει η κληρονομιά του, κατά κανόνα όταν πεθάνει, ο αρχικός κληρονόμος. Σημειώνεται, περαιτέρω, ότι για τη σύσταση καταπιστεύματος δεν είναι ανάγκη να γίνει χρήση πανηγυρικών φράσεων, ούτε καν της λέξης «καταπίστευμα», μπορεί δε να γίνει και με έμμεση δήλωση του διαθέτη, αρκεί, πάντως, να προκύπτει από τη διαθήκη η θέληση αυτού να γίνει κάποιος κληρονόμος του μόνο για ορισμένο χρονικό διάστημα και μετέπειτα να γίνει κληρονόμος του άλλος, όπως, ακριβώς, συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση (/. Κατράς, ό.π. 135 Π, σελ. 1284).

Με τις μεταγενέστερες, της συντάξεως της διαθήκης, διαγραφές και παρεμβάσεις στο πρόχειρο σκαρίφημα, καθώς και τις αντιστοιχούσες σε αυτές μεταβιβάσεις των προαναφερθέντων ακινήτων, η διαθέτις εξέφρασε, σαφώς, τη βούληση της να μην ισχύσει η ένδικη διαθήκη της μόνο καθ`ο μέρος εθίγησαν, με αυτές, οι διατάξεις της. Οι ως άνω διαγραφές και προσθήκες στο σκαρίφημα, όπως ήδη σημειώθηκε, δεν αφορούσαν τα στοιχεία της περιουσίας που ανήκαν στη θανούσα κατά το χρόνο του θανάτου της, αλλά αυτά, τα οποία είχε μεταβιβάσει αυτή εν ζωή και για τα οποία, με την, κατά τα παραπάνω, μεταβίβαση τους, εξέφρασε τη βούληση της να μην ισχύσουν οι διατάξεις της διαθήκης της, που αφορούσαν, αποκλειστικά αυτά. Ως προς τις διατάξεις αυτές και μόνο και κατά το μέρος τούτο θεωρείται, ως εκ τούτου, η διαθήκη αυτή ανακληθείσα. Οι μεταβολές αυτές δεν θίγουν ούτε επηρεάζουν, καθ` οιονδήποτε τρόπο, τις διατάξεις της διαθήκης, που αφορούν τα σωζόμενα, κατά το χρόνο του θανάτου της ακίνητα. Ως προς τα τελευταία αυτά περιουσιακά στοιχεία, με σαφήνεια, συνάγεται, με βάση τα προαναφερθέντα, η βούληση της διαθέτιδας να ισχύσουν οι διατάξεις της διαθήκης της. Αξιοσημείωτο είναι ότι οι παραπάνω μεταβολές αποτυπώθηκαν, από τη διαθέτιδα, μόνο στο σκαρίφημα και όχι στο κείμενο της διαθήκης. Από τούτο, συνάγεται ότι η διαθέτις φοβούμενη μήπως προκληθεί σύγχυση και ακυρότητα, ως προς το σύνολο των διατάξεων της διαθήκης της, πράγμα, που, κατά τα παραπάνω, δεν ήθελε, δεν έθιξε καθόλου το αρχικό της κείμενο, αλλά σημείωσε αυτές μόνο στο σκαρίφημα, και μάλιστα, όπως σημειώθηκε, χωρίς να τις χρονολογήσει όλες και να τις υπογράψει, (μόνο τη μία χρονολόγησε και έθεσε τη μονογραφή της), γιατί, ως στερούμενη αυτή, κατά τα παραπάνω, νομικών γνώσεων, είχε την πεποίθηση ότι το σκαρίφημα ήταν πρόχειρο τοπογραφικό, όπως άλλωστε το χαρακτηρίζει στη διαθήκη της και ότι δεν είχε το ίδιο με αυτή (διαθήκη) κύρος. Αν ήθελε η διαθέτις να ανακαλέσει ολόκληρη τη διαθήκη της, τότε ή θα συνέτασσε άλλη, με εντελώς διαφορετικό περιεχόμενο της πρώτης, αφού αυτή είχε τον προς τούτο απαιτούμενο χρόνο, δεδομένου ότι από τη σύνταξη της ένδικης διαθήκης μέχρι το θάνατο της μεσολάβησε χρονικό διάστημα ένδεκα ετών, ή θα διέγραφε ολόκληρο το κείμενο της, όπως έπραξε, ως άνω με ορισμένα μέρη του σκαριφήματος ή θα κατέστρεφε, καθ`οιονδήποτε τρόπο, το έγγραφο της, ώστε να χωρήσει η εξ αδιαθέτου διαδοχή, αν αυτή ήταν η πραγματική της βούληση. Η κρίση αυτή, άλλωστε, συνάδει και στη γενικότερη αρχή που, όπως στην υπό στοιχείο VII της παρούσας σημειώθηκε, απορρέει από το όλο πνεύμα του κληρονομικού δικαίου, της κατά το δυνατό εκπλήρωσης της θέλησης του διαθέτη, η οποία επιβάλλει να διασώζεται το κύρος της διαθήκης.

Εξάλλου, από το γεγονός ότι η διαγραφή από την οικεία θέση στο σκαρίφημα, κατά τα προαναφερθέντα, των ονομάτων των εγκαταστατών Γ. Τ., Α. Γ. και Α. Τ. και η θέση εκεί του ονόματος της Α. Κ., φέρει ημερομηνία 10.2.1994, ενώ οι μεταβιβάσεις των περιουσιακών στοιχείων, που αντιστοιχούσαν στις μεταβολές αυτές έλαβαν χώρα, κατά τα προμνησθέντα, σε μεταγενέστερο χρόνο και συγκεκριμένα, στις 18 και 20.12.2000, δεν μπορεί να συναχθεί διαφορετική κρίση, από την παραπάνω, εφόσον, προφανώς, από τότε (10.2.1994) η διαθέτις είχε την πρόθεση να πραγματοποιήσει τις μεταβολές αυτές, έπραξε όμως τούτο στους ως άνω χρόνους, όταν, πλέον αυτή διαπίστωσε ότι τα βιολογικά της περιθώρια είχαν στενέψει αρκετά και δεν θα προλάβαινε να τις πραγματοποιήσει, αφού, από πενταετίας προ του θανάτου της έπασχε από καρκίνο και είχε υποστεί επέμβαση ανοιχτής καρδιάς (τετραπλό by pass). Άλλωστε, πρέπει να σημειωθεί ότι και χωρίς τις προαναφερθείσες διαγραφές και προσθήκες στο σκαρίφημα, οι διατάξεις της διαθήκης που αφορούσαν τα περιουσιακά στοιχεία που μεταβιβάστηκαν, μεταγενέστερα της σύνταξης της ως ανωτέρω, θα ήσαν άκυρες, λόγω της αδυναμίας εφαρμογής τους, αφού τα στοιχεία αυτά είχαν μεταβιβασθεί από τη διαθέτιδα, εν ζωή και μάλιστα σε τιμώμενα στη διαθήκη της πρόσωπα και δεν περιλαμβανόταν αυτά στην περιουσία της, κατά το χρόνο του θανάτου της (άρθρο 1710 ΑΚ, βλ. ΑΠ Ολ 12/1998 ΕλλΔνη 39,77, /. Κατράς, Αγωγές Αστικού Κώδικα και Ενστάσεις, 6η έκδοση, παρ. 132 Α2, σελ. 1252). Η ακυρότητα αυτή αφορά μόνο τα ανωτέρω, συγκεκριμένα και αυτοτελή περιουσιακά στοιχεία της κληρονομιάς, που μεταβιβάστηκαν, όχι δε και τα λοιπά, τα οποία αποτελούσαν την περιουσία της διαθέτιδας, που υπήρχε κατά το χρόνο του θανάτου της και τα οποία αντιστοιχούν στους σ` αυτά εγκαταστάτους. Από την ακυρότητα, συνεπώς, των διατάξεων της διαθήκης, που αφορούν μόνο τα άνω μεταβιβασθέντα ακίνητα, δεν επηρεάζεται το κύρος και των λοιπών, αυτοτελών, διατάξεων της, που αφορούν τα ως άνω υφιστάμενα, κατά το θάνατο της διαθέτιδας περιουσιακά της στοιχεία και δεν προκαλείται ακυρότητα της διαθήκης στο σύνολο της. Όπως δεν θα προκαλείτο ακυρότητα και αν τα ανωτέρω περιουσιακά στοιχεία που μετεβίβασε εν ζωή τα διέθετε με άλλη, μεταγενέστερη της ένδικης, διαθήκη, αφού η τελευταία διαθήκη θα καταργούσε με το περιεχόμενο της την πρώτη, μόνο κατά το μέρος που εναντιώνεται σ` αυτήν (βλ. άρθρο 1764 ΑΚ).

Από όλα τα παραπάνω, λοιπόν, συνάγεται, με πλήρη δικανική πεποίθηση, ότι η διαθέτις συνέταξε την ένδικη διαθήκη με «animus testandi», δηλαδή, με σοβαρή πρόθεση και όχι ως απλό σχέδιο διαθήκης, για να διαθέσει, μετά το θάνατο της το σύνολο της περιουσίας της στα αναφερόμενα σ`αυτή τιμώμενα πρόσωπα. Συνάγεται, επίσης, η σαφής βούληση της διαθέτιδας να ισχύσουν οι διατάξεις της διαθήκης της για τα περιουσιακά στοιχεία που ανήκαν σ`αυτή κατά το χρόνο του θανάτου της και να μην ισχύσουν μόνο για όσα αυτή είχε ήδη μεταβιβάσει, ως άνω, εν ζωή. Συμπερασματικά, με βάση τις προαναφερθείσες μεταβολές στο σκαρίφημα της διαθήκης και τις μεταγενέστερες αυτής, ως άνω, μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων δεν συνάγεται ότι η διαθέτις, κατά το χρόνο της σύνταξης της δεν είχε το animus testandi και ότι είχε πρόθεση να συντάξει μόνο απλό σχέδιο διαθήκης, ούτε ότι από τις μεταβολές αυτές επέρχεται η ακυρότητα της διαθήκης στο σύνολο της. Καθώς και ότι με αυτές (μεταβολές) η διαθέτις εξέφρασε τη βούληση της για ανάκληση της διαθήκης στο σύνολο της, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η ήδη εκκαλούσα, ενάγουσα. Περαιτέρω, και ο ισχυρισμός της ενάγουσας, που προβλήθηκε με τις πρωτόδικες προτάσεις της και επαναφέρεται με την υπό κρίση έφεση της, ότι με την εγκατάσταση του εναγομένου, ο οποίος είναι νόμιμος μεριδούχος σε ποσοστό 14 εξ αδιαιρέτου σ`ολόκληρη την κληρονομιά, βεβαρυμένου και κατά το ποσοστό αυτό της νόμιμης μοίρας του, με τα παραπάνω καταπιστεύματα, προσβλήθηκε η νόμιμη μοίρα αυτού, σύμφωνα δε με τις διατάξεις των άρθρων 1800, 1820 εδ. α`, 1825,1827,1829,1923 παρ. 1 και 1941 του ΑΚ τούτο, ως απορρέον από κανόνες δημοσίας τάξεως, λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη και επέρχεται ακυρότητα της διαθήκης, καθ` ο μέρος προσβάλλεται, με τις διατάξεις της, η νόμιμη μοίρα του, αλυσιτελώς προβάλλεται, εν προκειμένω. Τούτο δε διότι, από τις διατάξεις των άρθρων 1710 παρ. 2,1825 έως 1827,1829,1846 έως 1851 και 1857 του ΑΚ, προκύπτει ότι η ακυρότητα της διαθήκης από την παράβαση του δικαίου της νόμιμης μοίρας είναι σχετική, έχοντας ταχθεί μόνο υπέρ του μεριδούχου, ο οποίος δικαιούται σε παραίτηση του από αυτό το δικαίωμα, ρητά ή σιωπηρά, συναγόμενη και συμπερασματικά, από πράξεις που εμφαίνουν βούληση παραιτήσεως, ακόμη και αν περιλαμβάνονται στην κληρονομιά εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, η σύμβαση μεταβιβάσεως των οποίων απαιτείται να γίνεται ενώπιον συμβολαιογράφου (1578/2007 ΕλλΔνη 49,179, ΑΠ 1135/2002 ΕλλΔνη 45,461, ΑΠ 975/2002 ΕλλΔνη 44,1327, ΑΠ 362/2002 ΕλλΔνη 43,752) και δεν δικαιούται να τον προβάλλει, εν προκειμένω, η ενάγουσα, τρίτη και μη επηρεαζόμενη, ως προς τα κληρονομικά της δικαιώματα, από την προσβολή της νόμιμης μοίρας ως ανωτέρω του εναγομένου.

Επομένως, αφού, σύμφωνα με τις παραπάνω σκέψεις του Δικαστηρίου τούτου, η ένδικη διαθήκη συντάχθηκε από την ως άνω διαθέτιδα με animus testandi, και η διαθήκη αυτή είναι έγκυρη και ισχυρή, μη ανακληθείσα ως προς τις προαναφερθείσες διατάξεις της, δηλαδή αυτές που αφορούν την περιουσία της κληρονομουμένης διαθέτιδας, η οποία περιλαμβάνεται στη διαθήκη της και υπήρχε κατά το χρόνο του θανάτου της, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο, καταλήγοντας στις ίδιες κρίσεις, απέρριψε την αγωγή στο σύνολο της, αν και με εν μέρει διαφορετικές αιτιολογίες, οι οποίες αντικαθίστανται με αυτές της παρούσας (άρθρο 534 ΚΠολΔ), ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προμνησθείσες διατάξεις και (ορθά) εκτίμησε τις αποδείξεις. Τέλος, ενόψει του ως άνω αντικειμένου της προκειμένης δίκης, το οποίο αποτιμάται στο ποσό των 96.166 ευρώ, ορθά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο προσδιόρισε τα δικαστικά έξοδα του εναγομένου σε 2.000 ευρώ και επέβαλε αυτά εις βάρος της ενάγουσας, λόγω της ήττας της, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 107 παρ. 1 του Κώδικα Περί Δικηγόρων, 176,189 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ. Κατ`ακολουθίαν, όλοι οι λόγοι της υπό κρίση εφέσεως (Δ1 - Δ9) πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι, όπως και η έφεση αυτή στο σύνολο της. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, πρέπει να επιβληθούν εις βάρος της εκκαλούσας, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183,191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Α.Σ.

Κληρονομικό δίκαιο. Νόμιμη μοίρα και προσβολή της. Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιορισμός του μεριδούχου. Καταψηφιστική περί κλήρου αγωγή. Εγκατάσταση κληρονόμου-συζύγου της διαθέτιδος σε ακίνητο με το βάρος καταπιστεύματος. Προσβολή της νόμιμης μοίρας με την.....722/2010 ΠΠΡ ΑΘ

Next: Αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας ιδιόγραφης διαθήκης. Κήρυξη αυτής κυρίας. Τεκμήριο γνησιότητας μετά την παρέλευση πενταετίας. Πολιτική Δικονομία. Πληρεξουσιότητα. Ειδική πληρεξουσιότητα για προσβολή εγγράφου ως πλαστού. Προθεσμία για συμπλήρωση φέρει το χαρακτήρα μεταγενέστερης έγκρισης. Τάσσει προθεσμία για τη συμπλήρωση. Άκυρη δικαιοπραξία και συνέπειες. Παραίτηση από την αναγνώριση ακυρότητας της διαθήκης. Εκποίηση κληρονομίας. Τύπος...
$
0
0

Ευρωπαϊκή  Σύμβαση  Δικαιωμάτων του  Ανθρώπου όπως τροποποιήθηκε από τα Πρωτόκολλα  υπ’ αριθ. 11 και 14 συvoδευόμεvη από τα Πρωτόκολλα υπ'αριθ. 1, 4,  6, 7, 12 και 13

722/2010 ΠΠΡ ΑΘ ( 603913)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Κληρονομικό δίκαιο. Νόμιμη μοίρα και προσβολή της. Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιορισμός του μεριδούχου. Καταψηφιστική περί κλήρου αγωγή. Εγκατάσταση κληρονόμου-συζύγου της διαθέτιδος σε ακίνητο με το βάρος καταπιστεύματος. Προσβολή της...
νόμιμης μοίρας με την εγκατάσταση αυτή. Πολιτική Δικονομία. Αγωγή με το χαρακτήρα καταψηφιστικής περί κλήρου αγωγής με βάση το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας του ενάγοντος επί της κληρονομίας της συζύγου του, το οποίο προσβάλλεται με τη σύσταση καταπιστεύματος σε βάρος του. Δέχεται εν μέρει την αγωγή. Άκυρο το καταπίστευμα κατά το μέρος που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος. Αποκτά αντίστοιχο κληρονομικό δικαίωμα επί του ακινήτου, καθώς και επί των λοιπών περιουσιακών στοιχείων της κληρονομίας. Ως προς το υπερβάλλον ισχύει το καταπίστευμα.

  

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ 722/2010

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές, Ιωάννα Λάμπρου-Βελήσαρη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Στέφανο - Γρηγόριο Φετζιάν, Πρωτοδίκη, Αντωνία Μέγγουλη, Πρωτοδίκη-Εισηγήτρια, και από τη Γραμματέα Δήμητρα Μπακόλα.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 26 Οκτωβρίου 2009 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΚΑΛΟΥΝΤΟΣ-ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: ................., κατοίκου Αθηνών, οδός ................. αρ. ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ποσάντζη.

ΤΩΝ ΚΑΘΩΝ Η ΚΛΗΣΗ-ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ: 1) ................. συζ. ................., το γένος ................., κατοίκου Αθηνών, οδός ................. αρ. ..., η οποία εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μάριο Αρμάο και 2) Του Σωματείου με την επωνυμία «.................» που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ................. αρ ..., νομίμως εκπροσωπούμενου, το οποίο εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Τζέρπο.

Ο ενάγων με την από 14-7-2008 και με αριθμό κατάθεσης 151374/3415/2008 κλήση του που προσδιορίσθηκε αρχικά για τη δικάσιμο της 16-2-2009 και κατόπιν αναβολής για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο και γράφτηκε στο πινάκιο, νόμιμα επαναφέρει προς συζήτηση την από 14-9-2004 αγωγή του με αριθμό κατάθεσης 131015/7925/2004 μετά την έκδοση της υπ` αριθμ. 7579/2007 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο ανέστειλε την πρόοδο της δίκης προκειμένου να προσκομιστεί από τον ενάγοντα πιστοποιητικό περί υποβολής στον Οικονομικό Εφορο δήλωσης φόρου κληρονομιάς, και ζητεί να γίνει δεκτή αυτή.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι Δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Νόμιμα φέρεται προς συζήτηση με την από 14-7-2008 και με αριθμό κατάθεσης 151374/3415/2008 κλήση του ενάγοντος, η από 14-9-2004 αγωγή του με αριθμό κατάθεσης 131015/7925/2004, μετά την έκδοση της υπ` αριθμ. 7579/2007 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο ανέστειλε την πρόοδο της δίκης προκειμένου να προσκομιστεί από τον ενάγοντα πιστοποιητικό περί υποβολής στον Οικονομικό Εφορο δήλωσης φόρου κληρονομίας.

Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1800, 1820 εδ. α`, 1825, 1827, 1829, 1923 παρ. 1 και 1941 του ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι η με διαθήκη του συζύγου που πέθανε εγκατάσταση του συζύγου που επιζεί ως κληρονόμου επί ορισμένου κληρονομιαίου πράγματος υπό το βάρος καταπιστεύματος υπέρ τρίτου αποτελεί περιορισμό αυτού ως μεριδούχου, ο οποίος περιορισμός θεωρείται σαν να μην έχει γραφεί κατά το μέρος κατά το οποίο βαρύνει τη νόμιμη μοίρα του, γιατί στην περίπτωση αυτήν πρόκειται για εγκατάσταση υπό διαλυτική αίρεση, η οποία περιαιρείται κατά το μέχρι τη νόμιμη μοίρα ποσοστό και ο μεριδούχος αυτός κατά το ποσοστό αυτό, που είναι το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας του, μετέχει ως κληρονόμος και δικαιούται να λάβει αφενός το στοιχείο της κληρονομιάς που καταλείφθηκε σ` αυτόν απαλλαγμένο από το βάρος του καταπιστεύματος ως προς το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του και αφετέρου το ίδιο ποσοστό και από κάθε άλλο κληρονομιαίο στοιχείο, ενώ, αν δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στη διαθήκη του κληρονομουμένου, κατά το τυχόν υπερβάλλον ισχύει το καταπίστευμα. Αφού δε ο μεριδούχος λαμβάνει ποσοστό από κάθε κληρονομιαίο στοιχείο, δεν παρίσταται ανάγκη εκτιμήσεως και συγκρίσεως της αξίας της όλης κληρονομιάς και εκείνου που καταλείφθηκε. (βλ. σχ. Ολ. ΑΠ 769/1970, ΑΠ 980/2002, ΕλλΔνη 2003,1328, ΕφΑθ 1432/2007, ΕλλΔνη 2008.1516, ΕφΑΘ 2238/2003, ΕλλΔνη 2003.1001).

