Κ.Υ.Α αριθμ. 67506/8.8.2012 (ΦΕΚ β΄ 2333/17.8.2012).Α Καθορισμός αποζημίωσης των προσώπων που προσφέρουν υπηρεσίες στο πλαίσιο του συστήματος παροχής νομικής βοήθειας και Β. Καθορισμός της διαδικασίας εκκαθάρισης και των δικαιολογητικών που απαιτούνται για την αποζημίωση των δικηγόρων υπηρεσίας, συμβολαιογράφων, δικαστικών επιμελητών και άλλων προσώπων που παρέχουν υπηρεσίες στο πλαίσιο της παροχής νομικής βοήθειας.

ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΝΟΜΙΚΗΣ ΒΟΗΘΕΙΑΣ-ΑΠΑΙΤΟΥΜΕΝΑ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ

http://www.kwdikas.gr/

↧

Συμπεριφορές παρενοχλητικής παρακολούθησης και Stalking - ΠΑΡΑΝΟΜΗ ΦΩΤΟΓΡΑΦΙΣΗ ΚΛΠ

June 4, 2015, 4:09 am

≫ Next: Περικοπές συντάξεων και επιδομάτων - ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΕΣ - ΣΤΕ Αριθμός 1031/2015

≪ Previous: ΥΠΟΔΕΙΓΜΑΤΑ ΑΙΤΗΣΕΩΝ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΚΑΙ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ

....

Συμπεριφορές παρενοχλητικής παρακολούθησης και Stalking

Ο όρος Stalking καλύπτει μία σειρά από συμπεριφορές, οι οποίες εμπίπτουν στις εξής 5 κατηγορίες:

1) Επικοινωνία: Με το θύμα μέσω τηλεφώνου ή σε έγγραφη ή ηλεκτρονική μορφή, συμπεριλαμβανομένων των γραπτών μηνυμάτων, email και χρήση διαδικτύου.

2) Εισβολή (με φυσική παρουσία) στην ζωή ενός προσώπου: Παρακολούθηση, επιτήρηση, άμεση προσέγγιση, διάρρηξη οικίας, παρακολούθηση στο χώρο εργασίας, προσέγγιση συγγενών και φίλων.

3) Πλαστοπροσωπία: Πράξεις που τέλεσε ο δράστης στο όνομα του θύματος, όπως ακύρωση υπηρεσιών, παραγγελία αγαθών, υποβολή παραίτησης από την εργασία ή αποστολή κακόβουλων επιστολών ή ηλεκτρονικών μηνυμάτων (emails) σε άλλους.

4) Χρήση πληρεξουσίων: Η στρατολόγηση άλλων για να παρενοχλούν το θύμα, για παράδειγμα μέσω ψευδών κατηγοριών στην αστυνομία και επαγγελματικούς φορείς ή πλαστών νομικών ενεργειών, ή με το να στρατολογούν άλλους για να συμμετάσχουν ως αναπληρωτές στις δραστηριότητες του Stalking.

5) Καμπάνιες δυσφήμησης: Διάδοση ψευδών και κακόβουλων κατηγοριών ή κουτσομπολιών, μέσω της χρήσης αφισών, φυλλαδίων, διαφημίσεων, και όλο και περισσότερο, η δημοσίευση του υλικού στο διαδίκτυο και στα κοινωνικά δίκτυα (Twitter & Facebook) με δηλητηριώδη ή ντροπιαστικό περιεχόμενο (σεξουαλικές φωτογραφίες).
Το Stalking είναι ένα πρότυπο, αποτελείται από πράξεις που παρεισφρύουν στην ιδιωτική ζωή ενός ατόμου και οι οποίες αυξάνονται σε ένταση με την πάροδο του χρόνου και μπορούν να οδηγήσουν σε σωματική βία. Συχνά δεν είναι μόνο το κύριο θύμα που καταδιώκεται, αλλά και οι στενοί του φίλοι και η οικογένεια.[Πηγή: http://www.assembly.coe.int/Communication/24062013_Stalking_E.pdf]

Σύμφωνα με το άρθρο 34 (Παρενοχλητική Παρακολούθηση) της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας (Σειρά Συνθηκών Συμβουλίου της Ευρώπης, CETS Αριθ.210, Κωνσταντινούπολη, 11.5.2011) την οποία έχει υπογράψει η χώρα μας,«Τα Μέρη θα λάβουν τα απαραίτητα νομοθετικά ή άλλα μέτρα για να διασφαλίσουν ότι η σκόπιμη επαναλαμβανόμενη ενασχόληση με απειλητική ενέργεια που απευθύνεται προς κάποιο άλλο άτομο,προκαλώντας του φόβο για την ασφάλειά του, ποινικοποιείται.»