Ο ενάγων εκθέτει στην αγωγή του ότι στην Αθήνα στις 31-1-2001 απεβίωσε η σύζυγος του ............... το γένος ..............., κάτοικος εν ζωή Αθηνών η οποία εκτός από τον ίδιο, νόμιμο σύζυγό της, δεν κατέλειπε άλλους πλησιέστερους συγγενείς, και ότι με τη μοναδική υπ` αριθμόν ...../25-2- 2000 δημόσια διαθήκη της την οποίαν κατάρτισε ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών ..............., νομίμως δημοσιευθείσα με το υπ` αριθμόν 3350-28-6-2002 πρακτικό δημόσιας συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εγκατέστησε μοναδικούς κληρονόμους της σε ολόκληρη την περιουσία της, η οποία αποτελείται από τα περιγραφόμενα στην αγωγή ακίνητα (κατάστημα, διαμέρισμα, οικία) ευρισκόμενα στην Αθήνα και στο Καλαμάκι, συνολικής αξίας κατά το χρόνο του θανάτου της 200.000 ευρώ τον ίδιο και τους εναγόμενους ως εξής: Α) στον ενάγοντα σύζυγό της κατέλειπε ένα ακίνητο το οποίο αναφέρεται ως «μαγαζί» που βρίσκεται στην Αθήνα και στον υπόγειο όροφο της πολυκατοικίας επί της οδού ............... αρ. ... στα Πατήσια, επιφάνειας 31,42 τμ αγοραίας αξίας κατά το χρόνο του θανάτου της 15.000 ευρώ, ενώ σύστησε με την διαθήκη της καταπίστευμα υπέρ του δεύτερου εναγομένου Σωματείου με την επωνυμία «...............» επί του εν λόγω ακινήτου, ορίζοντας ότι ο ενάγων δεν θα μπορεί να μεταβιβάσει εν ζωή ούτε αιτία θανάτου το ακίνητο αυτό αλλά αυτό μετά το θάνατό του θα περιέλθει στο προαναφερόμενο σωματείο για στέγαση ηθοποιών που έχουν ανάγκη. Β) στην πρώτη εναγομένη μια οριζόντια ιδιοκτησία του υπογείου της ίδιας πολυκατοικίας επί της οδού ............... αρ. ..., εμφαινόμενη ως Χώρος Αποθήκης που είχε διαμορφωθεί σε διαμέρισμα και αναλυτικά περιγράφεται στο αγωγικό δικόγραφο, επιφάνειας 51,50 τμ., αξίας κατά το χρόνο θανάτου της κληρονομουμένης 35.000 ευρώ και Γ) στο δεύτερο εναγόμενο σωματείο 1) το με στοιχεία Γ-5 διαμέρισμα του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα στη συνοικία «Αγιος Ελευθέριος» Πατησίων και επί των οδών ............... αρ. ... και ............... αρ. ..., αγοραίας αξίας κατά τον ίδιο χρόνο 70.000 ευρώ, 2) μια ισόγεια μονοκατοικία (οριζόντια ιδιοκτησία) σε ακάλυπτο χώρο πολυκατοικίας, επιφάνειας 62 τμ. που βρίσκεται στο Καλαμάκι Αττικής, επί της οδού ..............., αγοραίας αξίας κατά το θάνατο της κληρονομουμένης 80.000, ενώ υπέρ του σωματείου αυτού συνέστησε καταπίστευμα σε βάρος του ενάγοντος επί του ακινήτου που κατέλειπε σ` αυτόν κατά τα προαναφερόμενα. Ακολούθως ο ενάγων εκθέτει ότι αυτός ως νόμιμος σύζυγός της και μοναδικός πλησιέστερος συγγενής της κατά το χρόνο του θανάτου της είναι νόμιμος μεριδούχος της κατά το ήμισυ της εξ` αδιαιρέτου μερίδας του, ήτοι κατά ποσοστό 1/2 εξ` αδιαιρέτου εφ` όλης της κληρονομιαίας περιουσίας της και η αξία της νόμιμης μοίρας του ανέρχεται σε 100.000 ευρώ. Κατόπιν αυτών ζητεί να αναγνωρισθεί ότι το καταπίστευμα που συστήθηκε με την εν λόγω διαθήκη σε βάρος του ως νόμιμου μεριδούχου είναι άκυρο κατά το ποσοστό που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του και θεωρείται σαν να μην έχει γραφεί γι αυτό ζητεί να αναγνωρισθεί το κληρονομικό του δικαίωμα εφ` ολόκληρου του ακινήτου απαλλαγμένου από το βάρος του καταπιστεύματος. του οποίου η αξία ανέρχεται σε 15.000 ευρώ, καθώς και να αναγνωρισθεί το δικαίωμα του προς συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του κατά ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου επί των λοιπών ακινήτων που καταλήφθηκαν στους εναγομένους κατά το ποσοστό αυτό και να υποχρεωθούν αυτοί, οι οποίοι τα νέμονται παράνομα έναντι αυτού, αντιποιούμενοι ίδιο κληρονομικό δικαίωμα πάνω σε αυτά, δυνάμει της προαναφερόμενης δημόσιας διαθήκης, επιπλέον εκείνου το οποίο πράγματι έχουν, να του τα αποδώσουν κατά το πιο πάνω ποσοστό που λείπει από τη νόμιμη μοίρα του, να αποβληθούν αυτοί από τα ακίνητα αυτά και να διαταχθεί η εγκατάσταση του ενάγοντα σε αυτά κατά το προαναφερόμενο ποσοστό. Επίσης ζητεί να κηρυχθεί η εκδοθησόμενη απόφαση προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στα δικαστικά του έξοδα.

Με το πιο πάνω ιστορικό και το συνακόλουθο αίτημα η αγωγή έχει χαρακτήρα καταψηφιστικής περί κλήρου αγωγής με βάση το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας του ενάγοντος επί της κληρονομίας της συζύγου του, το οποίο προσβάλλεται με τη σύσταση καταπιστεύματος σε βάρος του. Αρμοδίως επομένως καθ` ύλην και κατά τόπο εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά την τακτική διαδικασία (άρθρα 9, 16 αριθ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 παρ. 2 και 30 παρ. 1 του ΚΠολΔ). Εχει νομοτύπως και εμπροθέσμως εγγραφεί στα οικεία ως εκ της τοποθεσίας των κληρονομιαίων ακινήτων βιβλία διεκδικήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 220 παρ. 1 του ΚΠολΔ (σχετ. τα υπ` αριθμούς 41924/22-10-2004, 6138/25-10-2004 πιστοποιητικά των Υποθηκοφυλακείων Αθηνών και Π. Φαλήρου Αττικής αντιστοίχως). Είναι δε επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1820, 1825, 1827, 1829, 1923, 1928, 1871 του ΑΚ, 70 176, 907, 943 του ΚΠολΔ, από το συνδυασμό των οποίων προκύπτει ότι ο νόμιμος μεριδούχος συντρέχει κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ως κληρονόμος μαζί με τους λοιπούς και αποκτά έτσι εμπράγματο δικαίωμα κατά το ποσοστό του σε όλα τα αντικείμενα της κληρονομίας, το οποίο ασκεί με την περί κλήρου αγωγή στρεφόμενος κατά του νομέα της κληρονομίας που, σύμφωνα με τη διαθήκη, νέμεται ως κληρονόμος ή ολόκληρη την κληρονομία ή ποσοστό μεγαλύτερο σε βάρος του νόμιμου μεριδούχου (βλ. ΑΠ 1562/1998 ΕλλΔνη 40. 1346, ΑΠ 768/1988 ΕλλΔνη 30. 566, ΑΠ 1392/1980 ΝοΒ 29. 687). Ωστόσο μη νόμιμο είναι το αίτημα να αποδοθεί στον ενάγοντα ολόκληρο το ακίνητο που του καταλείφθηκε, ελεύθερο από το καταπίστευμα, το οποίο αίτημα είναι νόμιμο μόνο κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ήτοι το 1/2 εξ` αδιαιρέτου, και απορριπτέο κατά το λοιπό 1/2 εξ` αδιαιρέτου, ως προς το οποίο εξακολουθεί να ισχύει το καταπίστευμα, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην ως άνω μείζονα σκέψη, διότι ο μεριδούχος του οποίου προσβάλλεται η νόμιμη μοίρα με καταπίστευμα, κατά το ποσοστό αυτό, που είναι το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας του, μετέχει ως κληρονόμος και δικαιούται να λάβει αφενός το στοιχείο της κληρονομίας που καταλείφθηκε σ` αυτόν απαλλαγμένο από το βάρος του καταπιστεύματος ως προς το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του και αφετέρου το ίδιο ποσοστό και από κάθε άλλο κληρονομιαίο στοιχείο, ενώ, αν δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στη διαθήκη του κληρονομουμένου, κατά το τυχόν υπερβάλλον ισχύει το καταπίστευμα. Επομένως, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη η αγωγή πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και κατ` ουσίαν, δεδομένου ότι: α) τηρήθηκε χωρίς να καταλήξει σε αποτέλεσμα η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 214 Α του ΚΠολΔ προδικασία της απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς (σχετ. το επισυναπτόμενο στη δικογραφία από 5-11-2004 πρακτικό δήλωσης διαπίστωσης αποτυχίας της απόπειρας συμβιβασμού), β) ο ενάγων έχει καταβάλει το τέλος δικαστικού ενσήμου που απαιτείται για το αντικείμενό της με όλες τις επ` αυτού ανάλογες υπέρ τρίτων προσαυξήσεις (σχετ. το υπ` αριθμόν 5596783/13-3-2007 διπλότυπο είσπραξης της Θ` Δ Ο.Υ. Δικαστικών Εισπράξεων Αθηνών, το υπ` αριθμόν 13248/13-3-2007 γραμμάτιο είσπραξης του Τ.Π.Δ.Αθηνών και το υπ` αριθμόν 560181 ένσημο του Τ.Ν), και γ) για το παραδεκτό της συζητήσεως της προσάγεται εκ μέρους του ενάγοντος το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 106 του ΝΔ 118/1973 υπ` αριθμ. 1773/12-2-2009 πιστοποιητικό της Κ` Δ.Ο. Υ Αθηνών σύμφωνα με το οποίο ο ενάγων υπέβαλε δήλωση φόρου κληρονομιάς.

Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάστηκαν, στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στη συνεδρίαση της 5-3-2007 και περιέχονται στα υπ` αριθμ. 7579/2007 πρακτικά της συζήτησης του Δικαστηρίου αυτού, και όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν με επίκληση οι διάδικοι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 31-1-2001 απεβίωσε στην Αθήνα στο νοσοκομείο ΓΕ.ΝΟ Πατησίων η ............... σύζυγος ..............., κάτοικος εν ζωή Αθηνών (............... αρ. ...), πλησιέστερο δε κατά το χρόνο αυτό συγγενή της άφησε τον ενάγοντα νόμιμο σύζυγό της από δεύτερο γάμο, ..............., από τον οποίον δεν είχε αποκτήσει παιδιά, όπως επίσης δεν απέκτησε τέκνα ούτε από τον πρώτο της γάμο. Κατά το χρόνο του θανάτου της η αποβιώσασα ήταν κυρία 1 (ενός διαμερίσματος τρίτου ορόφου (του Γ-5) επιφάνειας 53,80 τμ. πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα στην συνοικία Αγιος Ελευθέριος Πατησίων και επί των οδών ............... και ............... αρ. ... που αποτελούσε και την κατοικία της μέχρι το θάνατό της, 2) μιας ισόγειας αυτοτελούς και ανεξάρτητης οριζόντιας ιδιοκτησίας (μονοκατοικία) επιφάνειας 60τμ. που βρίσκεται ατον ακάλυπτο χώρο πολυκατοικίας στο Καλαμάκι Αττικής επί της οδού ............... αρ. ... και περιγράφεται ως αποθήκη στον τίτλο κτήσης, ήτοι στο υπ` αριθμ. ..../1-8-1973 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών ..............., 3) μιας οριζόντιας ιδιοκτησίας που περιγράφεται στον τίτλο κτήσεως (...../1991 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών ...............) ως Αποθήκη-Γκαράζ (ΑΠ- 1) και αναφέρεται ως «μαγαζί» από την διαθέτιδα του υπογείου ορόφου πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα, στη θέση Αγιος Ελευθέριος Πατησίων και επί της οδού ..............., επιφάνειας 31,42 τμ. στον κύριο της οποίας ανήκε κατά κυριότητα και αποκλειστική χρήση το τμήμα του υπογείου με τα στοιχεία ΛΜΝΦΥΣΡΠΓΒΑΘΙΚΛ καθώς και το δικαίωμα ανοικοδόμησής του με δαπάνες του κυρίου αυτού το οποίο πράγματι η αποβιώσασα ανοικοδόμησε με δαπάνες της κατόπιν έκδοσης της υπ` αριθμ. .../1998 οικοδομικής άδειας της Πολεοδομίας Αθηνών και το διαμόρφωσε ως αποθήκη επιφάνειας 51,50 τμ. Με το υπ` αριθμ. 3350/28-6-2002 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών δημοσιεύτηκε η υπ` αριθμ. ...../25-2-2000 δημόσια διαθήκη της αποβιώσασας που συντάχθηκε ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών ................ Με τη διαθήκη της η αποβιώσασα κατέλειπε Α) στον ενάγοντα σύζυγο της, την Αποθήκη-Γκαράζ (ΑΠ-1) του υπογείου της πολυκατοικίας επί της οδού ............... αρ. ... στην Αθήνα, την οποία αναφέρει ως «μαγαζί», ορίζοντας ότι αυτό δεν θα μπορεί να το πουλήσει ούτε να το κληρονομήσει κάποιος, διότι μετά το θάνατο του θα περιέρχεται στο Σωματείο των ............... ειδικότερα στο «...............» για να στεγάσει ............... που έχουν ανάγκη, Β) στην πρώτη εναγομένη φίλη της ............... κατέλειπε την δεύτερη αποθήκη που διαμορφώθηκε στο υπόγειο της ίδιας πολυκατοικίας με την ανοικοδόμηση του τμήματος του υπογείου με τα στοιχεία ΛΜΝΦΥΣΡΠΓΒΑΘΙΚΛ το οποίο αρχικά ανήκε στην αποθήκη-Γκαράζ (ΑΠ-1) συστήνοντας με την διαθήκη της νέα αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία στην οποία όρισε να ανήκουν τα 1/2 εξ` αδιαιρέτου του ποσοστού συνιδιοκτησίας του όλου υπογείου, όπως περιγράφεται στην υπ` αριθμ. 3218/28-7-1969 πράξη τροποποίησης Ιδιοκτησίας κατ` ορόφους και κανονισμού πολυκατοικίας, την οποία αποδέχτηκε η πρώτη εναγομένη με την υπ` αριθμ. ...../12-2-2003 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της ίδιας ως άνω Συμβολαιογράφου, νομίμως μεταγραφείσας και Γ) στο δεύτερο εναγόμενο σωματείο κατέλειπε το διαμέρισμα της (Γ-5) πέμπτου ορόφου, όπου έμενε μέχρι το θάνατο της, στην οδό ............... αρ. ... στα Πατήσια, και την ισόγεια μονοκατοικία στον ακάλυπτο χώρο πολυκατοικίας που βρίσκεται στην οδό ............... αρ. ... στο Καλαμάκι Αττικής, ενώ όρισε να περιέλθει στο σωματείο αυτό και το «μαγαζί» της οδού ............... αρ. ... (Πατήσια) μετά το θάνατο του συζύγου της, για να στεγάσει ηθοποιούς που έχουν ανάγκη. Εν προκειμένω από την επισκόπηση του περιεχομένου της ανωτέρω διαθήκης καθίσταται σαφές, χωρίς να συντρέχει ανάγκη ερμηνείας του περιεχομένου της, ότι η διαθέτιδα εγκατέστησε τον ενάγοντα κληρονόμο της στο προαναφερόμενο ακίνητο (δήλο), με το βάρος όμως καταπιστεύματος υπέρ τρίτου (του δεύτερου εναγομένου) με τον επί πλέον περιορισμό της μη διαθέσεως του κληρονομιαίου ακινήτου, στο οποίο αφορούσε το καταπίστευμα (άρθρα 1923, 1928 ΑΚ). Η διαθήκη αυτή ωστόσο προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος συζύγου της διαθέτιδας, ο οποίος ως μοναδικός πλησιέστερος συγγενής της κατά το θάνατο της θα κληρονομούσε κατά την διάταξη της ΑΚ 1821 εξ` αδιαθέτου ολόκληρη της περιουσία της αποβιώσασας συζύγου του, και επομένως η νόμιμη μοίρα του ανέρχεται στο ποσοστό 1/2 εξ` αδιαιρέτου ή 50% εξ αδιαιρέτου επί της κληρονομιαίας περιουσίας της. Το καταπίστευμα που συστήθηκε σε βάρος του ενάγοντος στο μοναδικό περιουσιακό στοιχείο που του καταλήφθηκε αποτελεί σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη περιορισμό αυτού ως μεριδούχου, ο οποίος περιορισμός θεωρείται σαν να μην έχει γραφεί κατά το μέρος κατά το οποίο βαρύνει τη νόμιμη μοίρα του, ήτοι εν προκειμένω για το 1/2 εξ` αδιαιρέτου, γιατί στην περίπτωση αυτήν πρόκειται για εγκατάσταση υπό διαλυτική αίρεση, η οποία περιαιρείται κατά το μέχρι τη νόμιμη μοίρα ποσοστό και ο μεριδούχος αυτός κατά το ποσοστό αυτό, που είναι το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας του, μετέχει ως κληρονόμος και δικαιούται να λάβει αφενός το στοιχείο της κληρονομίας που καταλείφθηκε σ αυτόν απαλλαγμένο από το βάρος του καταπιστεύματος ως προς το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του (ήτοι εν προκειμένω 1/2 εξ` αδιαιρέτου) και αφετέρου το ίδιο ποσοστό και από κάθε άλλο κληρονομιαίο στοιχείο, ενώ, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στη διαθήκη ιης κληρονομουμένης, κατά το υπερβάλλον (λοιπό 1/2 εξ αδιαιρέτου) ισχύει το καταπίστευμα. Επομένως ο ενάγων ως νόμιμος μεριδούχος της αποβιώσασας, του οποίου η νόμιμη μοίρα προσβάλλεται με την επίδικη διαθήκη της αποκτά μόνο κατά το 1/2 εξ` αδιαιρέτου το καταληφθέν σε αυτόν ακίνητο ελεύθερο από το βάρος του καταπιστεύματος, ενώ για το λοιπό εξακολουθεί να ισχύει το καταπίστευμα, και το ίδιο ποσοστό δικαιούται να λάβει και από κάθε άλλο περιουσιακό στοιχείο της κλημονομίας, εσφαλμένα όμως αυτός με την αγωγή του ζητεί μόνο ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου επί των λοιπών κληρονομιαίων στοιχείων που καταλείπονται στους εναγόμενους, και το Δικαστήριο σύμφωνα με την αρχή της διαθέσεως του άρθρου 106 ΚΠολΔ δεν μπορεί να επιδικάσει περισσότερα από όσα αιτούνται με την αγωγή. Επομένως η κρινομένη αγωγή πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη κατ` ουσίαν, να αναγνωρισθεί ότι το καταπίστευμα που συστήθηκε με την επίδικη διαθήκη είναι άκυρο κατά το μέρος που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος, και ότι αυτός αποκτά κληρονομικό δικαίωμα στο ακίνητο που του καταλείπεται με την επίδικη διαθήκη κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ήτοι 1/2 ή 50% εξ` αδιαιρέτου, ελεύθερο από το βάρος του καταπιστεύματος, ενώ για το λοιπό 1/2 εξ` αδιαιρέτου εξακολουθεί να ισχύει το καταπίστευμα υπέρ του δεύτερου εναγομένου, καθώς και να αναγνωρισθεί το κληρονομικό του δικαίωμα κατά ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου στα λοιπά ακίνητα της κληρονομιάς της αποβιώσασας, και να υποχρεωθούν αυτοί να του τα αποδώσουν κατά το ποσοστό αυτό. Η απόφαση δεν πρέπει να κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή, διότι δεν συντρέχει επείγουσα περίπτωση ούτε κίνδυνος από την επιβράδυνση της εκτέλεσης. Η δικαστική δαπάνη του ενάγοντος πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων εξαιτίας της δυσχερούς ερμηνείας του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε (179 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ κατ` αντιμωλία των διαδίκων.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ότι κρίθηκε απορριπτέο.

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.

ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι το καταπίστευμα που συστήθηκε με την υπ` αριθμ. ..../25-2-2000 δημόσια διαθήκη της αποβιώσασας ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών ............... που δημοσιεύτηκε με το υπ` αριθμ. 3350/28-6-2002 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών σε βάρος του ακινήτου που καταλήφθηκε στον ενάγοντα, ήτοι μιας οριζόντιας ιδιοκτησίας που περιγράφεται στον τίτλο κτήσεως (...../1991 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών ...............) ως Αποθήκη- Γκαράζ (ΑΠ-1) και αναφέρεται ως «μαγαζί» από την διαθέτιδα, του υπογείου ορόφου πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα, στη θέση Αγιος Ελευθέριος και επί της οδού ..............., επιφάνειας 31,42 τμ είναι άκυρο κατά το μέρος που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος, και ότι αυτός αποκτά κληρονομικό δικαίωμα στο ακίνητο αυτό κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ήτοι 1/2 ή 50% εξ` αδιαιρέτου ελεύθερο από το βάρος του καταπιστεύματος, ενώ για το λοιπό 1/2 εξ` αδιαιρέτου εξακολουθεί να ισχύει το καταπίστευμα υπέρ του δεύτερου εναγομένου.

ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος κατά ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου σε έκαστο των λοιπών ακινήτων της Κληρονομιάς της αποβιώσασας ήτοι 1) ενός διαμερίσματος τρίτου ορόφου (του Γ-5) επιφάνειας 53,80 τμ. πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα στην συνοικία Αγιος Ελευθέριος Πατησίων και επί των οδών ............... και ............... αρ. ... που αποτελούσε και την κατοικία της μέχρι το θάνατό της, 2) μιας ισόγειας αυτοτελούς και ανεξάρτητης οριζόντιας ιδιοκτησίας (μονοκατοικία) επιφάνειας 60 τμ. που βρίσκεται στον ακάλυπτο χώρο πολυκατοικίας στο Καλαμάκι Αττικής επί της οδού ............... αρ. .. και περιγράφεται ως αποθήκη στον τίτλο κτήσης, ήτοι στο υπ` αριθμ. ...../1-8-1973 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών ..............., και 3) μιας πλέον αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας που συστήθηκε με την επίδικη διαθήκη της αποβιώσασας, ήτοι της δεύτερης αποθήκης (Χώρος Αποθήκης) που διαμορφώθηκε στο υπόγειο της πολυκατοικίας της οδού ............... στη θέση Αγιος Ελευθέριος, με την ανοικοδόμηση του τμήματος του υπογείου με τα στοιχεία ΛΜΝΦΥΣΡΠΓΒΑΘΙΚΛ το οποίο αρχικά ανήκε στην αποθήκη-Γκαράζ (ΑΠ-1), στην οποία όρισε με τη διαθήκή της να ανήκουν τα 1/2 εξ` αδιαιρέτου του ποσοστού συνιδιοκτησίας του όλου υπογείου, όπως περιγράφεται στην υπ` αριθμ. 3218/28-7-1969 πράξη τροποποίησης Ιδιοκτησίας κατ` ορόφους και κανονισμού πολυκατοικίας, την οποία αποδέχτηκε η πρώτη εναγομένη με την υπ` αριθμ. ...../12-2- 2003 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της Συμβολαιογράφου Αθηνών ..............., νομίμως μεταγραφείσας.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την πρώτη εναγομένη να αποδώσει στον ενάγοντα κατά ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου το ακίνητο που της καταλήφθηκε με τη διαθήκη, ήτοι της αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας που συστήθηκε με την επίδικη διαθήκη της αποβιώσασας, και αναφέρεται ως αποθήκη (Χώρος Αποθήκης) που διαμορφώθηκε στο υπόγειο της πολυκατοικίας της οδού ............... στη θέση Αγιος Ελευθέριος Αθηνών, με την ανοικοδόμηση του τμήματος του υπογείου με τα στοιχεία ΛΜΝΦΥΣΡΠΓΒΑΘΙΚΛ το οποίο αρχικά ανήκε στην αποθήκη-Γκαράζ (ΑΠ-1), στην οποία όρισε με τη διαθήκη της να ανήκουν τα 1/2 εξ` αδιαιρέτου του ποσοστού συνιδιοκτησίας του όλου υπογείου, όπως περιγράφεται στην υπ` αριθμ. 3218/28-7-1969 πράξη τροποποίησης Ιδιοκτησίας κατ` ορόφους και κανονισμού πολυκατοικίας, την οποία αποδέχτηκε η πρώτη εναγομένη με την υπ` αριθμ. ...../12-2-2003 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της Συμβολαιογράφου Αθηνών ..............., νομίμως μεταγραφείσας.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ το δεύτερο εναγόμενο να αποδώσει στον ενάγοντα κατά ποσοστό 85/200 εξ` αδιαιρέτου καθένα από τα δυο ακίνητα που του καταλήφθηκαν με τη διαθήκη ήτοι 1) ενός διαμερίσματος τρίτου ορόφου (του Γ-5) επιφάνειας 53,80 τμ. πολυκατοικίας που βρίσκεται στην Αθήνα στην συνοικία Αγιος Ελευθέριος Πατησίων και επί των οδών ............... και ............... αρ. ... που αποτελούσε και την κατοικία της διαθέτιδος μέχρι το θάνατό της, και 2) μιας ισόγειας αυτοτελούς και ανεξάρτητης οριζόντιας ιδιοκτησίας (μονοκατοικία) επιφάνειας 60 τμ. που βρίσκεται στον ακάλυπτο χώρο πολυκατοικίας στο Καλαμάκι Αττικής επί της οδού ............... αρ. .. και περιγράφεται ως αποθήκη στον τίτλο κτήσης, ήτοι στο υπ` αριθμ. ...../1-8-1973 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών ................