Έρωτας, αγάπη ή εμμονή; (Η ψυχολογική οπτική του Stalking)

Συνέντευξη της ψυχολόγου – ψυχοθεραπεύτριας κ. Μαρίας Πυρουνάκη – Λιωνή για το θέμα του Stalking

Στεφανία Σουλή: Πώς φτάνει στο σημείο κάποιος ή κάποια να γίνειStalker και να παρενοχλεί, να παρακολουθεί και να καταδιώκει πρώην ερωτικό σύντροφο;

Μαρία Πυρουνάκη – Λιωνή: Το πώς φτάνει κάποιος στο σημείο να παρενοχλεί είναι σύνθετη ερώτηση και απαιτεί σύνθετη και μακροσκελή απάντηση. Ας περιοριστούμε εδώ να επισημάνουμε ότι όπως περιληπτικά αναφέρεται στα ευρήματα μιας έρευνας,* φαίνεται να υπάρχει ένα ευρύ φάσμα κινήτρων σε αυτή τη συμπεριφορά. Από την ανάκτηση εξουσίας σε σύντροφο που τον ή την απέρριψε, ως την αναζήτηση μιας σχέσης αγάπης. Οι περισσότεροι stalkers (ελληνική μετάφραση: κυνηγοί με ενέδρα) είναι μοναχικοί και κοινωνικά ανεπαρκείς, αλλά όλοι έχουν την ικανότητα να τρομοκρατούν και να καταπονούν έως εξάντλησης τα πρόσωπα που παρενοχλούν, θύματα αποκαλούνται συνήθως. Για να σταματήσει αυτή η κατάσταση, είναι απαραίτητα και τα νομικά αποτρεπτικά μέσα -κυρώσεις- και οι θεραπευτικές παρεμβάσεις.

Η παραπάνω ερώτηση μπορεί να αναδιατυπωθεί στο «πώς φτάνει στο σημείο κάποιος να ταυτίζει την αγάπη με την επιβολή εξουσίας, με το να θέλει πάση θυσία αυτόν ή αυτή που τον κρατά σε απόσταση και δεν την/τον επιθυμεί, σε ένα διαρκές κυνήγι ανεκπλήρωτης αποδοχής;»

Βαθειά ριζωμένες ακάλυπτες ανάγκες και «μαθημένοι» από τη ζωή, στρεβλοί ορισμοί της αγάπης και του σχετίζεσθαι, σιγά-σιγά διαμορφώνουν στάσεις ζωής και συμπεριφορές που συχνά είναι και καταστροφικές και αυτοκαταστροφικές.

ΣΣ: Γνωρίζουμε ότι η άσκηση βίας σε ερωτικό σύντροφο πραγματώνεται κυρίως από ψυχικά υγιείς ανθρώπους. Συμβαίνει το ίδιο με την εξακολουθητική παρενόχληση; Είναι ο/η Stalker ψυχικά υγιής;

Μ.Π-Λ: Η Επιστημονική Κοινότητα αναφέρεται στην Ψυχοπαθολογία του Stalking. Οι άνθρωποι αυτοί πάσχουν από παραισθητικές διαταραχές και διαταραχές προσωπικότητας. Χρειάζονται Ψυχοθεραπεία σε συνδυασμό με φαρμακευτική υποστήριξη.

Σ.Σ: Είναι το Stalking αγάπη, ερωτική εμμονή ή και τα δύο;

Μ.Π-Λ: Για να απαντηθεί η ερώτηση αυτή χρειάζεται να ορίζονται οι λέξεις αυτές, από όποιον τις χρησιμοποιεί κάθε φορά, που είναι αδύνατον. Αρκεί να θυμηθούμε το ρητό "εν ονόματι της αγάπης έχουν γίνει και γίνονται τα χειρότερα γενικά, ας μην πούμε εγκλήματα". Οι ψυχολογικές «ζημιές» των τρόπων που υπάρχουν για να δείχνει κάποιος «αυτό που το λένε αγάπη» είναι αμέτρητες, αρχίζοντας από τους πολλούς αντιπαιδαγωγικούς τρόπους της αγάπης προς τα παιδιά. Θα υποστήριζα ότι η εξακολουθητική παρενόχληση, είναι ένα είδος στρεβλής ή αλλιώς δυσλειτουργικής αγάπης, που εκφράζεται με εμμονή. Ο άνθρωπος που την ασκεί, μπορεί να την ονομάζει ή και να την αισθάνεται, ερωτική.

Σ.Σ: Έχω παρατηρήσει ότι οι νομικές διαδικασίες σταματούν τοStalking και στέφονται με επιτυχία, όταν το θύμα συνεργάζεται και δεν σαμποτάρει (ασυνείδητα) το αποτέλεσμα. Υπάρχουν συμπεριφορές των θυμάτων που θα μπορούσαν να «τροφοδοτήσουν» την εξακολουθητική παρενόχληση;

Μ.Π-Λ: Πριν γίνουν αυτοί, που ευρέως χαρακτηρίζονται ως «θύματα», ας τους ονομάσουμε εδώ παρενοχλούμενους για να αποφύγουμε τις ετικέτες, οι άνθρωποι αυτοί ή είχαν μια ερωτική σχέση ή συχνά έχουν ακόμα μια σχέση συναδέλφου, γείτονα, ακόμα και συμβούλου, λογιστή, κλπ. με αυτούς που ονομάζονται «θύτες». Η συναλλαγή κατά συνέπεια, ακόμα και στη μορφή της απλής καλημέρας είναι σχεδόν αυτόματη. Το πρόβλημα είναι ότι όσο μηχανικό, αυτόματο, ανώδυνο, συνηθισμένο δείγμα κοινωνικότητας και απλής ανθρωπιάς θεωρείται από το θύμα πλέον, το «γεια», το «καλημέρα» ή απωθητικό και με θέση, το «άφησέ με ήσυχο ή ήσυχη», όποιος ή όποια παρενοχλεί, το ερμηνεύει εύνοια, ενδιαφέρον, ανταπόκριση, νάζι. Έτσι ενθαρρύνεται, πάντα σύμφωνα με την υποκειμενική του αντίληψη, να συνεχίσει. Άλλωστε είναι σύνηθες σε όλους τους ανθρώπους να ερμηνεύουμε τον άλλον σύμφωνα με τις επιθυμίες και τις προσδοκίες μας. Στην προκειμένη περίπτωση δε, έχουμε τα στοιχεία της εμμονής και άρα της υπερβολής, καθώς και της δεδομένηςμονομερούς επιθυμίας για σύνδεση ή επανασύνδεση. Από ό,τι γνωρίζω ενδεδειγμένη αντιμετώπιση είναι αυτή της αγνόησης. Χρειάζεται όμως προσοχή, έτσι ώστε η αγνόηση να μην είναι επιδεικτική όπως π.χ «δεν σε ξέρω» ή με τη μορφή της «κόντρας», όπως έντονες διαχύσεις με κάποιον συνοδό, πραγματικό ή «δήθεν» σύντροφο, γιατί και τότε εισπράττει προσοχή, ας είναι με αρνητικό τρόπο σε αυτή την περίπτωση. Η συνεπής στάση της «επίπεδης» ή αλλιώς ψύχραιμης αγνόησης, συνοδευόμενη από νομικά μέτρα ή κινήσεις που τις γνωρίζει ο «θύτης» μεν, αλλά μόνοαπό τον νομικό σύμβουλο του παρενοχλούμενου προσώπου, αποφέρουν συνήθως σε βάθος χρόνου, καλά αποτελέσματα.

Σ.Σ: Σε δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων για προστασία του θύματος (επιβολή περιοριστικών όρων στον δράστη), διάδικος σε άλλη υπόθεση και θεατής της δίκης, σχολίαζε μεγαλόφωνα την ώρα που κατέθετε ο μάρτυρας του θύματος, ότι «κάποια πράγματα δεν γίνονται τυχαία σε κάποιους ανθρώπους». Μπορεί κάποιος/α να ελκύει συστηματικά τέτοιες συμπεριφορές ή και μία επαναλαμβανόμενη βία στις σχέσεις του;

Μ.Π-Λ: Υπάρχει μεγάλη δόση αλήθειας σε αυτή τη φράση, όμως δεν εξηγεί όλες τις περιπτώσεις. Η υπεραπλούστευση είναι επικίνδυνη. Μπορεί κάποιος άνθρωπος να έχει την ανάγκη να αισθάνεται αρεστός και να τον ή την πολιορκούν ή και να της κάνουν σκηνές ζηλοτυπίας ως απόδειξη αγάπης. Αυτή η ανάγκη μπορεί να ελκύσει κάποιον που με υπερβολικό τρόπο δείχνει την αγάπη του, τόσο υπερβολικό, τόσο χωρίς όρια, ώστε να παρενοχλεί. Από την άλλη, ένας άλλος άνθρωπος που απλά δείχνει ένα ανθρώπινο ενδιαφέρον ούτε καν από ρόλο συντρόφου, αλλά από άλλο ρόλο όπως φίλου ή ακόμα και γιατρού ή ψυχολόγου, μπορεί να εκληφθεί το ενδιαφέρον αυτό ως «κάλεσμα» προς αυτόν ή αυτή που έχει απεγνωσμένη ανάγκη να προσκολληθεί σε ένα πρόσωπο που της ενεργοποιεί μία ανεξήγητη έλξη.