ΚΡΙΘΗΚΕ και ΑΠΟΦΑΣΙΣΤΗΚΕ στην Αθήνα την 1η Φεβρουαρίου 2010.



Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, στις 6 Φεβρουαρίου 2010.



Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ



Ε.Φ.

Αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας ιδιόγραφης διαθήκης. Κήρυξη αυτής κυρίας. Τεκμήριο γνησιότητας μετά την παρέλευση πενταετίας. Πολιτική Δικονομία. Πληρεξουσιότητα. Ειδική πληρεξουσιότητα για προσβολή εγγράφου ως πλαστού. Προθεσμία για συμπλήρωση φέρει το χαρακτήρα μεταγενέστερης έγκρισης. Τάσσει προθεσμία για τη συμπλήρωση. Άκυρη δικαιοπραξία και συνέπειες. Παραίτηση από την αναγνώριση ακυρότητας της διαθήκης. Εκποίηση κληρονομίας. Τύπος...

$
0
0

Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), κληροδοσία. Για την παθητική νομιμοποίηση κληροδόχου σε αγωγή χρησικτησίας επί κληροδοτηθέντος ακινήτου απαιτείται ως εναγόμενος να έχει αποκτήσει την ιδιότητα του κληροδόχου και δεν αρκεί να αμφισβητεί απλώς την κυριότητα του ενάγοντα της αγωγής. Ο....27/2013 ΠΠΡ ΡΟΔ
802/2010 ΠΠΡ ΑΘ ( 603926) 
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας ιδιόγραφης διαθήκης. Κήρυξη αυτής κυρίας. Τεκμήριο γνησιότητας μετά την παρέλευση πενταετίας. Πολιτική Δικονομία. Πληρεξουσιότητα. Ειδική πληρεξουσιότητα για προσβολή εγγράφου ως...πλαστού. Προθεσμία για συμπλήρωση φέρει το χαρακτήρα μεταγενέστερης έγκρισης. Τάσσει προθεσμία για τη συμπλήρωση. Άκυρη δικαιοπραξία και συνέπειες. Παραίτηση από την αναγνώριση ακυρότητας της διαθήκης. Εκποίηση κληρονομίας. Τύπος των ως άνω. Δήλωση της ενάγουσας περί αναγνώρισης της άκυρης ιδιόγραφης διαθήκης δεν την καθιστά έγκυρη, αλλά αποτελεί ελεύθερα εκτιμώμενη εξώδικη ομολογία για την ανυπαρξία ελαττωμάτων της. Δήλωση με την έννοια της παραιτήσεως του εξ αδιαθέτου κληρονόμου να προσβάλει τη διαθήκη ως άκυρη. Τύπος παραιτήσεως σε περίπτωση που η κληρονομία περιλαμβάνει ακίνητα: συμβολαιογραφικό έγγραφο. Η δήλωση αυτή της ενάγουσας αφ΄ενός δεν καθιστά τη διαθήκη έγκυρη και αφ΄ετέρου, αν θεωρηθεί παραίτηση, δεν περιεβλήθη το νόμιμο τύπο. Υπεύθυνες δηλώσεις παραίτησης από το κληρονομικό δικαίωμα συνιστούν εκποίηση της κληρονομίας , η οποία όμως δεν περιεβλήθη το συμβολαιογραφικό τύπο. Ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Απορρίπτει την ένσταση ως αόριστη, καθ΄όσον δεν εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι διαμορφώθηκε τέτοια κατάσταση, η ανατροπή της οποίας θα επιφέρει στον υπόχρεο επαχθείς συνέπειες. Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης. Διατάσσει τη διενέργεια γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης.


  
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΤΑΚΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ

Αριθμός αποφάσεως 802/2010

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ελπινίκη Θεοφίλη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Μαρία Χρυσού, Πρωτοδίκη, Κλεοπάτρα Μουλακάκη, Πρωτοδίκη-Εισηγήτρια και τη Γραμματέα Δήμητρα Μπακόλα.

Συνεδρίασε, δημόσια, στο ακροατήριό του, στις 16 Νοεμβρίου 2009, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των καλουσών-εναγουσών: 1) ................. χήρας ................., το γένος ................., κατοίκου Πεύκης Αττικής (οδός ................., αριθμ. ...) 2) ................. χήρας ................., το γένος ................., κατοίκου Benevento Ιταλίας (.................) και προσωρινά διαμένουσας στο Ηράκλειο Αττικής (οδός ................., αριθμ. ...) και 3) ................. χήρας ................., το γένος ................., κατοίκου Ηράκλειου Αττικής (οδός ................., αριθμ. ...), οι οποίες παραστάθηκαν η πρώτη και τρίτη μετά και η δεύτερη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Δημητρίου Καραγιώργου.

Των καθών η κλήση-εναγομένων: 1) ................. 2) ................. 3) ................. και 4) ................. συζ. ................., απάντων κατοίκων Πεύκης Αττικής (οδός ................., αριθμ. ...), οι οποίοι παραστάθηκαν δια των πληρεξουσίων δικηγόρων τους Αδάμ Πολύδωρα και Σταύρου Μανούσου.

Οι ενάγουσες ζητούν να γίνει δεκτή η από 11-3-2008 αγωγή τους, που κατατέθηκε στη Γραμματεία αυτού του Δικαστηρίου με γενικό αριθμό καταθέσεως 56775/2008 και αριθμό καταθέσεως δικογράφου 2675/2008, γράφτηκε στο πινάκιο και προσδιορίστηκε να συζητηθεί για τη δικάσιμο της 27ης-10-2008, οπότε και αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 4ης-5-2009, κατά την οποία η συζήτηση της αγωγής ματαιώθηκε. Ηδη, με την από 5-5-2009 κλήση των εναγουσών, που κατατέθηκε στη Γραμματεία αυτού του Δικαστηρίου με γενικό αριθμό καταθέσεως 74816/2009 και αριθμό καταθέσεως δικογράφου 1192/2009, επαναφέρεται προς συζήτηση η υπόθεση, η οποία γράφτηκε στο πινάκιο και προσδιορίστηκε να συζητηθεί για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο.

Κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 98 ΚΠολΔ, μεταξύ των περιπτώσεων, που απαιτείται ειδική πληρεξουσιότητα του παρισταμένου στη σχετική δίκη πληρεξουσίου δικηγόρου, είναι και η προσβολή εγγράφου ως πλαστού, δηλαδή οποιουδήποτε εγγράφου, είτε αποδίδεται, είτε όχι η πλαστογραφία σε ορισμένο πρόσωπο και εφόσον δεν έχει υποβληθεί μήνυση κατά προσώπου, διότι αν έχει υποβληθεί, δεν απαιτείται ειδική πληρεξουσιότητα, καθόσον με την υποβολή αυτής έχει πληρωθεί ο σκοπός του νόμου. Ειδικότερα, για την προσβολή της διαθήκης ως πλαστής, είτε κατά το περιεχόμενό της, είτε κατά την υπογραφή του διαθέτη ή και για αμφότερα, απαιτείται ειδική πληρεξουσιότητα, που πρέπει να δοθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο, ή με δικαστικό πρακτικό (βλ. Παπαδόπουλος, Αγωγές Κληρονομικού Δικαίου, Τομ. Α`, έκδ. 1994, σελ. 238). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 104 εδ. β` ΚΠολΔ προκύπτει ότι την έλλειψη της πληρεξουσιότητας ερευνά το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης, ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 105 του ιδίου Κώδικα, αν αυτός που παρίσταται ως πληρεξούσιος δεν αποδεικνύει την ύπαρξή της, το Δικαστήριο μπορεί να ορίσει σύντομη προθεσμία για τη συμπλήρωση της ελλείψεως αυτής. Εφόσον στην αμέσως αναφερθείσα διάταξη δε γίνεται διάκριση μεταξύ της γενικής (άρθρο 97 ΚΠολΔ) και της ειδικής πληρεξουσιότητας (άρθρο 98 ΚΠολΔ), το Δικαστήριο μπορεί να επιτρέψει τη συμπλήρωση και της ελλείπουσας ειδικής πληρεξουσιότητας. Σύμφωνα με τη δεύτερη παράγραφο της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 105 ΚΠολΔ), η οριστική απόφαση δεν επιτρέπεται να εκδοθεί προτού συμπληρωθεί η έλλειψη, ή πριν παρέλθει η προθεσμία που ορίστηκε, για το σκοπό, δε, αυτό, αλλά και προς αποφυγή αδικαιολόγητων ακυροτήτων, επιστρατεύεται η εν λόγω διάταξη και μπορεί να διαταχθεί η επανάληψη της συζητήσεως, ενώ η συμπλήρωση της ελλείπουσας πληρεξουσιότητας έχει το χαρακτήρα μεταγενέστερης εγκρίσεως της δικαστικής πράξεως εκ μέρους του διαδίκου, υπέρ του οποίου επιχειρήθηκε (Μπέης, ΚΠολΔ, υπό άρθρον 105, σελ. 489). Στις περιπτώσεις αυτές, το κύρος των διαδικαστικών πράξεων, οι οποίες επιτράπηκαν προσωρινά, εξαρτάται από την εμπρόθεσμη συμπλήρωση της ελλείψεως (άρθρο 105 παρ. 1 εδ. β` ΚΠολΔ). Η εφαρμογή, εξάλλου, της διατάξεως του εν λόγω άρθρου, εκτείνεται σε όλη τη διαδικαστική πορεία, ακόμη, δηλαδή, και στην περίπτωση που απομένει μόνο η έκδοση οριστικής αποφάσεως (ΑΠ 1434/1979, ΝοΒ 1980, 1039, ΕφΑθ 9280/2003, ΝοΒ 2007, 97, ΠολΠρΑθ 4027/2003, ΑρχΝ 2005, 487). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1718, 1721 παρ 1 εδ. α` και 180 ΑΚ, συνάγεται ότι η ιδιόγραφη διαθήκη, η οποία δεν έχει γραφεί ολόκληρη, χρονολογηθεί και υπογραφεί με το χέρι του διαθέτη, αλλά με το χέρι άλλου προσώπου είναι άκυρη. Την ακυρότητα αυτής μπορεί να προτείνει καθένας που έχει έννομο συμφέρον, το οποίο πρέπει να είναι άμεσο. Τέτοιο άμεσο έννομο συμφέρον έχουν και οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του διαθέτη, στους οποίους, λόγω της ακυρότητας της διαθήκης, περιέρχεται ολόκληρη η κληρονομία (ΑΠ 1063/2006 ΕλλΔικ 47. 1418, ΕφΑθ 744/2007, ΕλλΔικ 48, 903). Ο επικαλούμενος τη διαθήκη δεν αρκεί να αποδείξει τη γνησιότητα της υπογραφής σε αυτή, αλλά πρέπει να αποδείξει ότι και όλο το περιεχόμενο γράφτηκε ιδιοχείρως από το διαθέτη. Η κήρυξη ως κυρίας της ιδιόγραφης διαθήκης, δεν παράγει τεκμήριο γνησιότητας υπέρ εκείνου που την επικαλείται. Τότε μόνο αποτελεί τεκμήριο, μέχρις ανταποδείξεως, όταν από τη δημοσίευση της διαθήκης παρήλθε πενταετία, χωρίς στο μεταξύ να αμφισβητηθεί η γνησιότητα της διαθήκης σε δίκη μεταξύ κάποιου που αντλεί δικαιώματα από αυτή και κάποιου που βλάπτεται από την ύπαρξή της (άρθρο 1777 ΑΚ, ΑΠ 1377/2006, NOMOS). Τα ίδια ισχύουν και στην περίπτωση της αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής για ακυρότητα της διαθήκης, λόγω της μη ιδιόχειρης γραφής και υπογραφής αυτής, όπου αρκεί μόνο η με την αγωγή αντιτασσόμενη γενική άρνηση του ενάγοντος κατά του προβαλλόμενου, από τη διαθήκη, δικαιώματος του εναγομένου. Στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή, δεν είναι υποχρεωμένος ο ενάγων να αποδείξει την αναλήθεια των πραγματικών περιστατικών, που στηρίζουν το δικαίωμα του εναγομένου, αλλά ο τελευταίος είναι υποχρεωμένος να αποδείξει την αλήθεια των περιστατικών αυτών, δηλαδή την ιδιόχειρη, από το διαθέτη, γραφή και υπογραφή της διαθήκης (ΑΠ 1595/2006, ΕλλΔικ 47. 1673, ΕφΑθ 3183/2006, ΕλλΔικ 47, 1500). Η προσβολή, συγχρόνως, της διαθήκης ως πλαστής δεν είναι αναγκαία, αφού αυτή είναι εξίσου άκυρη και όταν δεν είναι πλαστή, όπως συμβαίνει όταν γράφτηκε από τρίτο με υπαγόρευση του διαθέτη. Οταν, όμως, προβάλλεται αυτοτελής ισχυρισμός για πλαστότητα της ιδιόγραφης διαθήκης, τα πραγματικά περιστατικά, που τον στηρίζουν, οφείλει να αποδείει αυτός που τον προβάλλει (ΕφΑθ 2781/2008, ΕλλΔικ 2009. 589, ο.α. ΕφΑθ 3183/2006, ΕφΑθ 6620/1993, ΝοΒ 42, 428). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όταν δηλαδή πρόκειται για αναγνωριστική αγωγή πλαστότητας, που εισάγεται με αυτοτελές δικόγραφο και δε φέρει χαρακτήρα παρεμπίπτουσας αγωγής, δεν έχει εφαρμογή η εξαιρετική και περιοριστική ρύθμιση που καθιερώνει το άρθρο 463 ΚΠολΔ, διότι κάτι τέτοιο δεν απαιτείται από το άρθρο 216 του ίδιου Κώδικα, για το ορισμένο και παραδεκτό της αγωγής (ΟλΑΠ 23/1999, ΕλλΔικ 41, 29, ο.α. ΕφΑθ 3183/2006, Παπαδόπουλος, σελ. 237).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την υπό κρίση αγωγή, την οποία οι ενάγουσες επαναφέρουν με την από 5-5-2009 κλήση, εκθέτουν ότι στις 8-11-2002 απεβίωσε στην Ιταλία ο ................., κάτοικος εν ζωή Πεύκης Αττικής, σύζυγος της πρώτης ενάγουσας, αδελφός της δεύτερης, τρίτης των εναγουσών και του πρώτου εναγομένου, θείος του δεύτερου και τρίτης των εναγομένων και κουνιάδος της τέταρτης αυτών. Οτι ο ως άνω θανών, με την από 8-8-2002 φερόμενη ως ιδιόγραφη διαθήκή του, που δημοσιεύτηκε και κηρύχθηκε κυρία, δυνάμει της υπ` αριθμ. 1362/20- 6-2003 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εγκατέστησε επί της κινητής και ακίνητης περιουσίας του, που αναφέρεται στην αγωγή, κληρονόμο βεβαρημένη με καταπίστευματην πρώτη ενάγουσα και κληρονόμους τους εναγομένους. Ακολούθως, οι ενάγουσες διατείνονται ότι η αμέσως αναφερθείσα ιδιόγραφη διαθήκη, δεν γράφτηκε και δεν υπογράφτηκε από το θανόντα, αλλά γράφτηκε καθ` ολοκληρίαν από τρίτο πρόσωπο και συνεπώς είναι πλαστή. Με τα δεδομένα αυτά, οι ενάγουσες, επικαλούμενες έννομο συμφέρον ως εξ αδιαθέτου συγκληρονόμοι του ανωτέρω θανόντος συζύγου και αδελφού τους, αντίστοιχα, ζητούν, να αναγνωριστεί η ακυρότητα της από 8-8-2002 φερόμενης ως ιδιόγραφης διαθήκης, να αναγνωριστεί ότι άπαντες οι διάδικοι είναι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του ως άνω αποβιώσαντος και να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στη δικαστική δαπάνη των εναγουσών.

Με τέτοιο περιεχόμενο κι αίτημα, η αγωγή, αρμοδίως καθ` ύλην και κατά τόπον (άρθρα 18 παρ. 1 και 30 ΚΠολΔ), εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, κατά την προκειμένη τακτική διαδικασία, δεδομένου ότι για το παραδεκτό της συζητήσεως προηγήθηκε η προβλεπόμενη στο άρθρο 214Α ΚΠολΔ απόπειρα εξώδικης επιλύσεως της διαφοράς (βλ. την από 28-5-2008 δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου των εναγουσών περί αποτυχίας της εξώδικης επιλύσεως της διαφοράς λόγω μη προσελεύσεως των εναγομένων), ενώ δεν απαιτείται η προσαγωγή πιστοποιητικού περί υποβολής φορολογικής δηλώσεως ως προς την κληρονομία του ανωτέρω διαθέτη, κατά το άρθρο 106 σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του ν.δ 118/1973 (ΑΠ 1512/1991, ΕλλΔικ 1992, 1464), ούτε εγγραφή της αγωγής στα βιβλία διεκδικήσεων, κατά το άρθρο 220 ΚΠολΔ (ΕφΑθ 6917/1979, ΝοΒ 28, 316, Γεωργιάδης-Σταθόπουλος. ΕρμΑΚ, υπό άρθρον 1718, αριθμ. 2, ο.α. Παπαδόπουλος, σελ. 253). Περαιτέρω, η αγωγή είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 180, 1710, 1716, 1718, 1721, 1774 επ., 1814 ΑΚ, 460, 464, 70 και 176 ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

Από τη διάταξη του άρθρου 156 ΑΚ, σε συνδυασμό προς τις περί ακυρότητας των δικαιοπραξιών διατάξεις των άρθρων 180 έως 183 ΑΚ, προκύπτει ότι, επί ακυρότητας δικαιοπραξίας, όπως είναι και η διαθήκη, που επέρχεται χωρίς ανάγκη να κηρυχθεί με δικαστική απόφαση, αφού η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε, δεν υπάρχει έδαφος εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 156 ΑΚ, η οποία προβλέπει την απόσβεση του δικαιώματος προς ακύρωση συνεπεία παραιτήσεως και προϋποθέτει δικαιοπραξία, που υπάρχει και παράγει τα έννομα αποτελέσματα της μέχρι να ακυρωθεί με δικαστική απόφαση. Εάν, δε, η τέτοια παραίτηση θεωρηθεί ως αναγνώριση της άκυρης διαθήκης, δεν καθιστά έγκυρη την άκυρη διαθήκη ώστε να αποκλείει, ως αποσβεσθείσα, την αγωγή περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας, αλλά, εάν έχει γίνει μονομερώς, αποτελεί, ενδεχομένως, εξώδικη ομολογία του αναγνωρίζοντος για την ανυπαρξία ελαττωμάτων που συνεπάγονται ακυρότητα. Στην περίπτωση, όμως, που η αναγνώριση αυτή έχει την έννοια της παραιτήσεως του νομιμοποιουμένου ως εξ αδιαθέτου κληρονόμου του διαθέτη από τυχόν δικαίωμά του να προσβάλει τη διαθήκη ως άκυρη ή και από το εξ αδιαθέτου κληρονομικό του δικαίωμα, που θίγεται από αυτήν, είτε η παραίτηση αυτή γίνεται με σύμβαση είτε και μονομερώς, αφορά δε κληρονομιαία ακίνητα, απαιτείται μεταξύ των όρων της έγκυρης παραιτήσεως από απαλλοτριωτό δικαίωμα και η υποβολή της στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, διότι διαφορετικά θα ματαιωνόταν ο επιδιωκόμενος, από τον νομοθέτη, με την επιβολή του τύπου, σκοπός (άρθρα 369, 1033, 1121, 1143, 1266, 166, 217 παρ. 2, 1942 παρ. 2 ΑΚ). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 339, 352 και 438 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η ομολογία, δικαστική ή εξώδικη, είναι αποδεικτικό μέσο συνιστάμενο στην παραδοχή πραγματικού γεγονότος επιβλαβούς για τον ομολογούντα διάδικο, η αποδεικτική της δύναμη, όμως, διαφέρει σύμφωνα με το νόμο, αναλόγως του αν είναι δικαστική ή εξώδικη, ήτοι, εάν είναι εξώδικη, εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο, ενώ αν είναι δικαστική αποτελεί πλήρη απόδειξη (ΑΠ 879/2002, ΕλλΔικ 2003. 1306). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1942 επ. 1955, 1846 ΑΚ συνάγεται, ότι ο κληρονόμος, από της επαγωγής της κληρονομίας μπορεί να εκποιήσει εγκύρως αυτήν ή ποσοστό της ή να παραιτηθεί της κληρονομίας ή ποσοστού της υπέρ του συγκληρονόμου του με συμβολαιογραφικό έγγραφο, χωρίς να απαιτείται προηγουμένη αποδοχή από τούτον της κληρονομίας και μεταγραφή αυτής (αποδοχής), καθόσον η αποδοχή από τούτον της κληρονομίας και η μεταγραφή της, είναι αναγκαία, σύμφωνα με τα άρθρα 1193 και 1195 ΑΚ, μόνο για τη μεταβίβαση στον κληρονόμο της κυριότητας, σε σχέση με τα ακίνητα που περιέχονται στην κληρονομία, πράγμα που δεν συμβαίνει με την εκποίηση, που προβλέπουν τα άρθρα 1942 επ. ΑΚ, με τα οποία ρυθμίζεται η υποσχετική σύμβαση μεταβιβάσεως των στοιχείων της κληρονομιάς η ποσοστού των σε τρίτο (ΑΠ 990/1986, ΝοΒ 1987, 1226, ΕφΘεσ 1400/2001, Αρμ. 2003, 799, ΕφΠειρ 906/1993, ΕλλΔικ 35, 1709, ΕφΘεσ 2463/1989, ΕλλΔικ 32. 1358). Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, ως «καλή πίστη» θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενέργειας, ενώ ως κριτήριο των «χρηστών ηθών» χρησιμεύουν οι ιδέες του, κατά γενική αντίληψη, χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί, κατ` αρχήν, μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ` αυτού, ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ` ανάγκη, από την άσκησή του, να δημιουργούνται αφόρητες ή άλλως δυσμενείς επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται, κατά περίπτωση, συνδυασμός των ανωτέρω ή συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου (εφόσον όμως του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν), ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεως του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ 971/2004, ΕλλΔικ 46. 421). Συνέπειες, δε, της καθ` υπέρβαση των εν λόγω ορίων του νόμου ασκήσεως του δικαιώματος, είναι ότι ο βλαπτόμενος από την κατάχρηση αυτού δικαιούται, εκτός των άλλων, να προβάλει ένσταση, αντένσταση κ.λ.π., αποκρούοντας την άσκηση αυτή, εφόσον τελεί σε δίκη με τον καταχρηστικώς ασκούντα το δικαίωμα (ΑΠ 917/2008. NOMOS). Προκειμένου, δε, να είναι νόμιμη η ένσταση αυτή, πρέπει, κατά την διάταξη του άρθρου 262 παρ. 1 ΚΠολΔ, να διαλαμβάνει σαφή έκθεση των γεγονότων, που τη θεμελιώνουν και ορισμένο αίτημα, ήτοι να προτείνονται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση, προσθέτως, δε, να γίνεται επίκληση της καταχρήσεως, που προκύπτει από τα περιστατικά αυτά και να διατυπώνεται και αίτημα απορρίψεως της αγωγής και για την αιτία αυτή (ΟλΑΠ 472/1983, ΝοΒ 32. 48, ΑΠ 128/2008, NOMOS, ΑΠ 65/2005, ΕλλΔικ 2005. 764, ΑΠ 1253/2004, ΕλλΔικ 46, 119, ΑΠ 783/2001, NOMOS, ΕφΛαρ 514/2007, Δικογραφία 2007, 556, ΕφΛαρ 112/2003, ΝοΒ 2004, 264).