Σ.Σ: Πολύ συχνά τα συγγενικά πρόσωπα των θυμάτων ή και τα θύματα τα ίδια, κάποιες φορές, σκέφτονται να χτυπήσουν το δράστη, να βάλουν ανθρώπους να τον/την τρομάξουν κ.ο.κ. Μπορεί η αυτοδικία να είναι λύση σε αυτές τις περιπτώσεις;

Μ.Π-Λ: Ο άνθρωπος που παρενοχλεί με εμμονή, συνήθως αισθάνεται ανασφάλεια και ρέπει προς εξαρτητικές σχέσεις. Θα μπορούσαμε να υποθέσουμε ότι όσο διαρκεί αυτή η παρενόχληση, ο άνθρωπος αυτός, αισθάνεται ένα είδος ασφάλειας από τη δομή, το «πρόγραμμα» που του παρέχει η επαναλαμβανόμενη αυτή συμπεριφορά. Παρ’ όλο που ελπίζουν τα κοντινά πρόσωπα του θύματος παρενόχλησης, να τον κάνουν να σταματήσει μέσω της βίας πάλι, αλλά άλλης μορφής, περισσότερο εκτονώνεται ο δικός τους θυμός ή και του θύματος όπως και η αίσθηση του εγκλωβισμού από την παραβίαση, παρά αποτρέπεται αυτός που παρενοχλεί από το να επαναλάβει την συμπεριφορά του. Άλλωστε και η ίδια η συμπεριφορά της παρενόχλησης αποτελεί ένα είδος εθισμού, τόσο που η παρενόχληση γίνεται υποκατάστατο του νοήματος ζωής, ας ελπίσουμε πρόσκαιρο.

* 1) Paul E. Mullen, M.B.B.S., D.Sc., F.R.C.Psych., Michele Pathé, M.B.B.S., F.R.A.N.Z.C.P.,Rosemary Purcell, B.A., M.Psych., and Geoffrey W. Stuart, B.A., B.Sc.(Hons.), Ph.D. Study of Stalkers, in American Journal of Psychiatry 1999; 156:1244–1249, 2)www.antistalking.com/vctim.htm

Η κ. Μαρία Πυρουνάκη-Λιωνή PhD, είναι Κοινωνική Ψυχολόγος, Ψυχοθεραπεύτρια και Σύμβουλος. Επίσης είναι Εκπαιδεύτρια και Επόπτρια Ψυχοθεραπευτών στο Εργαστήριο Διερεύνησης Ανθρώπινων Σχέσεων. Ασκεί την ψυχοθεραπεία και την Συμβουλευτική στο ιδιωτικό της γραφείο στην Αθήνα. Περισσότερες πληροφορίες για την κ. Πυρουνάκη- Λιωνή μπορείτε να διαβάσετε εδώ

Πέμπτη, 11 Δεκεμβρίου 2014

Η χωρίς συναίνεση φωτογράφηση, κινηματογράφηση, μαγνητοφώνηση, αναπαραγωγή φωνής ή παρουσίαση της εικόνας προσώπου σε τρίτους

Ποινικό αδίκημα η αθέμιτη παρακολούθηση με τεχνικά μέσα ή αποτύπωση σε υλικό φορέα. Προσβολή προσωπικότητας της ενάγουσας από τον εναγόμενο, που την εξύβρισε και απείλησε, παρακολούθησε κινήσεις της, μαγνητοσκόπησε σκηνές από ερωτική τους συνεύρεση, κατέγραψε τηλεφωνικές συνδιαλέξεις της σε κασέτες διά ιδιωτικού ερευνητή (ντετέκτιβ) και προέβη σε παράνομη επεξεργασία προσωπικών της δεδομένων με χρήση βιντεοκασέτας και κασετών ήχου σε επιστολές του και εικονομηνύματα.

Παρατίθεται κατωτέρω απόσπασμα της υπ.αρ. 299/2013 απόφασης του Εφετείου Λαρίσης, δημοσιευμένης στην τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ

«… Από τα άρθρα 57 και 59 του ΑΚ συνάγεται ότι όποιος παράνομα προσβάλλεται στην προσωπικότητά του, νοουμένη ως το προστατευόμενο από το Σύνταγμα (άρθρ. 2 § 1) σύνολο των αξιών που απαρτίζουν την ουσία του ανθρώπου, έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον. Σε περίπτωση δε που η παράνομη προβολή της προσωπικότητας υπήρξε και υπαίτια, το δικαστήριο μπορεί επιπλέον να καταδικάσει τον προσβολέα να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη, που τυχόν έχει επέλθει, ιδίως με πληρωμή χρηματικού ποσού. Προσβολή της προσωπικότητας δημιουργείται με οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη τρίτου με την οποία διαταράσσεται η κατάσταση που υπάρχει σε μια ή περισσότερες εκδηλώσεις της σωματικής, ψυχικής, πνευματικής και κοινωνικής ατομικότητας του βλαπτομένου κατά τη στιγμή της προσβολής. Η προσβολή είναι παράνομη όταν η επέμβαση στην προσωπικότητα του άλλου δεν είναι επιτρεπτή από το δίκαιο ή γίνεται σε ενάσκηση δικαιώματος, το οποίο είναι από άποψη έννομης τάξης μικρότερης σπουδαιότητας είτε ασκείται καταχρηστικά. Τα έννομα αγαθά που περικλείονται στο δικαίωμα της προσωπικότητας (η τιμή, η ιδιωτική ζωή, η εικόνα, η φωνή, η σφαίρα του απορρήτου κλπ) δεν αποτελούν αυτοτελή δικαιώματα αλλά επιμέρους εκδηλώσεις, εκφάνσεις ή πλευρές του ενιαίου δικαιώματος επί της ιδίας προσωπικότητας, έτσι ώστε η προσβολή οποιασδήποτε εκφάνσεως της προσωπικότητας να σημαίνει και προσβολή της συνολικής έννοιας προσωπικότητας (βλ. ΑΠ 385/2011 ΝοΒ 2011, 1213). Η εικόνα και η φωνή του προσώπου, αποτελούν έκφανση της προσωπικότητας. Η εικόνα του ανθρώπου ανήκει όχι στο κοινό αλλά μόνο σε εκείνον που παριστάνει, και γι’ αυτό η από άλλον, χωρίς τη συναίνεση του προσώπου, λήψη και αποτύπωση με φωτογράφηση, κινηματογράφηση ή κατ’ άλλον τρόπο της εικόνας του ή παρουσίαση της εικόνας σε τρίτους ή αναπαραγωγή ή διάδοση προς το κοινό είτε με έκθεση στην κοινή θέα είτε δια του εντύπου ή ηλεκτρονικού τύπου, αποτελεί καθεαυτή παράνομη προσβολή της προσωπικότητας και δεν απαιτείται να προσβάλλεται συγχρόνως και άλλο αγαθό της προσωπικότητας του εικονιζομένου, όπως η τιμή του, με την κατά μειωτικό τρόπο εμφάνιση της φυσιογνωμίας του, ή το απόρρητο της ιδιωτικής ζωής του, με την εμφάνιση σκηνών από αυτήν. Αν όμως συμβεί το εικονιζόμενο πρόσωπο να εμφανίζεται κάτω από συνθήκες που μειώνουν την τιμή και την υπόληψή του (όπως π.χ. γυμνό ή ημίγυμνο ή με κάποια σωματική μειονεξία κλπ) ή που παραβιάζουν το απόρρητο της ιδιωτικής του ζωής, τότε προσβάλλονται περισσότερες εκφάνσεις της προσωπικότητας και η προσβολή είναι σημαντικότερη (βλ. ΑΠ 385/2011 ΝοΒ 2011, 1213, ΑΠ 1010/2002 ΝοΒ 2003, 248, ΑΠ 411/2002 Δνη 2002, 1693, ΕΔωδ 36/2011 ΝΟΜΟΣ, ΕΘ 2/2006 Αρμ. 2006,23).