Στην προκειμένη περίπτωση, οι εναγόμενοι, με τις νομίμως κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις τους. προβάλλουν την ένσταση παραιτήσεως των εναγουσών, με μονομερή, άτυπη δήλωση, από την επίκληση ακυρότητας της ένδικης διαθήκης και από το εξ αδιαθέτου κληρονομικό τους δικαίωμα επί της κληρονομιάς του .................. Ειδικότερα, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι η πρώτη ενάγουσα, με την από 15-4-2003 έγγραφη δήλωσή της, αποδέχθηκε το περιεχόμενο της ένδικης διαθήκης του συζύγου της ως «γνήσιο, αληθές και πραγματικό» και η δεύτερη και τρίτη των εναγουσών, με τις από 9-5-2003 υπεύθυνες δηλώσεις τους, δήλωσαν ότι δεν έχουν οποιαδήποτε αξίωση ή απαίτηση επί της κληρονομιάς του αδελφού τους ................., με αποτέλεσμα, η μεν πρώτη ενάγουσα να παραιτηθεί από το δικαίωμά της να αξιώσει την αναγνώριση της ακυρότητας της διαθήκης του ως άνω θανόντος, οι δε λοιπές ενάγουσες να παραιτηθούν από την άσκηση του εξ αδιαθέτου κληρονομικού τους δικαιώματος. Ο ισχυρισμός αυτός των εναγομένων, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι, σύμφωνα με τα αναφερθέντα στην αμέσως ανωτέρω μείζονα σκέψη η από 15-4- 2003 δήλωση της πρώτης ενάγουσας, αποτελεί αναγνώριση της άκυρης, από 8-8-2002 ιδιόγραφης διαθήκης του ................., η οποία δεν καθιστά έγκυρη τη διαθήκη αυτή, ώστε να αποκλείει, ως αποσβεσθείσα, την αγωγή περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας, αλλά αποτελεί ελεύθερα εκτιμώμενη από το Δικαστήριο εξώδικη ομολογία της πρώτης ενάγουσας για την ανυπαρξία ελαττωμάτων, που συνεπάγονται ακυρότητα της διαθήκης. Περαιτέρω, ακόμη και εάν η αναγνώριση αυτή έχει την έννοια ιης παραιτήσεως της νομιμοποιούμενης, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμου του διαθέτη, πρώτης ενάγουσας, από το δικαίωμα της να προσβάλει την διαθήκη ως άκυρη ή και από το εξ αδιαθέτου κληρονομικό της δικαίωμα, που θίγεται από αυτήν, εφόσον η παραίτηση αφορά κληρονομιαία ακίνητα, απαιτείται, για το έγκυρο αυτής, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν και η υποβολή της στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου (άρθρα 369, 1033, 1121, 1143, 1266, 166, 217 παρ. 2, 1942 παρ. 2 ΑΚ). Ομοίως, όσον αφορά τη δεύτερη και τρίτη των εναγουσών, ο ισχυρισμός αυτός είναι νόμω αβάσιμος διότι οι από 9-5-2003 υπεύθυνες δηλώσεις τους, με τις οποίες παραιτούνται από το κληρονομικό τους δικαίωμα επί της κληρονομίας του θανόντος αδελφού τους, αποτελούν εκποίηση κληρονομίας, η οποία, όμως, πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου (1942 παρ. 2 ΑΚ). Ακολούθως, οι εναγόμενοι προβάλλουν ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των εναγουσών να επιδιώκουν με την ένδικη αγωγή την αναγνώριση της ακυρότητας της επίμαχης διαθήκης, δεδομένου ότι με τις αμέσως αναφερθείσες δηλώσεις τους, είχαν δημιουργήσει στους εναγομένους την πεποίθηση ότι δεν επρόκειτο να προσβάλλουν την από 8-8-2002 ιδιόγραφη διαθήκη. Ειδικότερα, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι αφού η πρώτη ενάγουσα γνωστοποίησε στον πρώτο εναγόμενο την ύπαρξη της επίμαχης διαθήκης, άπαντες οι διάδικοι συμφώνησαν να αναγνωριστεί η ενκυρότητα αυτής και να δημοσιευτεί νομίμως, ο δε πρώτος εναγόμενος και η πρώτη ενάγουσα συμφώνησαν, περαιτέρω, να καταβάλει ο πρώτος στη δεύτερη το ποσό των 100.000 ευρώ και να της μεταβιβάσει το ιδανικό μερίδιο του 1/2 εξ αδιαιρέτου του περιγραφόμενου στη διαθήκη ακινήτου, κατά τη ρητώς εκπεφρασμένη βούληση του διαθέτη, να επιβαρυνθεί ο πρώτος εναγόμενος το σύνολο του φόρου κληρονομίας και να λαμβάνει η πρώτη ενάγουσα το μίσθωμα του καταστήματος που αναφέρεται στη διαθήκη. Οτι, πράγματι, ο πρώτος εναγόμενος εκπλήρωσε όλες τις ανωτέρω υποχρεωθείς του έναντι της πρώτης ενάγουσας και, μάλιστα, επιβαρύνθηκε και με την πληρωμή του φόρου μεταβιβάσεως του ιδανικού μεριδίου του 1/2 εξ αδιαιρέτου του ακινήτου που αναφέρεται στη διαθήκη, ενώ με την από 8-5-2003 αίτησή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ο πρώτος εναγόμενος και η πρώτη ενάγουσα ζήτησαν τη δημοσίευση της ένδικης διαθήκης και την κήρυξή της ως κυρίας. Ενόψει των ανωτέρω, οι εναγόμενοι διατείνονται ότι η άσκηση της ένδικης αγωγής παρίσταται καταχρηστική, διότι η προηγηθείσα συμπεριφορά των εναγουσών δημιούργησε στους εναγομένους την εύλογη πεποίθηση ότι δεν πρόκειται νπ προσβάλλουν την ένδικη διαθήκη, η δε μεταγενέστερη και δη τέσσερα και πλέον έτη από τη δημοσίευση της διαθήκης, άσκηση της κρινόμενης αγωγής, με την οποία διώκεται η ανατροπή της καταστάσεως που δημιουργήθηκε, συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τους εναγομένους. Με το περιεχόμενο αυτό, η εκ του άρθρου 281 ΑΚ προβαλλόμενη ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της ένδικης αγωγής είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, διότι τα επικαλούμενα, από τους εναγομένους, πραγματικά περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα, δεν αρκούν μόνα τους να περιαγάγουν την άσκηση του δικαιώματος της υπό κρίση αγωγής των εναγουσών, σε προφανή υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλονται από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, σε κάθε περίπτωση, δε, οι εναγόμενοι δεν εκθέτουν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει ότι διαμορφώθηκε τέτοια κατάσταση, η ανατροπή της οποίας θα επιφέρει στον υττόχρεο επαχθείς συνέπειες. Τέλος, οι εναγόμενοι αρνούνται τα πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν την ιστορική βάση της κρινόμενης αγωγής. Επειδή, δε, προς αντίληψη του ζητήματος της γνησιότητας της γραφής και υπογραφής του διαθέτη ................. στην ως άνω, φερόμενη ως ιδιόγραφη, από 8-8-2002 διαθήκη του, απαιτούνται ειδικές γνώσεις επιστήμης, το Δικαστήριο κρίνει, ότι προς ασφαλή διάγνωση της επίδικης διαφοράς, είναι αναγκαίο να διαταχθεί η διενέργεια γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης από γραφολόγο πραγματογνώμονα (άρθρα 368, 369 και 372 ΚΠολΔ) και να καθοριστούν οι προθεσμίες για την όρκιση του πραγματογνώμονα, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου και για την υποβολή της έγγραφης γνωμοδοτήσεώς του (άρθρα 383, 385 ΚΠολΔ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδριάσεως, κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αγωγής στο ακροατήριο, η πρώτη και τρίτη των ενανουσών παραστάθηκαν μετά και η δεύτερη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Δημητρίου Καραγιώργου. Ο τελευταίος, όμως, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, δεν αποδεικνύει, όπως απαιτείται στην προκειμένη περίπτωση, την ύπαρξη ειδικής πληρεξουσιότητας, με προσκομιδή συμβολαιογραφικής πράξεως, εφόσον η δεύτερη ενάγουσα εκπροσωπήθηκε από αυτόν και δεν παραστάθηκε αυτοπροσώπως στο ακροατήριο. Ως εκ τούτου, πρέπει να επιτραπεί η προσωρινή συμμετοχή του ως άνω πληρεξουσίου δικηγόρου στην παρούσα δίκη και να οριστεί προθεσμία προκειμένου να συμπληρωθεί, με επιμέλεια της δεύτερης ενάγουσας, η προαναφερθείσα έλλειψη της ειδικής πληρεξουσιότητας του ανωτέρω δικηγόρου, είτε με την προσκομιδή συμβολαιογραφικής πράξεως, είτε με προφορική δήλωση της εν λόγω διαδίκου, που θα καταχωρηθεί στα πρακτικά συνεδριάσεως, η οποία φέρει το χαρακτήρα μεταγενέστερης εγκρίσεως των διαδικαστικών πράξεων εκ μέρους της δεύτερης ενάγουσας, υπέρ της οποίας τούτες επιχειρήθηκαν. Η προθεσμία αυτή πρέπει να οριστεί σε τρεις μήνες από τη δημοσίευση της παρούσας αποφάσεως, μετά την πάροδο της οποίας θα επανεισαχθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση με κλήση οποιουδήποτε από τα διάδικα μέρη, σε δικάσιμο που θα οριστεί νόμιμα. Από την εμπρόθεσμη, δε, συμπλήρωση αυτής, εξαρτάται το κύρος των πράξεων, τις οποίες επιχείρησε στο στάδιο αυτό της δίκης ο δικηγόρος της δεύτερης ενάγουσας (άρθρα 96 παρ. 1, 98 παρ. 1, 104 και 105 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατ` ακολουθία των προεκτεθέντων και δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε, η έλλειψη ειδικής πληρεξουσιότητας δεν εμποδίζει την έκδοση μη οριστικής αποφάσεως πριν από τη συμπλήρωσή της, πρέπει να διαταχθεί, σύμφωνα με το άρθρο 254 ΚΠολΔ, η επανάληψη της συζητήσεως στο ακροατήριο, η οποία έχει κηρυχθεί περατωμένη, σε νέα δικάσιμο, προκειμένου να διενεργηθεί, όπως ήδη εκτέθηκε, γραφολογική πραγματογνωμοσύνη και να συμπληρωθεί η προαναφερθείσα έλλειψη της ειδικής πληρεξουσιότητας του ανωτέρω δικηγόρου, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής αποφάσεως.

Διατάσσει την επανάληψη της συζητήσεως της υποθέσεως στο ακροατήριο.

Επιτρέπει στον εκπροσωπούντα τη δεύτερη ενάγουσα δικηγόρο Δημήτριο Καραγιώργο να συμμετάσχει προσωρινά στην παρούσα δίκη και ορίζει προθεσμία τριών (3) μηνών από τη δημοσίευση της παρούσας, προκειμένου αυτός να αποδείξει την ειδική πληρεξουσιότητά του για τη διεξαγωγή της δίκης αυτής, είτε με την προσκομιδή ειδικού πληρεξουσίου, είτε με προφορική δήλωση της δεύτερης ενάγουσας, που θα καταχωρηθεί στα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου αυτού.

Διατάσσει τη διενέργεια γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης, με τη φροντίδα του επιμελέστερου των διαδίκων.

Διορίζει πραγματογνώμονα τη ................. συζ. ................., αναλυτική δικαστική γραφολόγο, κάτοικο Φιλοθέης Αττικής, ................., αριθμ. ..., ΤΚ ....., τηλ. ................., ................. η οποία εμπεριέχεται στον κατάλογο των πραγματογνωμόνων που τηρείται στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού. Η τελευταία, αφού δώσει τον όρκο του πραγματογνώμονα μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την νόμιμη επίδοση της παρούσας αποφάσεως σε αυτήν και αφού λάβει υπόψη της όλα τα στοιχεία της δικογραφίας, καθώς και κάθε στοιχείο που ήθελαν θέσει υπόψη της οι διάδικοι, θα διενεργήσει πραγματογνωμοσύνη, για να αποφανθεί περί του εάν η από 8-8-2002, φερόμενη ως ιδιόγραφη, διαθήκη του ................., έχει γραφεί και υπογραφεί από τον τελευταίο ή άλλο πρόσωπο. Η έκθεση πραγματογνωμοσύνης πρέπει να κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου μέσα σε προθεσμία σαράντα (40) ημερών από την όρκιση της πραγματογνώμονα, από την ίδια ή ειδικώς προς τούτο εξουσιοδοτημένο πρόσωπο και να συνταχθεί έκθεση.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, την 1η Φεβρουαρίου 2010.



Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύτηκε στο ακροατήριο του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στην Αθήνα, στις 10 Φεβρουαρίου 2010, με απόντες τους διάδικους και τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους.



Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ



Ε.Φ.

Ποινική Δικονομία. Μεταβολή κατηγορίας. Χειροτέρευση θέσεως κατηγορουμένου. Παράβαση νόμου περί ναρκωτικών. Κακουργηματική μορφή. Τέλεση κατ΄επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή καθ΄υποτροπή. Ποινική μεταχείριση του δράστη. Διαχρονικό δίκαιο. Διακίνηση ναρκωτικών. Εννοια - στοιχεία.....1/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ-ΠΟΙΝ)

Previous: Αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας ιδιόγραφης διαθήκης. Κήρυξη αυτής κυρίας. Τεκμήριο γνησιότητας μετά την παρέλευση πενταετίας. Πολιτική Δικονομία. Πληρεξουσιότητα. Ειδική πληρεξουσιότητα για προσβολή εγγράφου ως πλαστού. Προθεσμία για συμπλήρωση φέρει το χαρακτήρα μεταγενέστερης έγκρισης. Τάσσει προθεσμία για τη συμπλήρωση. Άκυρη δικαιοπραξία και συνέπειες. Παραίτηση από την αναγνώριση ακυρότητας της διαθήκης. Εκποίηση κληρονομίας. Τύπος...
$
0
0
Κληρονομία από διαθήκη και εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Εγκατάσταση κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα ακινήτων υπό αναβλητική αίρεση. Ορθά το δικάσαν δικαστήριο.....934/2012 ΑΠ
1/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ-ΠΟΙΝ) ( 655133)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Ποινική Δικονομία. Μεταβολή κατηγορίας. Χειροτέρευση θέσεως κατηγορουμένου. Παράβαση νόμου περί ναρκωτικών. Κακουργηματική μορφή. Τέλεση κατ΄επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή καθ΄υποτροπή. Ποινική μεταχείριση..
του δράστη. Διαχρονικό δίκαιο. Διακίνηση ναρκωτικών. Εννοια - στοιχεία. Διακεκριμένη μορφή. Μικρή και μεγάλη διακίνηση - περιουσιακό όφελος. Σε περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών από περισσότερους του ενός δράστες, δεν λαμβάνεται υπόψη το όφελος που απέβλεψε ο κάθε δράστης, αλλά το σύνολο του οφέλους που επιδιώχθηκε από την ίδια πράξη διακίνησης. Ερμηνεία άρθρου 23 ν. 4139/2013. Αναδρομικότητα επιεικέστερου νόμου. Κρίση για τις επιεικέστερες ποινικές διατάξεις. Ποινικοί νόμοι εν μέρει ηπιότεροι και εν μέρει αυστηρότεροι. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εκδικάζει, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, υπόθεση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ΄επάγγελμα, ανεξάρτητα από το εάν η αρχική δίωξη που είχε γίνει υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει εάν το προσδοκώμενο όφελος από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεώς του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, αρκεί να μην επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή.

 

Αριθμός 1/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ B` ΤΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β` Τακτικής Ποινικής Ολομέλειας: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Αικατερίνη Βασιλακόπουλου-Κατσαβριά, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Κωνσταντίνο Τσόλα, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Χρυσούλα Παρασκευά, Βασίλειο Καπελούζο, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη-Εισηγητή, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Γεώργιο Κοντό, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Μαρία Χυτήρογλου, Ειρήνη Καλού, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αλτάνα Κοκκοβού, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Δήμητρα Κοκοτίνη, και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) N. S. του M., κατοίκου ... και ήδη κρατούμενου στις Φυλακές Λάρισας, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Δημήτριο Τσοβόλα και Μιχαήλ Δημητρακόπουλο και 2) A. S. του G., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μιχαήλ Δημητρακόπουλο, περί αναιρέσεως της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενους τους: 1) T. A. του G. και 2) Σ. Α. του Μ..

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή. Οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 1 Νοεμβρίου 2013 και 4 Νοεμβρίου 2013 δύο αιτήσεις αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1311/2013.

Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 1329/2014 απόφαση του Ζ` Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, που παρέπεμψε την υπόθεση στην Β` Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.

Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε τα εξής: Με την υπ` αριθμ. 1329/2014 απόφαση του Ζ` Ποινικού Τμήματος, παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του δικαστηρίου σας, τα εξής ζητήματα που σχετίζονται με συναφείς λόγους αναιρέσεως των N. S. και A. S., και ειδικότερα το εάν :

α) Συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1 του Π.Κ και 23 παρ. 2 του Ν. 4139/2013, ταυτόχρονα δε και ανεπίτρεπτη μεταβολή κατηγορίας και χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου, με συνέπεια να ιδρύονται οι από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχεία Ε, Α και Η Κ.Π.Δ αντίστοιχοι λόγοι αναιρέσεως, η από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που επιλαμβάνεται, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, της εκδίκασης υπόθεσης διακίνησης ναρκωτικών κατ’ επάγγελμα προσθήκη στο σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης του ότι το προσδοκώμενο όφελος του υπαιτίου από την πράξη υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, καίτοι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που είχε εκδικάσει την υπόθεση υπό την ισχύ του άρθρου 23 του Ν. 3459/2006 (Κ.Ν.Ν), δεν είχε διαλάβει οποιαδήποτε σχετική σκέψη περί τούτου, ούτε στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό της απόφασης του, β) συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης και επομένως συγκροτεί τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε του Κ.Π.Δ αναιρετικό λόγο, η παραδοχή ότι στην περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών με την επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 23 του Ν. 4139/2013, δηλαδή της κατ` επάγγελμα τέλεσης και με προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ, το τελευταίο υπολογίζεται μια φορά μόνο και αντιστοιχεί σε όλους τους συμμέτοχους, χωρίς να επιμερίζεται ανάλογα με τον αριθμό τους.

Το άρθρο 7 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος ορίζει ότι "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Εξάλλου με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, αφού ορίζεται με αυτό ότι "Αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Ως ηπιότερος νόμος κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, θεωρείται εκείνος, ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων τους. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Περαιτέρω με το άρθρο 470 εδάφιο α Κ.Π.Δ ορίζεται, ότι "στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάσθηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται". Από τη διάταξη αυτή, η παράβαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον υπό του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η Κ.Π.Δ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκύπτει, ότι τέτοια χειροτέρευση της θέσεως του ασκήσαντος το ένδικο μέσο της εφέσεως κατά της πρωτοβάθμιας καταδικαστικής αποφάσεως επέρχεται είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής του μεταχείρισης, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (νομική χειροτέρευση), η οποία διαπιστώνεται από τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου, όχι όμως και όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής δίωξης που ασκήθηκε, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλει ουσιωδώς την κατηγορία.

Με την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) ορίζεται ότι "με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ τιμωρείται όποιος, μεταξύ των άλλων, αγοράζει, πωλεί ή κατέχει ναρκωτικά, ενώ με το άρθρο 23 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι "με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή είκοσι εννέα χιλιάδων τετρακοσίων δώδεκα (29.412) ευρώ μέχρι πεντακοσίων ογδόντα οκτώ χιλιάδων διακοσίων τριάντα πέντε ευρώ τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22 αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει την χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή χρησιμοποιεί με οποιοδήποτε τρόπο ανήλικα πρόσωπα κατά την τέλεση των παραπάνω πράξεων, ή μετέρχεται κατά την τέλεση των πράξεων αυτών ή προς τον σκοπό διαφυγής του την χρήση όπλων ή οι περιστάσεις τέλεσης μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Ως υπότροπος θεωρείται όποιος έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος εντός της προηγουμένης δεκαετίας ή σε βαθμό πλημμελήματος εντός της προηγουμένης πενταετίας". Εξάλλου με το άρθρο 10 του Ν. 3727/2008 προστέθηκε στον Ν. 3459/2006 (Κ.Ν.Ν) νέο άρθρο ως άρθρο 23 Α, με την παράγραφο 1 του οποίου ορίζεται ότι "οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών, καθώς και στην περίπτωση που αφορά ναρκωτικά τα οποία βλάπτουν τα μέγιστα την υγεία δηλαδή από εκείνα που προβλέπονται στο άρθρο 1, εάν η χρήση τους είτε προκάλεσε σημαντικές βλάβες σε τρίτο πρόσωπο και ειδικότερα τις προβλεπόμενες από το άρθρο 310 Π.Κ. σωματικές βλάβες είτε προκάλεσε τέτοιες σωματικές βλάβες στην υγεία πολλών ατόμων". Με το άρθρο 100 του Ν. 4139/2013 (Φ.Ε.Κ Α 74 /20-3-2013) ορίστηκε ότι από την έναρξη ισχύος του (20-3-2013), καταργείται ο Ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ. 1, 58 και 61 αυτού), εφεξής δε οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών ρυθμίζονται με τις διατάξεις του νόμου αυτού, τα αντίστοιχα άρθρα του οποίου, έχουν ως εξής : Αρθρο 20 "1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση, η πώληση, η αγορά, η προσφορά, η διανομή, η διάθεση, η αποστολή, η παράδοση, η αποθήκευση, η παρακατάθεση, η παρασκευή, η κατοχή ...". Άρθρο 23 παρ. 2 "Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ, β) όταν μετέρχεται κατά την τέλεση των πράξεων αυτών ή προς το σκοπό διαφυγής του τη χρήση όπλων, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2168/1993". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των ως άνω διατάξεων διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, με το άρθρο 23 παρ. 2 του νέου Ν. 4139/2013, για την ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το Ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως εισάγει με την νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο προϋπόθεση, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περίστασης της κατ` επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, για την αυστηρότερη τιμώρησή της, απαιτεί "το προσδοκώμενο όφελος"από την διακίνηση, να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", ρύθμιση σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο. Το προσδοκώμενο όμως όφελος δεν αποτελεί πρόσθετο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης της ιδιαίτερα διακεκριμένης αυτής περίπτωσης διακίνησης ναρκωτικών ή πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 23 παρ. 2 του Ν. 4139/2013, αλλά διευκρίνιση προϋπόθεσης που προϋπήρχε σιωπηρά και στις περιπτώσεις της κατ` επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών των άρθρων 23 και 23Α του Ν. 3459/2006, δοθέντος ότι το στοιχείο του οφέλους αποτελούσε αναπόσπαστο στοιχείο τους, ως άγραφο, τρόπον τινά, στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης (περί των στοιχείων αυτών βλέπετε Χ. Μυλωνόπουλου Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, έκδοση 2007, σελίδα 128), ενόψει του ότι ο σκοπός οφέλους αποτελεί κατά το άρθρο 13 εδάφιο στ του Π.Κ, βασικό στοιχείο της τέλεσης μιας πράξης κατ` επάγγελμα.

Συνεπώς το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που επιλαμβάνεται, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, της εκδίκασης υπόθεσης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα (αγοράς, κατοχής, πώλησης κ.λπ), ανεξάρτητα από τον εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του Ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει και το εάν το προσδοκώμενο όφελος από την διακίνηση, υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της απόφασης του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ. 2 του Ν. 4139/2013, αρκεί να μη επιβάλλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία είναι και μόνο αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθιστά χειρότερη την θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε μεταβάλλει ανεπίτρεπτα την κατηγορία, αφού του δικαστήριο δεν προσθέτει νέα επιβαρυντική περίπτωση, αλλά απλώς διευκρινίζει προϋπόθεση που υπήρχε και πριν, χωρίς να έχει διατυπωθεί ρητά στο γράμμα του 3459/2006. Η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να ερευνήσει το στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους, μόνο όταν είχε ασκηθεί αρχικά ποινική δίωξη και είχε εκδοθεί καταδικαστική απόφαση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο για παράβαση του άρθρου 23Α του Ν. 3459/2006, δηλαδή για διακίνηση μεγάλης ποσότητα ναρκωτικών, δεν στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, ούτε είναι σύμφωνη με την βούληση του νομοθέτη ο οποίος με την προσθήκη αυτή θέλησε να αποκλείσει την καταδίκη σε ισόβια κάθειρξη, σε ποινή δηλαδή δυσανάλογη με την αντικειμενική απαξία της πράξης, στις περιπτώσεις διακίνησης ναρκωτικών πολύ μικρής αξίας, σημειώνοντας στην αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 23 παρ. 2 του Ν. 4139/2013 ότι "η αποκλειστικώς προβλεπόμενη για τις περιπτώσεις αυτές ποινή της ισόβιας κάθειρξης, έγκειται ακριβώς στα στοιχεία της ιδιαίτερης επικινδυνότητας που ενσωματώνουν οι υπαλλακτικά προβλεπόμενες τυποποιήσεις της κατ’ επάγγελμα τέλεσης με αυξημένο οικονομικό όφελος και της χρήσης όπλων με σκοπό την διαφυγή. Ειδικότερα, η επικινδυνότητα του δράστη της περίπτωσης α της παραγ. 2 θα πρέπει να προκύπτει, πέραν της κατ` επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά και από την μεγάλη ποσότητα των διακινούμενων ναρκωτικών, η οποία προσδιορίζεται, για λόγους αντικειμενικότητας και ομοιόμορφης εφαρμογής του νόμου, από το ύψος του οικονομικού οφέλους που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στον δράστη από την διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Ετσι αποφεύγεται η χρήση αόριστων εννοιών όπως λόγου χάριν ο όρος "ιδιαίτερα μεγάλη ποσότητα", που ενέχουν κινδύνους διαφορετικού προσδιορισμού της μεγάλης ποσότητας από διάφορα δικαστήρια ..." .

Συνεπώς, από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4139/2013, προκύπτει ότι ο νομοθέτης θέλησε να οριοθετήσει τις περιπτώσεις μικρής και μεγάλης διακίνησης ναρκωτικών, θεσπίζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο για τον διαχωρισμό τους και την ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, το κριτήριο της αντικειμενικής αξίας και συνακόλουθα του προσδοκώμενου οφέλους, καταργώντας το κριτήριο της μεγάλης ποσότητας που υπήρχε στο άρθρο 23 Α του Ν. 3459/2006, το οποίο έκρινε ότι ήταν αόριστο και μπορούσε να ερμηνευθεί διαφορετικά από κάθε δικαστήριο και όχι να αποκλείσει την περίπτωση της ποινής της ισόβιας κάθειρξης στις περιπτώσεις κατ` επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών σημαντικής αξίας, ανεξάρτητα από το εάν αυτές είχαν χαρακτηρισθεί υπό τη ισχύ του νόμου ως μεγάλες ή όχι. Η ex lege οριοθέτηση της μικρής από την μεγάλη διακίνηση ναρκωτικών, με κριτήριο το σκοπούμενο περιουσιακό όφελος, απαντά και στο δεύτερο των ερωτημάτων που τίθενται εν προκειμένω. Ειδικότερα το περιουσιακό όφελος, δεν ανήκει στην κατηγορία των προσωποπαγών εννόμων αγαθών, και συνακόλουθα δεν μπορεί να συνδεθεί με συγκεκριμένα πρόσωπα (βλ σχετικ. Χ .Μυλωνόπουλου. Εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα, σελίδα 100).

Συνεπώς σε περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών από περισσότερους του ενός δράστες, δεν λαμβάνεται υπόψη το όφελος που απέβλεψε ο κάθε δράστης, αλλά το σύνολο του οφέλους που επιδιώχθηκε από την ίδια πράξη διακίνησης. Η ερμηνεία αυτή είναι σύμφωνη και με την λογική των πραγμάτων, αφού δεν είναι δυνατόν ο νομοθέτης να απέβλεπε στο όφελος κάθε δράστη ατομικά, υποχρεώνοντας τον εφαρμοστή του νόμου να διεισδύσει σε εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών, ως προς την διανομή του, οι οποίες και δυσαπόδεικτες είναι και επιτρέπουν την περιγραφή του νόμου με τον τεμαχισμό του οφέλους ανάλογα με τις επιδιώξεις των δραστών. Υπέρ της αποδοχής της άποψης αυτής συνηγορεί και το ότι έτσι η εδική υπόσταση του εγκλήματος παραμένει σταθερή, ανεξάρτητα από τον αριθμό των δραστών, αφού το σκοπούμενο περιουσιακό όφελος από την διακίνηση προσδιορίζεται από τον ίδιο τον νομοθέτη, και όχι από τον εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος για την εξεύρεσή του θα έπρεπε να πολλαπλασιάζει κάθε φορά τον αριθμό 75.000 επί τον αριθμό των δραστών, κάτι το οποίο ασφαλώς δεν θέλησε ο νομοθέτης, ούτε προκύπτει το τοιούτο από το γράμμα του νόμου.

Με την ερμηνεία αυτή του οφέλους άλλωστε συντάχθηκε και η νομολογία του δικαστηρίου σας, όταν με βάση την νομοθετική μεταρρύθμιση που έγινε αρχικά με τον Ν 2408/1996 και στη συνέχεια με τον Ν. 2721/1999, ορισμένα εγκλήματα περί τα υπομνήματα και τα περιουσιακά δίκαια, κατετάγησαν στην κατηγορία των κακουργημάτων ή των πλημμελημάτων, με αποκλειστικό κριτήριο την χρηματική αποτίμηση της ζημίας ή του προσδοκώμενου οφέλους. Ειδικότερα με την υπ` αριθμ. 509/2000 απόφαση του δικαστηρίου σας, είχε κριθεί ότι για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της χρήσης πλαστού εγγράφου με βάση το σκοπούμενο όφελος του υπαιτίου ή την βλάβη του παθόντος (ανώτερου των 25.000.000 δραχμών), λαμβανόταν υπόψη το όφελος που επιδιώχθηκε ή η βλάβη που προκλήθηκε από την χρήση του πλαστού εγγράφου συνολικά, ανεξάρτητα από τον αριθμό των αυτουργών ή των παθόντων. Την απόφαση αυτή ακολούθησε σειρά άλλων αποφάσεων, όπως οι 632/2002, 1995/2004 και 1344/2006, με συνέπεια να έχει δημιουργηθεί σχετικά με το ζήτημα αυτό, πάγια σχεδόν νομολογία.

Κατ` ακολουθία των προεκτεθέντων, πρέπει οι παραπεμφθέντες στην Τακτική ολομέλεια του Δικαστηρίου Σας, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως του N. S. και πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως της A. S., κατά της υπ` αριθμ. 2584/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με τους οποίους οι ως άνω παραπονούνται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπέρβαση εξουσίας και απόλυτη ακυρότητα, οι οποίοι (λόγοι) απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι από την πλειοψηφήσασα γνώμη της υπ αριθμ. 1329/2014 απόφασης του Ζ` ποινικού τμήματος, να απορριφθούν επίσης ως ουσιαστικά αβάσιμοι.

Για τους λόγους αυτούς Προτείνω: Να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι οι παραπεμφθέντες στην Τακτική ολομέλεια του Δικαστηρίου Σας, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως του N. S. και πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως της A. S., κατά της υπ` αριθμ. 2584/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπέρβασης εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Εισάγονται στη Β` Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ν. 1756/1988) και 3 παρ. 2 ν. 3810/1957 οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε`, Η` Κ.Π.Δ.) πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε`, Η` Α` Κ.Π.Δ.) πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G. για αναίρεση της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την υπ` αριθμ. 1329/2014 απόφαση του Ζ` Ποινικού Τμήματος, επειδή το ζήτημα περί εφαρμογής ή μη του άρθρου 23 παρ. 2 εδ. α` περ. β` ν. 4139/2013 σε υπόθεση που είχε εκδικασθεί σε πρώτο βαθμό υπό την ισχύ του άρθρου 23 ν. 3459/2006 ελήφθη με πλειοψηφία μιας ψήφου.

Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος: "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ: "1. Ουδείς δύναται να καταδικασθή διά πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ` ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλει αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε και επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετo κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος". Κατά το άρθρο 15 του ΔΣΑΠΔ του ΟΗΕ, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997: "Κανείς δεν καταδικάζεται για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες δεν ήταν αξιόποινες κατά το εσωτερικό ή το διεθνές δίκαιο τη στιγμή της διάπραξής τους. Επίσης δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνην που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν". Κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξεως μέχρι το χρόνο της αμετακλήτου εκδικάσεως της υποθέσεως, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, με βάση το αποδιδόμενο σ` αυτόν έγκλημα, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Σύμφωνα δε α) με την αρχή της νομιμότητας (άρθρο 7 του Σ.), β) με την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Σ.) και γ) με το προαναφερθέν άρθρο 15 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που έχει, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, υπερνομοθετική τυπική ισχύ, καθιερώνεται η αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που έχει δεχθεί ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Εξάλλου, από τη διάταξη του αριθ. 510 παρ. 1 στοιχ. Η` του ΚΠΔ θεσπίζεται ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίδει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας εμφανίζεται υπό την θετική και αρνητική μορφή. Θετική υπέρβαση υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας απεφάσισε για ζήτημα που δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 470 εδ. α` του ΚΠΔ, επί ενδίκου μέσου, που ασκήθηκε εναντίον καταδικαστικής απόφασης, από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν επιτρέπεται να γίνει χειρότερη η θέση του, ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, και δη είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής μεταχειρίσεως αυτού, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ή αν καταδικάζεται για πράξη για την οποία δεν είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε είχε καταδικασθεί στον πρώτο βαθμό (νομική χειροτέρευση), διαπιστούμενη με τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ένδικου μέσου. Ωστόσο, δεν υφίσταται υπέρβαση εξουσίας, όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη, ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής διώξεως που έχει ασκηθεί, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλλει ουσιωδώς την κατηγορία. Κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 περ. β, ζ του ν. 1729/1987, όπως κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 20 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, αγοράζει, αποθηκεύει, κατέχει ή πωλεί σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά". Κατά τις διατάξεις των άρθρων 23 και 23Α του ν. 1729/1987, όπως το πρώτο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 και κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 23 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και το δεύτερο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, με τίτλο "επιβαρυντικές περιστάσεις", ο οποίος ισχύει από 18-12-2008, ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή ..." (23). "Οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών" (23Α). Οι πράξεις που αποδίδονται στους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους ανάγονται στο χρονικό διάστημα από τον Οκτώβριο 2007 έως τον Ιούνιο 2008, σε χρόνο δηλαδή κατά τον οποίο δεν είχε προστεθεί το άρθρο 23Α ν. 3459/2006, και για το λόγο αυτό η ποινική δίωξη που ασκήθηκε και η κατηγορία που απαγγέλθηκε σε βάρος τους αφορούσε την παράβαση των άρθρων 20 και 23 ν. 3459/2006, για παράβαση δε των άρθρων αυτών καταδικάσθηκαν αμφότεροι με την 2423/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών. Όμως, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως (14-6-2013) είχε ήδη εκδοθεί ο νέος νόμος περί ναρκωτικών 4139/2013, με το άρθρο 100 του οποίου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013) καταργείται ο ανωτέρω ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ. 1, 58 και 61 αυτού) και ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών με νέες διατάξεις. Ειδικότερα, διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς και τίθενται, όπως παρακάτω: "Άρθρο 20. Διακίνηση ναρκωτικών. 1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, ... η πώληση, η αγορά, ..., η κατοχή, ..., η πώληση νοθευμένων ειδών μονοπωλίου ναρκωτικών ουσιών, ... 3. Αν περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών συντρέχει μόνο ένα έγκλημα διακίνησης. Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των επί μέρους πράξεων διακίνησης, το είδος, η συνολική ποσότητα και η καθαρότητα του ναρκωτικού, καθώς και η βαρύτητα των σχετικών επιπτώσεων στην υγεία .... Άρθρο 23 παρ. 2: Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα των δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, ενόψει της εκδόσεως της Αποφάσεως - Πλαισίου 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της ΕΕ, που προτείνει ποινικές κυρώσεις για τα βασικά εγκλήματα διακινήσεως ναρκωτικών αισθητά χαμηλότερες από τις αντίστοιχες της ελληνικής νομοθεσίας, θέλοντας να περιορίσει τον μεγάλο αριθμό ισοβιτών στην Ελλάδα και επισημαίνοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου ν. 4139/2013 ότι το ποσοστό κρατουμένων στις ελληνικές φυλακές με καταδίκες για ναρκωτικά ανέρχεται σε 40% περίπου και συνιστά κύριο αίτιο υπερφορτώσεως των ελληνικών φυλακών, σε σύγκριση με άλλες χώρες της ΕΕ (βλ. εισηγητική έκθεση νέου νόμου 4139/2013), με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013 για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν ως άνω χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ` επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη ποινή (με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία πρόσθετη προϋπόθεση και όχι ως επιβαρυντική περίσταση, "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ` επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως συνδρομή επί πλέον της κατ` επάγγελμα τελέσεως, σωρευτικά, ως πρόσθετου όρου, όχι της μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρθρο 23Α ν. 3459/2006, που καταργεί), -η οποία κατά την εισηγητική έκθεση κρίνεται αόριστη έννοια-, αλλά του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια ή ενέργειας με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους.

Από όλα τα παραπάνω συνάγονται περαιτέρω τα ακόλουθα:

Στις περιπτώσεις στις οποίες καθένας από τους συγκρινόμενους ποινικούς νόμους είναι εν μέρει ηπιότερος και εν μέρει αυστηρότερος από τον άλλο ως προς την επιβλητέα ποινή, ο δικαστής κατ` άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ θα πρέπει να επιβάλει ποινή και να κάνει επιμέτρηση και τελικά να εφαρμόσει αυτόν που οδηγεί στη μικρότερη επιβλητέα ποινή. Σε περίπτωση δε που ο νέος νόμος προβλέπει ως προϋπόθεση επιβολής της ποινής ορισμένο όρο, νέο ή πρόσθετο, ή σωρευτικά νέα επιβαρυντική περίσταση, που δεν απαιτούσε ο προγενέστερος, κατά μεν τη συζήτηση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, θα εφαρμοστεί οπωσδήποτε ο νεότερος νόμος και το δικαστήριο, (όπως και το δικαστικό συμβούλιο παραπομπής σε δίκη), μπορεί να εφαρμόσει τον ήδη ισχύοντα κατά την εκδίκαση νεότερο νόμο και να προσθέσει το νέο ή πρόσθετο όρο ή την επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του κατηγορουμένου, αν συντρέχουν στην ουσία. Ειδικότερα, υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών ήταν αναγκαία η κατ` επάγγελμα τέλεση της πράξεως ή η διακίνηση μεγάλης ποσότητας. Μετά όμως την κατάργηση των άρθρων 23 και 23Α ν. 3459/2006 με το άρθρο 100 ν. 4139/2013 και την αντικατάστασή τους με το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 για την επιβολή της ως άνω ποινής δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διακινεί ναρκωτικά κατ` επάγγελμα, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός από τη διακίνηση υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Η διάταξη, δηλαδή, του άρθρου 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, κατά το μέρος αυτής, με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών, δηλαδή, εκτός από την κατ` επάγγελμα τέλεση της πράξεως και το συνολικό προσδοκώμενο όφελος των 75.000 ευρώ, είναι ευνοϊκότερη των προηγούμενων ρυθμίσεων και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη εφαρμογής της ως προς την περιοριστική της ελευθερίας ποινή. Τούτο δε, γιατί ο νέος νόμος προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη ρύθμιση δεν προβλέπονταν ποσοτικά όρια.

Συνεπώς, πράξεις διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκαν κατ` επάγγελμα προ της ισχύος του ν. 4139/2013 και είχαν προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ διατηρούν και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς το χαρακτήρα της διακεκριμένης περίπτωσης διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών και τη δυνατότητα επιβολής της ποινής της ισοβίου καθείρξεως (πρβλ. Ολομ. ΑΠ 5/2008 για ανάλογο ζήτημα χρηματικού οφέλους).

Κατά συνέπεια, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εκδικάζει, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, υπόθεση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, ανεξάρτητα από το εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει εάν το προσδοκώμενο όφελος από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει το ποσόν των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεώς του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, αρκεί να μην επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία και μόνο είναι αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθίσταται χειρότερη η θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε να μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα η κατηγορία, αφού το δικαστήριο δεν προσθέτει ούτε νέα προϋπόθεση του αξιοποίνου ούτε νέα επιβαρυντική περίσταση, αλλά απλώς διευκρινίζει το προσδοκώμενο όφελος, που έτσι και αλλιώς ενυπάρχει στην έννοια της κατ` επάγγελμα τελέσεως του εγκλήματος της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών. Η αντίθετη εκδοχή, σύμφωνα με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να ερευνήσει το στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους, μόνο όταν είχε ασκηθεί αρχικά ποινική δίωξη και είχε εκδοθεί καταδικαστική απόφαση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο για παράβαση του άρθρου 23Α ν. 3459/2006, δηλαδή για διακίνηση μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών, δεν στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, ούτε είναι σύμφωνη με τη βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με την προσθήκη αυτή θέλησε να αποκλείσει την καταδίκη στην ποινή της ισοβίου καθείρξεως, σε ποινή δηλαδή (θεωρούμενη από το Νομοθέτη) δυσανάλογη με την αντικειμενική απαξία της πράξεως, στις περιπτώσεις διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών μικρής αξίας. Μάλιστα δε στην αιτιολογική έκθεση για το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 αναφέρονται κατά λέξιν τα ακόλουθα: "Η αποκλειστικώς προβλεπομένη για τις περιπτώσεις αυτές ποινή της ισόβιας κάθειρξης έγκειται ακριβώς στα στοιχεία της ιδιαίτερης επικινδυνότητας που ενσωματώνουν οι υπαλλακτικά προβλεπόμενες τυποποιήσεις της κατ` επάγγελμα τέλεσης με αυξημένο οικονομικό όφελος και της χρήσης όπλων με σκοπό την διαφυγή ... Ειδικότερα, η επικινδυνότητα του δράστη της περίπτωσης α` της παρ. 2 θα πρέπει να προκύπτει, πέραν της κατ` επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά και από τη μεγάλη ποσότητα των διακινούμενων ναρκωτικών, η οποία προσδιορίζεται, για λόγους αντικειμενικότητας και ομοιόμορφης εφαρμογής του νόμου, από το ύψος του οικονομικού οφέλους που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στο δράστη από τη διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Έτσι αποφεύγεται η χρήση αόριστων εννοιών, όπως λόγου χάριν ο όρος "ιδιαίτερα μεγάλη ποσότητα", που ενέχουν κινδύνους διαφορετικού προσδιορισμού της μεγάλης ποσότητας από τα δικαστήρια ...".

Συνεπώς, και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4139/2013 προκύπτει ότι ο Νομοθέτης θέλησε να οριοθετήσει τις περιπτώσεις μικρής και μεγάλης ποσότητας διακινούμενων ναρκωτικών ουσιών, θεσπίζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο για το διαχωρισμό τους και την ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, αυτό της αξίας των ναρκωτικών και συνακόλουθα του προσδοκώμενου οφέλους από τη διακίνησή τους, καταργώντας το κριτήριο της "μεγάλης ποσότητας"που υπήρχε στο άρθρο 23Α Ν. 3459/2006, το οποίο θεώρησε ότι ήταν αόριστο και μπορούσε να ερμηνευθεί διαφορετικά από κάθε δικαστήριο, και όχι να αποκλείσει την περίπτωση της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στην περίπτωση της κατ` επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών σημαντικής αξίας, ανεξάρτητα από το εάν είχαν χαρακτηρισθεί οι οικείες ποσότητες υπό την ισχύ του προηγούμενου νόμου μεγάλες ή όχι.

Περαιτέρω, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών διαπράττεται από περισσότερους από έναν δράστες "από κοινού", το προσδοκώμενο όφελος, το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, θα προσδιορισθεί μια φορά και θα αντιστοιχεί σε όλους μαζί τους δράστες, (ανεξάρτητα από τη μορφή της συμμετοχής εκάστου και ανεξάρτητα πόσοι εξ αυτών είναι γνωστής ταυτότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και πόσοι εξ αυτών έχουν συλληφθεί ή έχουν παραπεμφθεί σε δίκη), χωρίς το όφελος να επιμερίζεται μεταξύ τους. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε άτοπα αποτελέσματα, αφού, για να εμπίπτουν όλοι οι δράστες στην εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, θα έπρεπε το συνολικό ποσό του οφέλους να υπερβαίνει το γινόμενο του ποσού των 75.000 ευρώ επί τον αριθμό των δραστών. Πέραν τούτου, ο εφαρμοστής του δικαίου θα ήταν υποχρεωμένος να διεισδύει στις εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών ως προς τη διανομή του οφέλους, οι οποίες, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και λογικής, είναι άδηλες έναντι των τρίτων και δικαστικώς αναπόδεικτες.