Εξάλλου, και η φωνή του προσώπου ως στοιχείο που εξατομικεύει το πρόσωπο προστατεύεται και αυτή από κάθε μαγνητοφώνηση και αναπαραγωγή της με οποιοδήποτε τεχνικό μέσο, χωρίς τη συναίνεση του ομιλούντος, είτε ως αυτοτελές αγαθό είτε στο πλαίσιο της προστασίας της σφαίρας του απορρήτου (βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ., Αστ.Δικ., εκδ. 3η § 12, αριθ. 10, σελ. 150). Η δε αθέμιτη παρακολούθηση με τεχνικά μέσα ή αποτύπωση σε υλικό φορέα προφορικής συνομιλίας μεταξύ τρίτων ή αποτύπωση σε υλικό φορέα μη δημόσιας πράξης άλλου, συνιστά ποινικό αδίκημα, το οποίο προβλέπεται και τιμωρείται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 370 Α § 2 του ΠΚ. Περαιτέρω, στις επί μέρους εκδηλώσεις του ενιαίου δικαιώματος της προσωπικότητας, εκτός από τη φυσική υπόσταση του προσώπου (στην οποία περιλαμβάνεται η ζωή, η σωματική ακεραιότητα και η υγεία), την ψυχική υπόσταση, την ηθική υπόσταση (στην οποία περιλαμβάνεται κυρίως η τιμή, η υπόληψη και η αξιοπρέπεια), την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας (στην οποία περιλαμβάνεται το δικαίωμα να διαθέτει κανείς τον εαυτό του κατά βούληση, η ελευθερία κίνησης, εγκατάστασης, επικοινωνίας κλπ), τα μέσα προσδιορισμού του προσώπου (στα οποία περιλαμβάνονται το όνομα, η εικόνα, η φωνή κλπ), τα προϊόντα της διανοίας και την σφαίρα του απορρήτου της ιδιωτικής ζωής, συγκαταλέγονται και τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα (βλ. Απ. Γεωργιάδη, οπ § 12, αριθ. 5-14, σελ. 147-151). Σύμφωνα με το άρθρο 2α του Ν. 2472/1997 «Προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα», ως δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα νοείται κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 § 1 του ιδίου νόμου οι διατάξεις τούτου εφαρμόζονται στην εν όλω ή εν μέρει αυτοποιημένη επεξεργασία, καθώς και στη μη αυτοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο. Ως αρχείο, κατά το εδ. ε του άρθρου 2 του εν λόγω νόμου, νοείται κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια. Ως επεξεργασία δε, κατά το εδ. δ του αυτού άρθρου 2 του ιδίου νόμου, νοείται κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως η συλλογή, η καταχώρηση, η οργάνωση, η διατήρηση ή αποθήκευση, η τροποποίηση, η εξαγωγή, η χρήση, η διαβίβαση, η διαδοχή ή κάθε άλλης μορφής διάθεση, η συσχέτιση ή ο συνδυασμός, η διασύνδεση, η δέσμευση (κλείδωμα), η διαγραφή, η καταστροφή. Τέλος, κατά το άρθρο 23 του νόμου αυτού, φυσικό ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που κατά παράβαση του παρόντος νόμου προκαλεί περιουσιακή βλάβη υποχρεούται σε πλήρη αποζημίωση. Αν προκάλεσε ηθική βλάβη υποχρεούται σε χρηματική ικανοποίηση. Η κατά το άρθρο 932 ΑΚ χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ορίζεται κατ’ ελάχιστο στο ποσόν των 2.000.000 δρχ., εκτός αν ζητήθηκε από τον ενάγοντα μικρότερο ποσόν ή η παράβαση οφείλεται σε αμέλεια. Οι απαιτήσεις του παρόντος άρθρου εκδικάζονται κατά τα άρθρα 664-676 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ανεξάρτητα από τυχόν έκδοση ή μη απόφασης της Αρχής ή τυχόν άσκηση ποινικής δίωξης, καθώς και από την αναστολή ή αναβολή της για οποιονδήποτε λόγο.

Στην προκειμένη περίπτωση, η ενάγουσα με την υπό κρίση αγωγή ζήτησε χρηματική ικανοποίηση, ύψους 200.000 ευρώ, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη συνεπεία προσβολής της προσωπικότητάς της εκ μέρους του εναγομένου, αναφέροντας πλείονες πράξεις προσβολής, τις οποίες αυτός διέπραξε υπαιτίως σε βάρος της. Πιο συγκεκριμένα, ανέφερε, όπως προεκτέθηκε, ότι αυτός την εξύβριζε, την απειλούσε, παρακολουθούσε τις κινήσεις της, παραβιάζοντας την ελευθερία της και το απόρρητο της ιδιωτικής της ζωής, χωρίς τη συναίνεσή της μαγνητοσκόπησε σκηνές από ερωτική τους συνεύρεση και τις κατέγραψε σε βιντεοκασέτα, της οποίας έκανε χρήση, αποστέλλοντας αποσπάσματα από τις μαγνητοσκοπημένες ερωτικές σκηνές, με εικονομηνύματα, στο κινητό της τηλέφωνο, και τέλος, ομοίως, χωρίς τη συναίνεσή της, παρακολουθούσε με ιδιωτικό ντετέκτιβ την τηλεφωνική της σύνδεση και κατέγραφε τις τηλεφωνικές της συνδιαλέξεις σε κασέτες ήχου, των οποίων έκανε χρήση, απομαγνητοφωνώντας τις συνδιαλέξεις, και αποσπάσματα τούτων παρέθεσε σε επιστολές που της απέστειλε. Επομένως, ανέφερε πράξεις προσβολής πλειόνων εκφάνσεων της προσωπικότητας της ενάγουσας και όχι μόνον παράνομη επεξεργασία των άνω δεδομένων προσωπικού της χαρακτήρα, στην οποία ο ενάγων, κατά τους ισχυρισμούς της, προέβη, κάνοντας χρήση, καθ’ ον τρόπο προεκτέθηκε, της βιντεοκασέτας και των κασετών ήχου που απέκτησε με τις προεκτεθείσες παράνομες πράξεις της μαγνητοσκόπησης της ερωτικής τους συνεύρεσης και της παρακολούθησης της τηλεφωνικής της σύνδεσης, αντίστοιχα (δεδομένου ότι οι εν λόγω πράξεις συνιστούν παράβαση του άρθρου 370 Α § 2 του ΚΠ και όχι παράνομη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που προβλέπεται και τιμωρείται στο άρθρο 22 του Ν. 2472/1997, καθόσον προ της μαγνητοσκόπησης και μαγνητοφώνησης, αντίστοιχα τα επίμαχα προσωπικά δεδομένα της ενάγουσας δεν ήταν σε αρχείο, που αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εν λόγω ποινικού αδικήματος (βλ. και ΑΠ 2079/2007 ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 3202/2007 ΝΟΜΟΣ)…»