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (7-6-2013) είχε ήδη δημοσιευθεί ο ν. 4139/2013, με τον οποίο καταργήθηκε στο σύνολό του ο ν. 3459/2006, με τις εξαιρέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω, και ρυθμίσθηκαν οι παραβάσεις διακινήσεως ναρκωτικών με νέες διατάξεις, και εκτέθηκαν ήδη παραπάνω αυτές που ενδιαφέρουν την ένδικη υπόθεση. Πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ο πρώτος κατηγορούμενος και ήδη πρώτος αναιρεσείων προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί μη εφαρμογής νόμου που δεν ίσχυε πριν την τέλεση της πράξεως και περί εφαρμογής του νεότερου επιεικέστερου νόμου. Ειδικότερα, ισχυρίσθηκε ότι δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην περίπτωσή του η διάταξη του άρθρου 23 ν. 3459/2006, εφόσον καταργήθηκε, ούτε όμως και να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α` ν. 4139/2013, εφόσον με αυτήν διαπλάσσεται ένα νέο αδίκημα, αυτό της κατ` επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών με προσδοκώμενο όφελος άνω των 75.000 ευρώ, για το οποίο δεν του είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε του απαγγέλθηκε κατηγορία, ούτε ως επιβαρυντική περίσταση προστέθηκε το στοιχείο αυτό κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, αφού άλλωστε δεν είχε ψηφισθεί τότε ο νεότερος νόμος 4139/2013, και κατά συνέπεια η συμπεριφορά του εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του βασικού εγκλήματος του άρθρου 20 του νέου νόμου, που τιμωρεί την πράξη της διακινήσεως με ποινή καθείρξεως 8 - 20 έτη και χρηματική ποινή μέχρι 300.000 ευρώ. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό ως μη νόμιμο, γιατί δέχθηκε ότι ναι μεν ο ν. 4139/2013 είναι πράγματι επιεικέστερος, εφόσον για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως απαιτεί πλέον της κατ` επάγγελμα τελέσεως της πράξεως και την προσδοκία οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, πλην όμως στην προκειμένη περίπτωση δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι το συνολικό (επιτευχθέν και προδοκώμενο) όφελος από τη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών ανερχόταν σε 85.240 ευρώ, που υπερβαίνει το υπό του νόμου τασσόμενο όριο των 75.000 ευρώ.

Κατ` ακολουθίαν των όσων προεκτέθηκαν στις μείζονες σκέψεις και σε συνδυασμό με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ορθά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου ποινική διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α` ν. 4139/2013, ως ευμενέστερη εκείνης του άρθρου 23 ν. 3459/2006, με βάση την οποία είχε ασκηθεί σε βάρος των κατηγορουμένων ποινική δίωξη για αγορά, κατοχή και πώληση ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα και κατ` εξακολούθηση, και δεν κατέστησε με την κρίση του αυτή χείρονα τη θέση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων, και συνακόλουθα δεν προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, και επομένως οι με την 1329/2014 απόφαση του Ζ` Τμήματος παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` και Η` Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε`, Η` και Α` Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G., με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη 2584/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, είναι αβάσιμοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει τους πρώτο και δεύτερο λόγους της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και τους πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G. για αναίρεση της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Ναρκωτικά. Τοξικομανείς. Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις. Νόμος 4139/2013 - επιεικέστερος ποινικός νόμος. Νομικός χαρακτηρισμός πράξης ως πλημμελήματος ή κακουργήματος. Καταδίκη για αγορά και κατοχή ναρκωτικών ουσιών κατ΄ επάγγελμα και καθ΄υποτροπή από τοξικομανή. Πραγματικά περιστατικά. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι.....39/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ)

$
0
0
Κληρονομία από διαθήκη και εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 1799 ΑΚ. Εγκατάσταση κληρονόμου στην ψιλή κυριότητα ακινήτων υπό αναβλητική αίρεση. Ορθά το δικάσαν δικαστήριο.....934/2012 ΑΠ
39/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ) ( 643238)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Ναρκωτικά. Τοξικομανείς. Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις. Νόμος 4139/2013 - επιεικέστερος ποινικός νόμος. Νομικός χαρακτηρισμός πράξης ως πλημμελήματος ή κακουργήματος. Καταδίκη για αγορά και κατοχή..
ναρκωτικών ουσιών κατ΄ επάγγελμα και καθ΄υποτροπή από τοξικομανή. Πραγματικά περιστατικά. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Ελλειψη αιτιολογίας. Επιβαρυντικές περιστάσεις. Επιεικέστερος ποινικός νόμος ο ν. 4139/2013. Υποτροπή. Ο νεότερος νόμος αξιώνει για την ύπαρξη της υποτροπής να μην έχει κριθεί εξαρτημένος. Κατ΄επάγγελμα τελετή. Για αυτήν αξιώνει την πρόσθετη προϋπόθεση του προσδοκώμενου οφέλους των 75.000 €. Αναιρεί εν μέρει την υπ΄αριθ. 13-14/8-1/2013 απόφαση του Πεντ. Εφ. Θεσ/κης μόνο κατά τις διατάξεις περί συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ΄επάγγελμα και της καθ΄υποτροπή τελέσεως. Απορρίπτει κατά τα λοιπά αναίρεση.

 

Αριθμός 39/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Γεωργέλλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Βασιλάκη-Εισηγήτρια, Χρυσούλα Παρασκευά , Μαρία Γαλάνη-Λεοναρδοπούλου και Αρτεμισία Παναγιώτου , Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Νοεμβρίου 2014, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου Δασούλα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος- κατηγορουμένου Μ. Κ. του Ι., κατοίκου ......, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, Ιωάννη Καραγκούνη για αναίρεση της υπ` αριθ. 13-14/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ` αριθμ. πρωτ. 4888/3-7-2013 αίτηση αναιρέσεως και στους από 16 Οκτωβρίου 2014 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 871/2013.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: 1) να απορριφθούν ως απαράδεκτοι οι πρόσθετοι λόγοι του κατηγορουμένου, 2) να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και μόνο κατά τις διατάξεις της περί συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή τελέσεως των πράξεων της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών, καθώς και ως προς τη διάταξη της περί επιβολής στον αναιρεσείοντα ποινής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την 13-14/2013 απόφαση του καταδίκασε τον αναιρεσείοντα σε ποινή κάθειρξης επτά (7) ετών και χρηματική ποινή 5000 ευρώ, για την αξιόποινη πράξη της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή ως τοξικομανής. Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησε ο αναιρεσείων νομοτύπως και εμπροθέσμως την κρινόμενη αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως, η οποία πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή καινά ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της. Αντίθετα, οι από 16-10-2014 πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως, είναι απαράδεκτοι και απορριπτέοι, διότι δεν κατατέθηκαν, σύμφωνα με το άρθρο 509 παρ. 2 ΚΠΔ, δεκαπέντε τουλάχιστον ημέρες πριν από την ορισμένη για τη συζήτηση της αναιρέσεως ημέρα. Συγκεκριμένα, το έγγραφο των πρόσθετων λόγων αναιρέσεως κατατέθηκε στον αρμόδιο Γραμματέα του Αρείου Πάγου στις 20-10-2014 όπως προκύπτει από τη σχετική έκθεση καταθέσεως και η ημερομηνία συζητήσεως της αναιρέσεως είχε ορισθεί για τις 4-11-2014. Δηλαδή αυτοί (πρόσθετοι λόγοι) κατατέθηκαν εκπρόθεσμα, ήτοι δεκατέσσερις (14) ημέρες πριν τη συζήτηση, καθόσον η ημέρα της καταθέσεως των προσθέτων λόγων και αυτή της συζητήσεως της αναιρέσεως δεν λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της προθεσμίας (ΑΠ 109/2011, ΑΠ 331/98).

Η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του Κ.Π.Δ, όταν αναφέρονται σε αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Η επιβαλλόμενη από τις άνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στις επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως είναι αυτές που αναφέρονται στο άρθρο 23 του ΚΝΝ και να περιλαμβάνει ειδικότερα, έκθεση των πραγματικών περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στην έννοια τους. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δίκασαν Πενταμελές Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, κατά λέξη τα εξής: "Στην αστυνομική διεύθυνση Θεσσαλονίκης περιήλθαν πληροφορίες για τον κατηγορούμενο ότι διακινεί μεγάλες ποσότητες ναρκωτικών και γι` αυτό το λόγο οι αστυνομικοί τον έθεσαν υπό παρακολούθηση. Στις 5-8-2008 τον είδαν να παίρνει πολλά μέτρα προφύλαξης και έτσι αποφάσισαν να τον ελέγξουν. Κατά τον νομότυπο έλεγχο βρήκαν να κατέχει α) δύο (2) μικροδέματα κοκαΐνης βάρους (0,8) και (0,9) γραμμαρίων αντίστοιχα, που ανακαλύφθηκαν σε σωματική έρευνα κατά τη σύλληψη του, στη συμβολή των οδών ... και ... στο ..., β) τρία (3) δέματα ηρωίνης βάρους (146), (250) και (290) γραμμαρίων αντίστοιχα, ένα (1) δέμα κοκαΐνης βάρους (48) γραμμαρίων, ένα μικροδέμα κοκαΐνης βάρους (0,4) γραμμαρίων και δύο (2) δέματα κάνναβης σε φούντα βάρους (157) και (647) γραμμαρίων στην οικία του επί της οδού ... στο ..., ήτοι κατείχε συνολική ποσότητα κοκαΐνης βάρους (50,1) γραμμαρίων, συνολική ποσότητα ηρωίνης βάρους (686) γραμμαρίων και συνολική ποσότητα κάνναβης βάρους (804) γραμμαρίων. Τις ανωτέρω δε ναρκωτικές ουσίες, που αγόρασε σε μη εξακριβωθέντα τόπο και σε μη εξακριβωθείσα ημέρα του Αυγούστου του έτους 2008, αντί τιμήματος μη εισέτι εξακριβωθέντος, από άγνωστο άτομο, ενόψει της ποσότητας, αλλά και της κατανομής τους σε επιμέρους δέματα προς περαιτέρω διάθεση, αγόρασε και κατείχε όχι για δική του χρήση, αλλά με σκοπό την εντεύθεν παράνομη εμπορία και καθ` οιονδήποτε τρόπο διακίνηση ναρκωτικών. Επίσης αποδείχθηκε ότι στις ανωτέρω πράξεις της κατοχής και αγοράς ναρκωτικών ουσιών ο κατηγορούμενος προέβη κατ` επάγγελμα, καθόσον από την υποδομή που είχε διαμορφώσει προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος από τη διάπραξη των συγκεκριμένων εγκλημάτων, ενόψει της ιδιάζουσας ευχέρειας με την οποία, καίτοι άνεργος, προμηθεύτηκε τις ανωτέρω ποσότητες ναρκωτικών ουσιών υπό συνθήκες οργάνωσης, προπαρασκευής και ετοιμότητας, απέκρυπτε δε αδίστακτα στην οικία του και, αφού κατένειμε μεθοδικά σε επιμέρους συσκευασίες προς περαιτέρω διάθεση, πωλούσε συστηματικά σε τρίτους, με παντελή απουσία ηθικών αναστολών και μόνο κίνητρο το παράνομο κέρδος προς βιοπορισμό από την εμπορία ναρκωτικών, έχοντας ήδη συγκεντρώσει εκ της εμπορίας ναρκωτικών το ποσό των τριών χιλιάδων οκτακοσίων πενήντα (3.850,00) ευρώ που ευρέθη κατά τη σύλληψη του. Ακόμη αποδείχθηκε ότι ης ανωτέρω πράξεις της κατοχής και της αγοράς ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, τέλεσε καθ` υποτροπή, ενώ δηλαδή είχε ήδη καταδικασθεί αμετάκλητα για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος εντός της προηγούμενης δεκαετίας, καθόσον δυνάμει της με αριθμό 46/24-2-2005 αμετάκλητης απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης, καταδικάσθηκε εντός της προηγούμενης δεκαετίας σε φυλάκιση τριών (3) ετών, για τις κακουργηματικές πράξεις της κατοχής, καλλιέργειας και συγκομιδής ναρκωτικών ουσιών από τοξικομανή. Τέλος αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος κατά το χρόνο τέλεσης των προαναφερόμενων αδικημάτων είχε, όπως δέχθηκε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, την ιδιότητα του τοξικομανούς.

Επομένως πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος ως τοξικομανής για τα αδικήματα της κατοχής και αγοράς ναρκωτικών ουσιών, κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή που αποδίδονται σύμφωνα με το κατηγορητήριο και το διατακτικό της παρούσας."Με βάση τις παραπάνω παραδοχές όσον αφορά τη συνδρομή στο πρόσωπο του κατηγορουμένου της επιβαρυντικής περίστασης της κατ επάγγελμα τελέσεως των προαναφερόμενων παραβάσεων του νόμου περί ναρκωτικών ήτοι της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή, ως τοξικομανής, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος και οι οποίες προβλέπονται και τιμωρούνται από τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ 1 περ ζ,2,23,30 παρ 1, 4β του Ν.3459/2006 (ΚΝΝ) το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και τα οποία στηρίζουν την κρίση του για τη συνδρομή της περιστάσεως αυτής. Ειδικότερα αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία δικαιολογείται η κρίση του Δικαστηρίου ως προς την κατ` επάγγελμα τέλεση των άνω αδικημάτων και χαρακτηριστική ως προς τούτο είναι η πιο κάτω περικοπή του αιτιολογικού η οποία έχει επί λέξει ως εξής: "από την υποδομή που είχε διαμορφώσει προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος από τη διάπραξη των συγκεκριμένων εγκλημάτων ,ενόψει της ιδιάζουσας ευχέρειας με την οποία καίτοι άνεργος προμηθεύτηκε τις αναφερόμενες ποσότητες ναρκωτικών υπό συνθήκες οργάνωσης, προπαρασκευής και ετοιμότητας απέκρυπτε δε αδίστακτα στην οικία του και αφού κατένειμε μεθοδικά σε επιμέρους συσκευασίες προς περαιτέρω διάθεση πωλούσε συστηματικά σε τρίτους, με μόνο κίνητρο το παράνομο κέρδος προς βιοπορισμό από την εμπορία ναρκωτικών έχοντας ήδη συγκεντρώσει εκ της εμπορίας ναρκωτικών το ποσό των τριών χιλιάδων οκτακοσίων πενήντα (3850,00) ευρώ...". Περαιτέρω, όσον αφορά τις παρακάτω αιτιάσεις 1) την αιτίαση ότι η προσβαλλομένη έχει αντιφατική αιτιολογία εκ του λόγου ότι ενώ δέχθηκε πως τις προηγούμενες ημέρες αγόρασε τις ναρκωτικές ουσίες με σκοπό την περαιτέρω διάθεση αυτών στην οποία ωστόσο δεν προέβη, ταυτόχρονα δέχεται ότι τα χρήματα που βρέθηκαν στην οικία του προέρχονταν από την πώληση ναρκωτικών ουσιών, ενώ αυτά ήταν χρήματα του πατέρα του από τη σύνταξη του, είναι αβάσιμη, καθόσον στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως. Και τούτο διότι από το αιτιολογικό της προσβαλλομένης καθίσταται σαφές ότι το ποσό των 3850 ευρώ δεν συνδέεται με τα ναρκωτικά τα οποία αγόρασε και κατείχε κατά το χρόνο σύλληψης του, την 5-8-2008, αλλά συνέχεται με την κατ` επάγγελμα τέλεση των πράξεων της πώλησης ναρκωτικών ουσιών, ενόψει και της παλαιότερης καταδίκης του με την υπ` αριθμ. 46/24-2-2005 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης για καλλιέργεια και συγκομιδή ναρκωτικών ουσιών και 2) την αιτίαση ότι δεν προκύπτει με σαφήνεια με ποιόν τρόπο το δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι προέβαινε συστηματικά στην πώληση ναρκωτικών με μόνο κίνητρο το παράνομο κέρδος από την εμπορία, ενώ δέχθηκε ότι είναι τοξικομανής, είναι απαράδεκτη διότι υπό την επίφαση της ασαφούς αιτιολογίας πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ 1Δ` ΚΠΔ μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας σε σχέση με την αποδοχή της συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ` επάγγελμα τέλεσης των παραβάσεων του νόμου περί ναρκωτικών, πρέπει να απορριφθεί, ως κατ` ουσίαν αβάσιμος. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ. ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της αποφάσεως που προσβάλλεται, μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά την αξιόποινη πράξη ή και την επιβληθείσα ποινή κύρια ή παρεπόμενη, το δικαστήριο, εφαρμόζει αυτεπάγγελτα, κατ` άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξεως έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας (ολ ΑΠ 3/1995). Ως ηπιότερος νόμος κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ θεωρείται εκείνος, ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις δηλαδή με την εφαρμογή, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ` αυτές. Εάν από τη σύγκριση προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο απ` όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά ο νεότερος επιεικέστερος. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν.3459/2006 (ΚΝΝ) "με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ τιμωρείται όποιος αγοράζει ή κατέχει ναρκωτικά ενώ κατά το άρθρο 23 του ίδιου νόμου "με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή είκοσι εννέα χιλιάδων τετρακοσίων δώδεκα (29412) ευρώ μέχρι πεντακοσίων ογδόντα οκτώ χιλιάδων διακοσίων τριάντα πέντε ευρώ τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20,21 και 22 αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια .. Ως υπότροπος θεωρείται όποιος έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος εντός της προηγουμένης δεκαετίας ή σε βαθμό πλημμελήματος εντός της προηγουμένης πενταετίας." . Εξάλλου κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 4 του άρθρου 30 του ΚΝΝ 1. Όσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του νόμου αυτού. 4. Δράστης, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1, αν είναι υπαίτιος τέλεσης: α.... β. Των πράξεων του άρθρου 20 παρ. 1 περιπτώσεις β`, στ`, ζ`, η`, ι`, και ιβ` τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή πεντακοσίων ενενήντα (590) έως δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ και αν συντρέχει διακεκριμένη περίπτωση του άρθρου 21 ή επιβαρυντική περίσταση "των άρθρων 23 και 23Α"τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή οκτακοσίων ογδόντα (880) έως εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ. Με τις διατάξεις του νεότερου νόμου 4139/2013 ορίζονται τα παρακάτω στα αντίστοιχα άρθρα αυτού. Άρθρο 20 Διακίνηση ναρκωτικών 1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση, η πώληση, η αγορά, η προσφορά, η διανομή, η διάθεση, η αποστολή, η παράδοση, η αποθήκευση, η παρακατάθεση, η παρασκευή, η κατοχή, Άρθρο 22. Διακεκριμένες περιπτώσεις 1. Με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) ευρώ τιμωρείται όποιος τελεί κάποια από τις πράξεις των άρθρων 20 και 21 παράγραφος 1α: α) αν ...β) .... 2. Με την ποινή της παραγράφου 1 τιμωρείται όποιος παράνομα: α)...β.... γ)είναι υπότροπος: υπότροπος θεωρείται όποιος, χωρίς να έχει κριθεί ως εξαρτημένος, έχει ήδη καταδικαστεί αμετάκλητα για κακούργημα διακίνησης ναρκωτικών μέσα στην προηγούμενη δεκαετία..."Άρθρο 23 Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις 1. Με ισόβια κάθειρξη ή με πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο( 1000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22:α) όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ."Άρθρο 3Θ.Μεταχείριση εξαρτημένων χρηστών από ναρκωτικές ουσίες 1. Όσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του άρθρου αυτού και των άρθρων 31-35.4. Δράστης, στο πρόσωπο του οποίου κατά το χρόνο της πράξης συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1, αν είναι υπαίτιος τέλεσης: α. ... β. Των πράξεων του άρθρου 20 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους. Από τη σύγκριση των άνω διατάξεων και ειδικότερα του άρθρου 23 του Ν. 3459/2006ΚΝΝ) και των άρθρων 22και 23 του Ν.4139/2013 (που ισχύει, όπως προεκτέθηκε, μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως) που ρυθμίζουν την ποινική μεταχείριση του δράστη των πράξεων του άρθρου 20 ήτοι της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών όταν συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις προκύπτει ότι ο τελευταίος(Ν.4139/2013) περιέχει για τον ήδη αναιρεσείοντα -κατηγορούμενο ευμενέστερες διατάξεις, καθόσον αφορά 1) την υποτροπή , αφού αξιώνει για την ύπαρξη αυτής ο δράστης να μην έχει κριθεί εξαρτημένος .Ως εκ τούτου ο αυτουργός των εγκλημάτων του άρθρου 20, όταν φέρει την ιδιότητα του τοξικομανούς δεν δύναται να καταδικασθεί και ως υπότροπος και στην περίπτωση αυτή τιμωρείται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 30 παρ 4 περ β του νέου νόμου 4139/2013 σε βαθμό πλημμελήματος με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους 2)για την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 23 του ΚΝΝ αρκούσε η συνδρομή μιας εκ των επιβαρυντικών περιστάσεων του άρθρου αυτού μεταξύ των οποίων και η κατ` επάγγελμα τέλεση της πράξης, μετά όμως την ισχύ του νέου νόμου 4139/2013 δεν αρκεί για τη στοιχειοθέτηση του άρθρου 23 η συνδρομή της κατ` επάγγελμα τέλεσης της πράξης, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους το οποίο πρέπει να υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, ως αναγκαία πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση και όχι ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης. Η νέα αυτή διάταξη του άρθρου 23 του ν. 4139/2013 κατά το μέρος με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την ιδιαίτερη μεταχείριση του δράστη της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών (αγοράς και κατοχής ) δηλαδή εκτός από την κατ` επάγγελμα διακίνηση των ναρκωτικών ουσιών απαιτείται και το προσδοκώμενο όφελος, ποσού άνω των 75.000 ευρώ είναι ευνοϊκότερη της προηγουμένης ρυθμίσεως και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από την έναρξη της εφαρμογής της., αφού απαιτεί σωρρευτικά συνδρομή επιπλέον της κατ` επάγγελμα τέλεσης και της επιβαρυντικής περίστασης του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο δεν προέβλεπε ο ν. 3459/2006 (ΚΝΝ.) Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλομένη υπ` αριθμ. 13-14/8-1- 2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος, αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή ως τοξικομανής και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως επτά (7) ετών και χρηματική ποινή πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ κατ` εφαρμογή του άρθρου 23 σε συνδυασμό με το άρθρο 30 παρ 4β του νόμου 3459/2006( ΚΝΝ). Ενόψει όμως του ότι αφενός μεν υπό την ισχύ του Ν.4139/2013 η ιδιότητα του δράστη ως τοξικομανούς αποκλείει την εφαρμογή της επιβαρυντικής περίστασης του υπότροπου και ως εκ τούτου οι πράξεις του αναιρεσείοντος φέρουν πλημμελήματικό χαρακτήρα, προβλεπόμενες και τιμωρούμενες από τις κατά τα άνω σε συνδυασμό διατάξεις των άρθρων 20 παρ 2,3 και 30 παρ 1 και 4 στοιχ. β` του Ν. 4139/2013, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 23 του ΚΝΝ με βάση την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατέστη επιεικέστερη με την προσθήκη του στοιχείου του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει, κατ` αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου, να εφαρμοσθεί ο επιεικέστερος νόμος κατά το άρθρο 2 ΠΚ και 511 ΚΠΔ και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή τέλεσης και ως προς την περί ποινής διάταξη αυτής και να απαλειφθεί η διάταξη της, ως προς τις επιβαρυντικές περιστάσεις.

Ακολούθως πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ), ενόψει του ότι μετά την αναίρεση και απάλειψη των επιβαρυντικών περιστάσεων, οι πράξεις για τις οποίες καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων τιμωρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 30 παρ 4 περ β` του Ν. 4139/2013 σε συνδυασμό με το άρθρο 20 του ίδιου νόμου ως πλημμέλημα με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί κατά τα λοιπά η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει τους την 20-10-2014 κατατεθέντες και με ημερομηνία 16-10-2014 πρόσθετους λόγους αναιρέσεως του κατηγορουμένου Μ. Κ. του Ι. .

Αναιρεί εν μέρει την 13-14/8-1-2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης μόνο κατά τις διατάξεις της περί συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ` επάγγελμα και της καθ` υποτροπή τελέσεως των πράξεων της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών, καθώς και ως προς τη διάταξη της περί επιβολής στον αναιρεσείοντα ποινής.