Στεφανία Σουλή

Δικηγόρος

↧

Περικοπές συντάξεων και επιδομάτων - ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΕΣ - ΣΤΕ Αριθμός 1031/2015

June 11, 2015, 9:50 pm

≫ Next: ΣτΕ (Ολ) 1858/15 : Αυθαίρετες κατασκευές - Νομιμοποίηση - Ν.4178/13 - Ηλεκτρονική υποβολή δικαιολογητικών - Συνταγματικότητα.

≪ Previous: Συμπεριφορές παρενοχλητικής παρακολούθησης και Stalking - ΠΑΡΑΝΟΜΗ ΦΩΤΟΓΡΑΦΙΣΗ ΚΛΠ

ΣτΕ (Α') 1031/15 : Περικοπές συντάξεων και επιδομάτων - Αίτηση ομοσπονδίας συνταξιούχων ΔΕΗ - Συνταγματικότητα. Οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ'αριθ. Φ8000/14254/1097/6.7.2010 κοινή υπουργική απόφαση, η οποία εκδόθηκε...

κατ'εξουσιοδότηση της παρ. 15 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010. Αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ότι οι λόγοι, κατ'επίκληση των οποίων επιχειρείται η περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας των συνταξιούχων των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως, δεν αρκούν για τη δικαιολόγηση της αναγκαιότητας λήψεως των επίμαχων μέτρων και ότι με τα μέτρα αυτά επιδιώκεται αποκλειστικώς η εξυπηρέτηση των ταμειακών συμφερόντων του Δημοσίου. Κρίθηκε ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στα άρθρα 22 παρ. 5 του Συντάγματος και 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, ούτε στην κατοχυρωμένη από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Αντίθετη μειοψηφία. Επίσης, η διάταξη της παρ. 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, που θέτει ως προϋπόθεση για τη χορήγηση των επιδομάτων εορτών και αδείας στους συνταξιούχους και βοηθηματούχους των ασφαλιστικών οργανισμών τη συμπλήρωση του 60ού έτους της ηλικίας τους, βρίσκεται σε αντιστοιχία με τη ρύθμιση του νέου ασφαλιστικού συστήματος του ν. 3863/2010 για την αύξηση των ορίων ηλικίας συνταξιοδότησης και δεν αντίκειται στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας. Αντίθετη μειοψηφία. Τέλος, ο λόγος ακυρώσεως περί αντιθέσεως των επίμαχων μέτρων στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη πρέπει να απορριφθεί, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμος. Απορρίπτει την αίτηση.

Αριθμός 1031/2015

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2013, με την εξής σύνθεση: Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος, Σπ. Μαρκάτης, Α. Καλογεροπούλου, Τ. Κόμβου, Π. Μπραΐμη, Σύμβουλοι, Χ. Χαραλαμπίδη, Χ. Κομνηνός, Πάρεδροι. Γραμματέας η Β. Ραφαηλάκη, Γραμματέας του Α΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 13 Σεπτεμβρίου 2010 αίτηση:

των: 1) σωματείου με την επωνυμία «ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΑ ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΣΥΝΤΑΞΙΟΥΧΩΝ Δ.Ε.Η. (Π.Ο.Σ.-Δ.Ε.Η.)», που εδρεύει στην Αθήνα (Γ΄ Σεπτεμβρίου 7), το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Λουκά Αποστολίδη (Α.Μ. 15043), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, 2) ... και 21) ..., κατοίκων Αθηνών, οι οποίοι παρέστησαν με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Λουκά Αποστολίδη, στον οποίο δόθηκε προθεσμία μέχρι τις 21.10.13 για τη νομιμοποίησή του,