Απαλείφει τις διατάξεις περί της κατ` επάγγελμα και καθ` υποτροπή τελέσεως των πράξεων από το σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεως.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το πιο πάνω αναιρούμενο μέρος της, περί επιβολής ποινής στον αναιρεσείοντα, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την από 2-7-2014 αίτηση-δήλωση του Μ. Κ. του Ι. κατοίκου Θεσσαλονίκης για αναίρεση της 13-14/8-1-2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Δεκεμβρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Παθητική δωροδοκία. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Πραγματικά περιστατικά. Λήψη χρηματικού ποσού από ιατρό (ψυχίατρο) κρατικού νοσοκομείου στη.... 181/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ)

$
0
0
Κληρονομικό δίκαιο. Νόμιμη μοίρα και προσβολή της. Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιορισμός του μεριδούχου. Καταψηφιστική περί κλήρου αγωγή. Εγκατάσταση κληρονόμου-συζύγου της διαθέτιδος σε ακίνητο με το βάρος καταπιστεύματος. Προσβολή της νόμιμης μοίρας με την.....722/2010 ΠΠΡ ΑΘ
181/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ) ( 650042)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Παθητική δωροδοκία. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Πραγματικά περιστατικά. Λήψη χρηματικού ποσού από ιατρό (ψυχίατρο) κρατικού νοσοκομείου...
στη Λέρο, ο οποίος είχε οριστεί πραγματογνώμονας, προκειμένου να διενεργήσει ιατρική πραγματογνωμοσύνη επί υποθέσεως ναρκωτικών. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Ελλειψη αιτιολογίας. Εσφαλμένη ερμηνεία. Ορθή και αιτιολογημένη η απόφαση. Απορρίπτει αναίρεση.

 

ΑΡΙΘΜΟΣ 181/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο-Εισηγητή, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Βασίλειο Καπελούζο και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Α. Τ. του Α., κατοίκου ... , που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ..., περί αναιρέσεως της 109/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου. Το Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Οκτωβρίου 2014 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 989/2014.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 235 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο δεύτερο του ν. 2802/2001 και ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως που αποδίδεται στον αναιρεσείοντα (29.05.2007), ήτοι πριν από την αντικατάστασή του από το άρθρο δεύτερο παρ. 1 του ν. 3666/2008, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους ο υπάλληλος, ο οποίος, κατά παράβαση των καθηκόντων του, ζητεί ή λαμβάνει, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, για τον εαυτό του ή για τρίτο, ωφελήματα οποιασδήποτε φύσης ή δέχεται υπόσχεση τούτων, προκειμένου να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά. Το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρ. 2 παρ.1 του ν. 3666/2008 και τιμωρείται πλέον όποιος προσφέρει, υπόσχεται ή παρέχει σε υπάλληλο, άμεσα ή μέσω τρίτου, οποιασδήποτε φύσης αθέμιτο ωφέλημα, για τον εαυτό του ή για άλλον, για ενέργεια ή παράλειψη του υπαλλήλου σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων του, μελλοντική ή και για ήδη τελειωμένη. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της παθητικής δωροδοκίας (δωροληψίας), τελεσθέντος προ της παραπάνω τροποποίησης του έτους 2008, απαιτείται, αντικειμενικώς, εκτός από την ιδιότητα του δράστη, ως υπαλλήλου, κατά την έννοια των άρθρων 13 περ. α` και 263 Α` του ΠΚ, και η εκ μέρους αυτού απαίτηση ή λήψη δώρων ή άλλων ανταλλαγμάτων ή αποδοχή υποσχέσεως προς παροχή τέτοιων ανταλλαγμάτων ή ωφελημάτων οποιασδήποτε φύσεως, τα οποία δεν δικαιούται, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, για ενέργεια ή παράλειψη μόνον μελλοντική και όχι για τελειωμένη, η οποία ανήκει στον κύκλο της αρμοδιότητάς του και ανάγεται στην υπηρεσία του ή αντίκειται στα καθήκοντά του, όπως αυτά διαγράφονται ή προκύπτουν από το νόμο ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς, τις διαταγές και οδηγίες των προϊσταμένων του, την υπηρεσιακή του σχέση ή τη φύση της υπηρεσίας του. Υποκειμενικώς δε, απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη γνώση, έστω και με την έννοια του ενδεχόμενου δόλου, των ανωτέρω θεμελιωτικών της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος περιστατικών και τη θέληση να απαιτήσει, λάβει τα πιο πάνω οποιασδήποτε φύσης ωφελήματα ή αποδεχθεί υπόσχεση παροχής αυτών, με περαιτέρω σκοπό να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανήκει στον κύκλο της αρμοδιότητάς του και ανάγεται στα υπηρεσιακά του καθήκοντα ή αντίκειται σε αυτά. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεση από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` ίδιου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ` αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` ΚΠΔ λόγο αναίρεσης της καταδικαστικής απόφασης συνιστά η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή αυτού, όταν το δικαστήριο χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο δεν υπάγει στην αληθινή έννοιά τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται ότι προέκυψαν, καθώς και όταν η σχετική διάταξη παραβιάστηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται από το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ για την επί της ουσίας καταδικαστική απόφαση, απαιτείται και για τους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή στην άρση ή μείωση της ικανότητας για καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής, όχι όμως και όταν πρόκειται για αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς ή για υπερασπιστικά επιχειρήματα.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτά επισκοπούνται από τον Aρειο Πάγο για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, με την προσβαλλόμενη με αρ. 109/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου, ο αναιρεσείων ιατρός, καταδικάστηκε για παθητική δωροδοκία, που τέλεσε στις 29-5-2007 ως υπάλληλος του κρατικού Θεραπευτηρίου Λέρου, σε φυλάκιση έξι μηνών με τριετή αναστολή, με την παρακάτω, κατά πιστή αντιγραφή αιτιολογία: "Από την κατάθεση του μάρτυρα που εξετάστηκε νομότυπα ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, από όλα γενικώς και χωρίς εξαίρεση τα νομίμως αναγνωσθέντα έγγραφα, τα οποία αναλυτικά αναφέρονται στα πρακτικό της παρούσας, την απολογία του κατηγορουμένου και από όλη γενικά την αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκε και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αποδιδόμενη σ` αυτόν δια του κατηγορητηρίου αξιόποινη πράξη όπως αυτή, κατά τα συνιστώντα την αντικειμενική και υποκειμενική τους υπόσταση πραγματικά περιστατικά στο διατακτικό της παρούσας περιγράφεται. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι στην Λέρο την 29.5.2007 ως υπάλληλος με πρόθεση και κατά παράβαση των καθηκόντων του, ζήτησε και έλαβε άμεσα για τον εαυτό του ωφελήματα, προκειμένου να προβεί σε ενέργεια που ανάγεται στα καθήκοντά του. Συγκεκριμένα κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο, ως ψυχίατρος και διευθυντής Α` και Β` Τομέα του Κρατικού Θεραπευτηρίου Λέρου, ενώ είχε ορισθεί με την με αριθμό 11/2007 διάταξη του Ανακριτή του Πρωτοδικείου Κω πραγματογνώμονας προκειμένου να διενεργήσει ιατρική πραγματογνωμοσύνη στον Θ. Μ. του Δ., σε βάρος του οποίου είχε ασκηθεί ποινική δίωξη και διενεργούνταν κύρια ανάκριση για παραβάσεις της νομοθεσίας περί ναρκωτικών, κατά παράβαση των καθηκόντων του, ζήτησε από τον Θ. Μ. και τον πατέρα του Δ. Μ. το χρηματικό ποσό των 500 € για να διενεργήσει την πραγματογνωμοσύνη, ποσό το οποίο και έλαβε από τους ανωτέρω. Τα ως άνω, κατατέθηκαν με σαφήνεια από τους μάρτυρες κατηγορίας, που οι ίδιοι κατέθεσαν στον λογαριασμό του στην "...................."τράπεζα το ανωτέρω ποσό προσκομίζοντας μάλιστα το αποδεικτικό κατάθεσης. Για το γεγονός εξάλλου αυτό, οι υπερασπιστικοί ισχυρισμοί του κατηγορούμενου, δεν κρίθηκαν επαρκείς, καθώς στηρίχθηκαν στην υπόθεση ότι οι μηνυτές, οι οποίοι να σημειωθεί ότι δεν είναι κάτοικοι Λέρου, έμαθαν τον αριθμό λογαριασμού του από τους τραπεζικούς υπαλλήλους ή από άλλους κατοίκους της Λέρου που μπορεί να τον γνώριζαν, χωρίς όμως, όπως και ο ίδιος ο κατηγορούμενος ανέφερε στην απολογία του, να έχει μέχρι σήμερα ενδιαφερθεί όχι μόνο να ερευνήσει από ποιόν τραπεζικό υπάλληλο ή κάτοικο Λέρου, δόθηκε χωρίς την εντολή του ο αριθμός λογαριασμού του αλλά και χωρίς να έχει μέχρι σήμερα επιδιώξει να επιστρέψει τα χρήματα, αφού κατά τους ισχυρισμούς του, δεν τα είχε ζητήσει. Απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορούμενου, σύμφωνα με τον οποίο, μετά την έναρξη ισχύος του Ν 2802/2000 η προβλεπόμενη από το άρθρο 235 ΠΚ αξιόποινη πράξη της παθητικής δωροδοκίας στοιχειοθετείται μόνο για μελλοντικές ενέργειες, παραλήψεις του υπαιτίου ενώ προκειμένου για τελειωμένες παρελθούσες υπηρεσιακές ενέργειες - παραλείψεις, η πράξη παραμένει ανέλεγκτη ανέγκλητη. Τούτο διότι στην προκειμένη περίπτωση, η ενέργεια του κατηγορούμενου, για την οποία ζήτησε και έλαβε το ποσό των 500 ευρώ, δεν ήταν αυτή της συνάντησης του με τον Θ. Μ., τον οποίο εξέτασε την 29-5-2007, αλλά αυτή της σύνταξη της πραγματογνωμοσύνης και της αποστολή της στον Ανακριτή Κω, η οποία όταν ζητήθηκε και καταβλήθηκε το χρηματικό ποσό των 500 ευρώ, δεν είχε λάβει χώρα. Στην κρίση αυτή καταλήγει το Δικαστήριο από την συνεκτίμηση των παραπάνω αποδεικτικών στοιχείων και ιδίως από τις αξιόπιστες και με άμεσο λόγο γνώσης καταθέσεις των Θ. και Δ. Μ. οι οποίοι με σαφήνεια εκθέτουν τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, οι καταθέσεις δε αυτές επιβεβαιώνονται πλήρως από τα ανωτέρω αναγνωσθέντα έγγραφα. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος όπως κατηγορείται, απορριπτομένων των αυτοτελών ισχυρισμών του, και να αναγνωρισθεί ότι συντρέχουν στο πρόσωπό του τα ελαφρυντικά του άρθρ. 84§§2α και 2δ. του Π.Κ.". Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος της παθητικής δωροδοκίας, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων υπάλληλος ιατρός κρατικού νοσοκομείου ιατρός, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά καθώς επίσης και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους τα υπήγαγε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 εδ. α`, 27 παρ. 1, 235 παρ. 1, 263 α` ΠΚ, που εφάρμοσε και τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή ασαφείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ή με άλλον τρόπο. Εξάλλου, από το παραπάνω αιτιολογικό, σαφώς προκύπτουν χωρίς αντιφάσεις παραδοχές ουσίας, που δεν μπορούν να ελεγχθούν από τον Aρειο Πάγο, ότι το χρηματικό ποσό των 500 ευρώ ο αναιρεσείων το ζήτησε στις 29-5-2007 από τον ασθενή Θ. Μ. για να ενεργήσει ιατρική πραγματογνωμοσύνη που είχεν διαταχθεί από τον Ανακριτή Κώ και το έλαβε, με κατάθεση στον τραπεζικό του λογαριασμό στη Λέρο από τον πατέρα του ασθενούς, χάριν μελλοντικής ενέργειας, που ήταν όχι η εξέταση του ασθενούς τοξικομανούς, αλλά η σύνταξη της άνω πραγματογνωμοσύνης και η αποστολή της στον Ανακριτή Κώ, (μελλοντική ενέργεια), ενέργειες που κατά τις παραδοχές έγιναν μετά την καταβολή του ποσού, ήτοι ότι όταν ζητήθηκε και καταβλήθηκε στον κατηγορούμενο το άνω χρηματικό ποσό, δεν είχαν λάβει χώρα, δεν είχε συνταχθεί ακόμα η έκθεση πραγματογνωμοσύνης. Αυτή δε η ουσιαστική παραδοχή είναι ανέλεγκτη και δεν μπορεί να ερευνηθεί αναιρετικά διότι πλήττει την ουσία, αδιάφορα του ότι δεν έχει σημασία η φερόμενη στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης ημερομηνία της 29-5-2007 και το ότι η κατάθεση των χρημάτων στην τράπεζα έγινε στις 30-5-2007, αφού μπορεί η έκθεση να προχρονολογήθηκε στην ημερομηνία εξέτασης του ασθενούς (29-5-2007) και στην πραγματικότητα να συντάχθηκε μεταγενέστερα, μετά την κατάθεση των χρημάτων, όπως δέχθηκε και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` και Ε` (κατ`εκτίμηση) του ΚΠΔ σχετικοί λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ως άνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ως προς τον άνω ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι η καταβολή του χρηματικού ποσού έγινε μετά τη σύνταξη της πραγματογνωμοσύνης, ήτοι για τελειωμένη ενέργεια αυτού και ότι δεν στοιχειοθετείται η υπόσταση του άνω εγκλήματος, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

Μετά από όλα αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως προς έρευνα, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως να απορριφθεί και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (αρθρ. 583 παρ. 1 του ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει τη με αρ. εκθ. 8/6-10-2014 αίτηση του Α. Τ. του Α., για αναίρεση της με αρ. 109/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.

Και.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Φεβρουαρίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Φεβρουαρίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Ναρκωτικά. Πώληση κατ΄εξακολούθηση και κατοχή ναρκωτικών ουσιών. Ισχυρισμός αυτοτελής περί τοξικομανίας και απόρριψη αυτού. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση.....197/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ)

$
0
0
Κληρονομικό δίκαιο. Νόμιμη μοίρα και προσβολή της. Κληρονομικό καταπίστευμα. Περιορισμός του μεριδούχου. Καταψηφιστική περί κλήρου αγωγή. Εγκατάσταση κληρονόμου-συζύγου της διαθέτιδος σε ακίνητο με το βάρος καταπιστεύματος. Προσβολή της νόμιμης μοίρας με την.....722/2010 ΠΠΡ ΑΘ
197/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ) ( 645118)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Ναρκωτικά. Πώληση κατ΄εξακολούθηση και κατοχή ναρκωτικών ουσιών. Ισχυρισμός αυτοτελής περί τοξικομανίας και απόρριψη αυτού. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Ελλειψη αιτιολογίας. Εσφαλμένη ερμηνεία. Μέσα..
αποδείξεως. Πραγματογνωμοσύνη - πραγματογνώμονες. Αντίθετες σε περιεχόμενο πραγματογνωμοσύνης. Αιτιολόγηση της μη αποδοχής του περιεχομένου της αντίθετης αναγνωσθείσας εκθέσεως ψυχιατρικής γνωματεύσεως. Ορθή και αιτιολογημένη η απόφαση. Απορρίπτει αναίρεση.

 

Αριθμός 197/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Βασίλειο Καπελούζο και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου A. S. του S., κατοίκου ..... .... και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Μαλανδρίνου, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Λαμπράκη, για αναίρεση της υπ`αριθ. 404/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς.

Το Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Απριλίου 2014 αίτησή του αναιρέσεως, το οποίο καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1082/2014

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 30 παρ. 1, 2 και 3 του Ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και ήδη 30 παρ. 1, 2 και 3 του νέου ν. 4139/2013: "1. Οσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του άρθρου αυτού και των άρθρων 31-35. 2. Η συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων της προηγούμενης παραγράφου διαπιστώνεται κατά την άσκηση της ποινικής δίωξης και σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας, σύμφωνα με την αρχή της ηθικής αποδείξεως, όπως ορίζεται από το άρθρο 177 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. 3. Για τη διάγνωση της εξάρτησης ενός προσώπου από ναρκωτικά συνεκτιμώνται ιδίως ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα στοιχεία: πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης, χορήγησης υποκαταστάτων ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών, περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών, ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο, ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους. Σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας δύναται να διαταχθεί πραγματογνωμοσύνη είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από αίτημα του κατηγορουμένου, προκειμένου να καθοριστεί αν πράγματι υπάρχει εξάρτηση, όπως επίσης και το είδος και η βαρύτητα αυτής. .... Η πραγματογνωμοσύνη συνεκτιμάται με τα παραπάνω διαγνωστικά κριτήρια...". Οι άνω διατάξεις των παρ. 2 και 3 δεν μετέβαλαν το προϋφιστάμενο της ισχύος του άνω ν. 4139/2013 νομικό καθεστώς, καθόσον η μεν αρχή της ηθικής αποδείξεως, εκ του άρθρου 177 παρ. 1 του ΚΠΔ, ουδέποτε έπαυσε ισχύουσα, ώστε να επαναβεβαιωθεί η ισχύς της, από δε το άρθρο 178 ΚΠΔ, το οποίο ορίζει τα κυριότερα αποδεικτικά μέσα στην αποδεικτική διαδικασία, προκύπτει ότι η πραγματογνωμοσύνη, η οποία αποσκοπεί στην ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού, όταν ανακύπτει ζήτημα το οποίο απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις ενός προσώπου, ως αποδεικτικό μέσο, εκτιμάται ελευθέρως από το δικαστήριο, κατ` εφαρμογή του άρθρου 177 του ίδιου Κώδικα, υπό την έννοια ότι δεν το δεσμεύει η γνωμοδότηση των πραγματογνωμόνων, οφείλει όμως, όταν δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτήν συμπεράσματα, να αιτιολογεί την αντίθετη δικανική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα εκείνα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποκλείουν αυτά που οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους, η δε υποχρέωση συνεκτιμήσεως των ανωτέρω στην παρ. 3 του άνω ν. 4139/2013 ενδεικτικώς παρατιθεμένων "στοιχείων", δεν μεταβάλλει αυτά σε αυξημένης αποδεικτικής δυνάμεως αποδεικτικά μέσα. Αν δε η δικαστική πραγματογνωμοσύνη αποφαίνεται αρνητικά για την τοξικομανία κατηγορουμένου, το δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τη θέση αυτή και οφείλει να ερευνήσει και τα λοιπά εισφερόμενα στη διαδικασία αποδεικτικά μέσα, ιδίως άλλες εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, συνταγείσες σε απώτατο ή και σε μεταγενέστερο χρόνο ή και ιδιωτικές εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, αν ο κατηγορούμενος προβάλει σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση το δικαστήριο, προκειμένου να απορρίψει τον αυτοτελή αυτό ισχυρισμό τοξικομανίας, πρέπει να αναφέρει ειδικά και συγκεκριμένα αρνητικά περιστατικά, που οδηγούν σε απορριπτική κρίση, αντικρούοντας τα αντίθετα συμπεράσματα. Για τη διάγνωση της εξάρτησης ενός προσώπου από ναρκωτικά, υπό τον ανωτέρω νέο νόμο, το δικαστήριο πλέον οφείλει να συνεκτιμά, εκτός από τη δικαστική πραγματογνωμοσύνη και τυχόν πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης, χορήγησης υποκαταστάτων ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών, περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών, ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο, ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους. Μεταξύ των αποδεικτικών μέσων περιλαμβάνεται, κατά το άρθρο 178 περ. γ` του ΚΠΔ και η πραγματογνωμοσύνη, η οποία διατάσσεται κατά το άρθρο 183 του ίδιου Κώδικα, υπό προϋποθέσεις, από τον ανακριτικό υπάλληλο, το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή μετά από αίτηση των διαδίκων ή του εισαγγελέα. Η απλή, όμως, γνωμάτευση ή γνωμοδότηση, η ιδιωτική πραγματογνωμοσύνη η οποία προκαλείται από τους διαδίκους και συντάσσεται από πρόσωπα που έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης και τέχνης, τα οποία καλούνται να εκφέρουν κρίση για γεγονότα που τίθενται υπόψη τους, όπως και από τεχνικούς συμβούλους, δεν ταυτίζεται με το προβλεπόμενο στο άρθρο 178 του ΚΠΔ αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης που διατάσσεται ως άνω, αλλά λαμβάνεται υπόψη από το δικαστικό συμβούλιο ή από το δικαστήριο και συνεκτιμάται μαζί με τις άλλες αποδείξεις για τη διαμόρφωση της κρίσεώς του ως απλό έγγραφο, οπότε δεν είναι αναγκαίο να μνημονεύεται ως ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο. Το άνω αποδεικτικό μέσο της δικαστικής πραγματογνωμοσύνης, αποτελεί ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο, διακρινόμενο των εγγράφων και πρέπει το δικαστήριο να αναφέρει ειδικά ότι το έλαβε υπόψη του για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως ή να προκύπτει από το περιεχόμενο των περιστατικών που εκθέτει ότι το έλαβε υπόψη του και το συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα κατά τρόπο αναμφισβήτητο. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν αναφέρεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, δεν υπάρχει βεβαιότητα ότι το δικαστήριο το έλαβε υπόψη του και το συνεκτίμησε, χωρίς να αρκεί η αναφορά του στα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, οπότε ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ΚΠΔ.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η επιβαλλόμενη επομένως κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή από το συνήγορό του παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο. Μεταξύ των αυτοτελών ισχυρισμών, που μπορούν να προβληθούν επί παραβάσεων του ν. περί ναρκωτικών, είναι και ο ισχυρισμός συνδρομής τοξικομανίας του κατηγορουμένου δράστη, κατά το χρόνο τελέσεως της πράξης, ήτοι της απόκτησης της έξης των ναρκωτικών ουσιών, την οποία δεν μπορεί να αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, κατά το άρθρο 31 παρ.1 του ν. 1729/1987, 30 ΚΝΝ και ήδη προαναφερθέν άρθρο 30 παρ.1, 2, 3 του ν. 4139/2013. Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ` άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, με αρ. 404/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς, ο για πώληση και κατοχή ναρκωτικών ουσιών αναιρεσείων κατηγορούμενος πρόβαλε και ανέπτυξε προφορικά τον αυτοτελή ισχυρισμό ότι είναι τοξικομανής, ότι δηλαδή, κατά την διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 4139/2013, είχε κατά τον χρόνο της πράξεως αποκτήσει την έξη της χρήσεως ναρκωτικών και δεν μπορεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, που έχει ως συνέπεια την ηπιότερη ποινική μεταχείριση του δράστη, για την απόδειξη δε του αυτοτελούς αυτού ισχυρισμού του επικαλέστηκε, κατά πιστή μεταφορά τα εξής, που καταχωρήθηκαν στα πρακτικά:

"Πλέον της αθωώτητάς μου, η οποία περίτρανα και ανάγλυφα αποδεικνύεται από το σύνολο των στοιχείων της δικογραφίας, έχω προβάλλει ήδη και τον ισχυρισμό της τοξικομανίας και ως τοξικομανής θα πρέπει να κριθώ, αφού πληρώ άπαντα τα κριτήρια της σχετικής υπουργικής αποφάσεως, όπως προκύπτει και αποδεικνύεται από τα κάτωθι:

1) Ξεκίνησα τη χρήση χασίς πριν από οκτώ χρόνια και πριν από δύο χρόνια ξεκίνησα να λαμβάνω ηρωίνη και παράλληλα κοκαΐνη. Ξεκίνησα τη χρήση κοκαΐνης πριν από πέντε χρόνια λαμβάνοντας καθημερινά από ενάμισι έως και δύο γραμμάρια. Εκανα - περιστασιακά χρήση υπναγωγών και ηρεμιστικών δισκίων καθώς και δισκίων ecstasy. Πριν από την σύλληψή μου για την υπό κρίση υπόθεση, είχα κατηγορηθεί για προμήθεια και κατοχή για αποκλειστικά δική χρήση ακατέργαστης κάνναβης μικτού βάρους εννέα (9) γραμμαρίων και μισού γραμμαρίου κοκαΐνης. Από τη στέρηση της λήψης ηρωίνης και κοκαΐνης. παρουσιάζω διάχυτα άλγη, υπνηλία, νευρικότητα και ανησυχία.

2) Μετά τη σύλληψη μου για την υπό κρίση υπόθεση και μετά από δικό μου αίτημα με την υπ` αριθμ. 774/2007 Διάταξη της Γ` Τακτικής Ανακρίτριας Πειραιώς διατάχθηκε και διενεργήθηκε ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη από τον Δ. I. Π.. Ωστόσο, η έκθεση του ανωτέρω ιατρού είναι τουλάχιστον αόριστη και ανακριβής, αφού για όλα τα κριτήρια που απαιτούνται κρίνει ότι δεν μπορούν να αξιολογηθούν αντικειμενικά, ενώ και στα συμπεράσματά του δεν αποσαφηνίζει το εάν και σε ποιο βαθμό είμαι τοξικομανής και το αν μπορώ να αποβάλλω την έξη των ναρκωτικών με τις δικές μου δυνάμεις και αναφέρει: "...Δεν δυνάμεθα να εκτιμήσουμε το βαθμό σωματικής και ψυχικής εξάρτησης που πιθανόν εμφανίζει". Ακόμα όμως και στην συγκεκριμένη έκθεση, ο παραπάνω ιατρός αναφέρει χαρακτηριστικά ότι "..Είναι πιθανόν χρήστης ουσιών, σύμφωνα με το ιστορικό του. Η φαρμακευτική αγωγή που λαμβάνει είναι ένδειξη χρήσης ουσιών...".

Κατόπιν. τούτου διόρισα-τεχνικό σύμβουλο τον Δ. I, Ν., προκειμένου να διαπιστωθεί εάν είμαι εξαρτημένος χρήστης ναρκωτικών ουσιών καθώς και ο βαθμός εξάρτησής μου. Η από 7- 7-2008 έκθεση του Δ.Ι.Ν., με έκρινε τοξικομανή εξαρτημένο από ηρωίνη, κοκαΐνη και χασίς, μη δυνάμενο να αποβάλλω με τις δικές μου δυνάμεις την έξη που έχω αποκτήσει, αφού πληρώ τα 5 από τα 9 κριτήρια που θέτει ο νόμος, χρήζοντας ειδικής θεραπευτικής μεταχείρισης. Μάλιστα η από 29-11- 2008 ΩΡΑ εξέταση που πραγματοποιήθηκε στο ιατρείο των Φυλακών Κορυδαλλού έδειξε "υπεραιμία ρινικού βλεννογόνου αμφόπλευρα", κλινικά σημεία χρόνιας χρήσης ταξικών ουσιών. 3) Επίσης έχει κριθεί με την από 20-12-2010 Εκθεση Ιατροδικαστικής Πραγματογνωμοσύνης του ψυχιάτρου - νευρολόγου κ. Μ. Ε., ότι ".. Από την αξιολόγηση του ιστορικού, από την εξέταση στη παρούσα κατάσταση και από τα ευρήματα της ΩΡΑ εξετάσεως (σκολίωση ρινικού διαφράγματος δεξιά με υπερτροφία της κάτω ρινικής κόγχης σύστοιχα. Αριστερά ατροφία βλεννογόνου της κορυφής της κάτω ρινικής κόγχης και στην περιοχή της στυλίδος, πτώση μαλθακής υπερώας. Χρόνια κακοήθης φαρυγγίτις), προκύπτει ότι ο S. A. του S. κάνει χρήση τοξικής ουσίας και πληροί 3 από τα κριτήρια που απαιτεί το άρθ. 30 παρ. 1 του Ν. 3459/06 και η Υ.Α. Α23/3982/7-10/4-11- 87 (ΦΕΚ) 577 τ.β για τον χαρακτηρισμό τινός ως τοξικομανή. Η ουσία που χρησιμοποιεί είναι η κοκαΐνη και είναι εξαρτησιογόνος ναρκωτική ουσία. Η ημερήσια δόση που λαμβάνει είναι περίπου 1γρ/ημέρα κοκαΐνης διά ρινικής εισροφήσεως και καπνιστή (free base) έως 12 γρ/ημέρα. Η εξάρτησή του είναι τόσο ψυχική, όσο και σωματική και δεν μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις και έχει την ανάγκη ειδικής μεταχείρισης. Η θεραπευτική αγωγή που συνίσταται, είναι ψυχιατρική και ψυχολογική υποστήριξη συγχρόνως με την κατάλληλη φαρμακευτική αγωγή. Όλα τα ανωτέρω είναι δυνατόν να προκαλέσουν τέτοια διαταραχή ούτως ώστε να μην αντιλαμβάνεται πλήρως το άδικο των πράξεων του". (Σημειώνεται ότι η εν λόγω ιατρική πραγματογνωμοσύνη δεν είναι ιδιωτική, αλλά έλαβε χώρα σύμφωνα με την υπ` αριθμ. 1604/2010 Διάταξη του 29ου Τακτικού Ανακριτού Αθηνών) και 4) Τέλος η από 18-11-2010 έκθεση ιατρικής πραγματογνωμοσύνης του Α. Τ., ψυχιάτρου - ψυχοθεραπευτή, αναφέρει ρητώς στο συμπέρασμα της ότι είμαι άτομο ΕΞΑΡΤΗΜΕΝΟ. (Σημειωτέον ότι και αυτή η ιατρική πραγματογνωμοσύνη δεν είναι ιδιωτική, αλλά έλαβε χώρα σύμφωνα και δυνάμει της με αριθμ. 23878/2009 αποφάσεως του Α Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά). Επειδή η πραγματογνωμοσύνη για την τοξικομανία δεν δεσμεύει το δικαστήριο, αυτό όμως δεν μπορεί να την απορρίψει εάν δεν διαθέτει άλλα στοιχεία που να αποτρέπουν το συμπέρασμά της (Εφ. Λαρ. 44/1987 ΠοινΧρ ΛΖ σελ. 44), γι` αυτό όταν δεν δέχεται την πραγματογνωμοσύνη, οφείλει να αιτιολογεί την αντίθετη πεποίθησή του (ΑΠ 6/1995 ΠοινΧρ ΜΕ σελ. 303). Αν το δικαστήριο, απορρίψει τη διαταχθείσα πραγματογνωμοσύνη χωρίς να αιτιολογήσει το λόγο για τον οποίο την απέρριψε, δηλ. χωρίς να διαλάβει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προς τούτο, η απόφαση του είναι αναιρετέα κατά το σκέλος που απορρίφθηκε ο αυτοτελής ισχυρισμός περί τοξικομανίας (ΑΠ 1288/1998 ΠοιΔικ 1998 σελ. 1190). Εξ όλων των ανωτέρω γίνεται αναμφίβολα σαφές ότι είμαι άτομο εξαρτημένο από ναρκωτικές ουσίες (:τοξικομανής), τούτο δε ανάγλυφα προκύπτει και αποδεικνύεται όχι από μία αλλά από τρεις ιατρικές πραγματογνωμοσύνες, τριών διαφορετικών ιατρών. ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ - ΕΞΑΙΤΟΥΜΑΙ Να γίνει δεκτός ο παρόν αυτοτελής ισχυρισμός μου και Να γίνει δεκτό από το Δικαστήριο Σας ότι είμαι άτομο εξαρτημένο από ναρκωτικές ουσίες (:τοξικομανής) σύμφωνα με τα άρθρο 30 παρ. 1 και 2 του Ν. 4139/2013". Οπως προκύπτει από τη με αρ. 404/2013 προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, το δίκασαν κατ` έφεση Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, από τα μνημονευόμενα κατ` είδος αποδεικτικά μέσα, πλέον εκείνων που αναφέρονται και στηρίζουν την ενοχή του κατηγορουμένου, επί του προβληθέντος ως παραπάνω αυτοτελούς ισχυρισμού τοξικομανίας, αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, και τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι έχει αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών πριν από 8 έτη, ξεκινώντας τη χρήση κοκαΐνης πριν από 5 έτη, λαμβάνοντας καθημερινά 1,5 - 2 γραμμάρια ημερησίως και ότι δεν μπορεί να αποβάλλει την έξη αυτή με τις δικές του δυνάμεις. Για την διαπίστωση της ύπαρξης ή μη της επικαλούμενης τοξικομανίας που διατάχθηκε μετά τη σύλληψή του, με την 774/07 διάταξη της 3ης τακτικής Ανακρίτριας Πειραιά, η διεξαγωγή ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης από τον νευρολόγο ψυχίατρο Γ. Π.. Ο εν λόγω πραγματογνώμονας, αφού εξέτασε τον κατηγορούμενο στις 17-11-2007 (δηλ. τρείς περίπου εβδομάδες μετά τη σύλληψή του στις 27-10-2007), καθ`όν χρόνο ήταν προσωρινά κρατούμενος στις φυλακές Κορυδαλλού, διαπίστωσε μεταξύ άλλων ότι: α) αυτός δεν φέρει σημάδια παλαιότερης ενδοφλέβιας χρήσης β) δεν εμφανίζει στερητικά συμπτώματα γ) είναι πιθανόν χρήστης ουσιών, σύμφωνα με το ιστορικό του, όπου κατά δήλωσή του άρχισε να κάνει χρήση ινδικής κάνναβης πριν 6 χρόνια, χρήση κοκαΐνης πριν 4 χρόνια και χρήση ηρωίνης πριν 2 χρόνια, κάνοντας καθημερινά πριν από τη σύλληψή του, χρήση ηρωίνης δια της ρινικής οδού (0,5 - 1 γραμ.) και κοκαΐνης (2 γραμ) δ) από της 2-11-2009 λαμβάνει από τους ιατρούς των φυλακών φαρμακευτική αγωγή, η οποία είναι ένδειξη χρήσης ουσιών. Τελικά δε στην υποβληθείσα από 11-12-2007 έκθεση πραγματογνωμοσύνης ο ιατρός κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν υπάρχουν επαρκή δεδομένα ότι δεν υπάρχουν επαρκή δεδομένα εκτίμησης του βαθμού σωματικής και ψυχικής εξάρτησης του κατηγορουμένου από τη χρήση ναρκωτικών ουσιών. Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος διόρισε ως τεχνικό του σύμβουλο τον ψυχίατρο Ι. Ν., ο οποίος συνέταξε την από 7-7-2008 ψυχιατρική γνωμοδότησή του, στην οποία, μεταξύ άλλων αναφέρει ότι: α) εξέτασε τον κατηγορούμενο στις 13-6-2008 στο ιατρείο των φυλακών Κορυδαλλού β) έλαβε υπόψη του την έκθεση πραγματογνωμοσύνης του Γ. Π. γ) ο κατηγορούμενος του δήλωσε ότι είχε συλληφθεί και άλλη φορά για κατοχή 0,5 γραμ. κοκαΐνης και 2-3 γραμ. χασίς, ότι έκανε χρήση των ναρκωτικών ουσιών που αναφέρθηκαν στην από 11-2-07 έκθεση πραγματογνωμοσύνης, ότι πριν τη φυλάκισή του παρουσίαζε στερητικά συμπτώματα όταν δεν έκανε χρήση ναρκωτικών ουσιών και ότι προσπάθησε να αυτοκτονήσει μέσα στη φυλακή κτυπώντας το κεφάλι του στον τοίχο δ) κατά τη φυσική εξέταση του κατηγορουμένου διεπίστωσε ότι δεν φέρει ουλές από φλεβοκεντήσεις ή φλεβοθρομβώσεις ε) κατά την Ω.Ρ.Λ. εξέταση από τον Ε. Κ. στις 29-11-2008, στο ιατρείο των φυλακών Κορυδαλλού διαπιστώθηκε "σχετική υπεραιμία ρινικού βλεννογόνου αμφοτερόπλευρα". Κατόπιν αυτών κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο κατηγορούμενος είναι τοξικομανής, εξαρτημένος από ηρωίνη, κοκαΐνη και χασίς, καλύπτοντας τα κριτήρια των ισχυόντων νόμων περί ναρκωτικών, έχοντας αποκτήσει την έξη των ναρκωτικών ουσιών και αδυνατεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις. Όμως η ιατρική αυτή γνωμοδότηση δεν κρίνεται πειστική διότι: 1) η εξέταση του κατηγορουμένου από τον Ι. Ν. έγινε οκτώ (8) περίπου μήνες μετά την τέλεση των αποδιδομένων σ`αυτόν πράξεων αναφορικά με την πώληση και κατοχή ναρκωτικών ουσιών και πάντως πολύ αργότερα από την τελευταία χρήση, η οποία δεν διακριβώθηκε αν, και πόσο χρόνο πριν από τη σύλληψή του είχε γίνει 2) η ύπαρξη στερητικών συμπτωμάτων από τη μη χρήση ναρκωτικών ουσιών, πριν από τη σύλληψή του, βασίστηκε μόνο στις σχετικές δηλώσεις του ιδίου του κατηγορουμένου και όχι σε διαπιστώσεις του συντάκτη της ψυχιατρικής γνωμοδότησης ιατρού. Σε κάθε όμως περίπτωση και ο ίδιος ο κατηγορούμενος δεν αναφέρθηκε στην ύπαρξη τέτοιων συμπτωμάτων μετά την κράτησή του επί ένα περίπου έτος στις φυλακές Κορυδαλλού, παρόλο που δήλωσε και στους δύο παραπάνω ιατρούς ότι έκανε καθημερινά χρήση 1,5-2 γραμμαρίων κοκαΐνης πριν από τη σύλληψή του 3) μόνη η "σχετική υπεραιμία ρινικού βλεννογόνου αμφόπλευρα"που διαπιστώθηκε κατά την ΩΡΛ εξέταση του κατηγορουμένου στις 29-11-2008, οφειλόμενη σε "χρόνια χρήση τοξικών ουσιών (βλ. σελίδα 6 της παραπάνω γνωμοδότησης), δεν αρκεί για την εξαγωγή ασφαλούς συμπεράσματος ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο διάπραξης των αποδιδομένων πράξεων ο κατηγορούμενος βρισκόταν σε τέτοια ψυχική και σωματική εξάρτηση από τις ναρκωτικές ουσίες, ώστε να μη μπορεί να αποβάλλει την έξη της χρήσης αυτών με τις δικές του δυνάμεις ούτε ανατρέπεται η παραπάνω κρίση του δικαστηρίου από το ότι ο κατηγορούμενος από τις 30-8-2008 μέχρι 26-9-2008 (1 1/2 περίπου μήνα μετά τη σύνταξη της επίμαχης ψυχιατρικής γνωμοδότησης και 2 περίπου μήνες πριν από την εκδίκαση της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο άρχισε να παρακολουθεί το θεραπευτικό πρόγραμμα κρατουμένων ΚΕΘΕΑ ΕΝ ΔΡΑΣΕΙ που διεξάγεται στις φυλακές Κορυδαλλού, δεδομένου ότι η παρακολούθηση του πιο πάνω συμβουλευτικού προγράμματος και μάλιστα για τόσο μικρό χρονικό διάστημα δεν αρκεί για να προσδώσει στον κατηγορούμενο την ιδιότητα του τοξικομανή. Συνακολούθως των ανωτέρω ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπό του της τοξικομανίας πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Επομένως πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος των πράξεων: 2) της πώλησης κατ`εξακολούθηση, χωρίς την επιβαρυντική περίπτωση της κατ`επάγγελμα τέλεσης της πράξεως, αφού με το άρθρο 10 Ν. 4139/2013 καταργήθηκε ο Ν. 3459/2006 όπου στο άρθρο 23 του Ν. αυτού (3459/2006) προεβλέπετο ως επιβαρυντική περίπτωση η κατ`επάγγελμα τέλεση του αδικήματος και στο νεώτερο νόμο δεν περιλαμβάνεται η περίπτωση αυτή στις προβλεπόμενες διακεκριμένες περιπτώσεις 3) της κατοχής ναρκωτικών ουσιών, αναγνωριζομένου σ`αυτόν του πρωτοδίκως αναγνωρισθέντος ελαφρυντικού του άρθρου 84 § 2 ΠΚ. Πρέπει να σημειωθεί ότι στον κατηγορούμενο για τις προαναφερόμενες πράξεις της κατ`εξακολούθηση πώλησης ναρκωτικών ουσιών και κατοχής θα επιβληθεί μία ποινή όπως και πρωτοδίκως".

Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση, διέλαβε την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ` αυτή με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος παράβασης του ν. περί ναρκωτικών ουσιών σε βάρος του αναιρεσείοντος, για το οποίο και καταδικάσθηκε και αιτιολογείται επαρκώς και εμπεριστατωμένα η απόρριψη του παραπάνω προβληθέντος αυτοτελούς περί τοξικομανίας ισχυρισμού του κατηγορουμένου. Ειδικότερα, αναφέρονται επίσης οι αποδείξεις από τις οποίες το Εφετείο συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις παραπάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1 α, 27 παρ.1 ΠΚ και 30 παρ.1 ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και ήδη 30 παρ. 1, 2 και 3 του νέου ν. 4139/2013, που αναφέρθηκαν, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως ή εκ πλαγίου με ελλιπή ή αντιφατική ή ενδοιαστική αιτιολογία και να στερήσει έτσι την απόφασή του από νόμιμη βάση. Οσον αφορά τις ειδικότερες αιτιάσεις και λόγους αναιρέσεως, του αναιρεσείοντος, α) με επαρκή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, χωρίς ενδοιαστικές κρίσεις, απορρίφθηκε ο προβληθείς αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος περί τοξικομανίας αυτού, με ρητή και εκτενή αναφορά του δικαστηρίου στην επικαλεσθείσα και αναγνωσθείσα από 11-12-2007 έκθεση δικαστικής ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης του νευρολόγου ψυχιάτρου Γ. Π., με χρόνο τέλεσης της αξιόποινης πράξης την 27-10-2007, που αποφαίνεται ότι "ο κατηγορούμενος δεν εμφανίζει στερητικά συμπτώματα, είναι πιθανόν χρήστης ουσιών, σύμφωνα με το ιστορικό του, αλλά δεν δύναται να αποφανθεί και να εκτιμήσει το βαθμό σωματικής και ψυχικής εξάρτησης που πιθανόν εμφανίζει, δεν υπάρχουν επαρκή δεδομένα εκτίμησης του βαθμού σωματικής και ψυχικής εξάρτησης του κατηγορουμένου από τη χρήση ναρκωτικών ουσιών", ενώ με εκτενή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αντικρούεται το περιεχόμενο της αντίθετης αναγνωσθείσας από 7-7-2008 εκθέσεως ψυχιατρικής γνωματεύσεως του διορισθέντος από τον κατηγορούμενο τεχνικού συμβούλου Ι. Ν., που εξέτασε τον κατηγορούμενο την 13-6-2008 στο ιατρείο των φυλακών Κορυδαλλού που εκρατείτο, οκτώ περίπου μήνες μετά την τέλεση της παράβασης και αποφαίνεται ότι "ο κατηγορούμενος είναι τοξικομανής, εξαρτημένος από ηρωίνη και χασίς, μη δυνάμενος να αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις την έξη χρήσης που έχει αποκτήσει και ότι χρήζει ειδικής θεραπευτικής αγωγής, πληρών τα 5 από τα 9 κριτήρια που θέτει ο νόμος", αντικρούει δε και την επικληθείσα από 29-11-2008 ΩΡΛ εξέταση ρινικού βλεννογόνου, που αναφέρει ότι ο κατηγορούμενος εμφανίζει υπεραιμία αμφόπλευρα, με κλινικά σημεία χρόνιας χρήσης ναρκωτικών ουσιών, β) δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας και δη αβεβαιότητα ως προς τη συνεκτίμηση από το δικαστήριο και του ιδιαίτερου αποδεικτικού μέσου της ανωτέρω αναγνωσθείσας δικαστικής πραγματογνωμοσύνης του νευρολόγου ψυχιάτρου Ι. Π., όσον και της αναγνωσθείσας εκθέσεως ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης του τεχνικού συμβούλου ψυχιάτρου Ι. Ν., από τη μη ειδική αναφορά αυτών στο προοίμιο του αιτιολογικού, αφού στο προπαρατεθέν αιτιολογικό γίνεται εκτενής και σαφής και ρητή αναφορά στις δύο αυτές εκθέσεις και στα πορίσματα αυτών και γ) δεν ήταν απαραίτητο το αιτιολογικό να αναφερθεί και στις επικληθείσες δύο δικαστικές εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης του κατηγορουμένου, από 20-12-2010 του ψυχιάτρου - νευρολόγου Μ. Ε. και από 18-11-2010 του ψυχιάτρου Α. Τ., που αποφαίνονται ότι ο κατηγορούμενος είναι εξαρτημένος από ναρκωτικές ουσίες, αφού από τα πρακτικά προκύπτει ότι αυτές δεν αναγνώσθηκαν ώστε να αποτελέσουν αποδεικτικό στοιχείο, ούτε προκύπτει ότι ο επικαλεσθείς αυτές στον άνω έγγραφο αυτοτελή ισχυρισμό συνήγορος του κατηγορουμένου, τις προσκόμισε και τις κατέθεσε στο δικαστήριο για συνεκτίμηση και ότι υπέβαλεν αίτημα ανάγνωσής τους, που αγνοήθηκε, σε κάθε δε περίπτωση, είναι μεν δικαστικές πραγματογνωμοσύνες, αλλά πραγματοποιήθηκαν, με αφορμή άλλες υποθέσεις του κατηγορουμένου, μετά από τρία περίπου έτη από του χρόνου τέλεσης της κρινόμενης αξιόποινης παράβασης του ν. περί ναρκωτικών, ενώ κρίσιμος χρόνος της εξάρτησης, που ερευνήθηκε και με βάση τον οποίο εφαρμόζονται οι διατάξεις του παρόντος άρθρου 30 ν. 4139/2013, είναι αυτός της τέλεσης της πράξης, αφού η εξάρτηση συνιστά λόγο ευνοϊκής μεταχείρισης των δραστών που τέλεσαν την πράξη υπό την ειδική αυτή κατάσταση.

Επομένως όλοι οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` και Ε` του ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, για έλλειψη της επιβαλλομένης από το Σύνταγμα και το νόμο ειδικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, ελλείψει άλλων παραδεκτών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 583 παρ. 1 του ΚΠΔ, στα δικαστικά έξοδα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει τη με αρ. εκθ. 12/15-4-2014 αίτηση του A. S. του S., περί αναιρέσεως της με αρ. 404/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς.

Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Φεβρουαρίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Φεβρουαρίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

Viewing all 1850 articles
Browse latest View live


<script src="https://jsc.adskeeper.com/r/s/rssing.com.1596347.js" async> </script>