κατά των Υπουργών: 1) Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Χρ. Μητκίδη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 2) Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, ο οποίος παρέστη με τον Χαρ. Μπρισκόλα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. Φ8000/14254/1097/6.7.2010 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και κάθε άλλη συναφής πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Σπ. Μαρκάτη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον δικηγόρο των αιτούντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμό 1111258, σειράς Α, ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της Φ80000/14254/1097/6.7.2010 κοινής αποφάσεως των Υφυπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης (Β΄ 1033/7.7.2010). Με την απόφαση αυτή, η οποία εκδόθηκε κατ’ επίκληση της εξουσιοδοτικής διατάξεως της παραγράφου 15 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, καθορίσθηκαν οι προϋποθέσεις, η διαδικασία και ο χρόνος καταβολής από τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης αρμοδιότητας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφαλίσεως (πλην του Οργανισμού Γεωργικών Ασφαλίσεων) των επιδομάτων εορτών και αδείας.

3. Επειδή, οι 3ος, 4ος, 6ος, 7ος, 9ος, 12ος, 13ος, 14ος, 15ος, 16ος, 17ος, 18ος, 19ος, 20ός και 21ος εκ των αιτούντων δεν νομιμοποίησαν τον υπογράφοντα το δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως δικηγόρο με κάποιον από τους προβλεπόμενους στο άρθρο 27 του π.δ.18/1989 τρόπους και, συνεπώς, ως προς αυτούς, η αίτηση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

4. Επειδή, στις 6.5.2010 δημοσιεύθηκε ο ν. 3845/2010 (Α΄ 65) με τίτλο «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη - μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο». Με το άρθρο τρίτο του ως άνω νόμου ορίσθηκαν τα εξής : «1. ... 10. Τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και το επίδομα αδείας που προβλέπονται από οποιαδήποτε γενική ή ειδική διάταξη νόμου ή κανονιστικής πράξης για τους συνταξιούχους και βοηθηματούχους όλων των φορέων κύριας ασφάλισης, με εξαίρεση τους συνταξιούχους του Ο.Γ.Α., χορηγούνται εφόσον ο δικαιούχος έχει υπερβεί το 60ό έτος της ηλικίας του και το ύψος τους καθορίζεται ως εξής: α) Το επίδομα εορτών Χριστουγέννων, στο ποσό των τετρακοσίων (400) ευρώ. β) Το επίδομα εορτών Πάσχα, στο ποσό των διακοσίων (200) ευρώ. γ) Το επίδομα αδείας, στο ποσό των διακοσίων (200) ευρώ. Τα ανωτέρω επιδόματα αναπροσαρμόζονται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης για όλους του φορείς κοινωνικής ασφάλισης … κατά ενιαίο ποσοστό έπειτα από οικονομική μελέτη … και εφόσον το επιτρέπουν οι οικονομικές δυνατότητες των ταμείων και η δημοσιονομική κατάσταση της χώρας (το τελευταίο αυτό εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 67 του ν. 3863/2010, Α΄ 115/15.7.2010). 11. Από το όριο ηλικίας που προβλέπεται στην προηγούμενη παράγραφο εξαιρούνται όσοι εξ ιδίου δικαιώματος λαμβάνουν σύνταξη λόγω αναπηρίας ή με το καθεστώς των βαρέων και ανθυγιεινών ή των οικοδομικών επαγγελμάτων, καθώς και οι δικαιούχοι εκ μεταβιβάσεως, εφόσον οι τελευταίοι: α) είναι δικαιούχοι λόγω θανάτου συζύγου, ή β) δεν έχουν υπερβεί το 18ο έτος ή αν σπουδάζουν, το 24ο έτος της ηλικίας τους, ή γ) είναι ανίκανοι για άσκηση οποιουδήποτε βιοποριστικού επαγγέλματος σε ποσοστό μεγαλύτερο του 67%. 12. Αν καταβάλλονται στο ίδιο πρόσωπο δύο κύριες συντάξεις από οποιονδήποτε ασφαλιστικό φορέα κύριας ασφάλισης, τα επιδόματα της παραγράφου 10 καταβάλλονται μόνο από τον φορέα που καταβάλλει την μεγαλύτερη σύνταξη. 13. Αν στη σύνταξη συντρέχουν περισσότεροι του ενός δικαιούχοι εκ μεταβιβάσεως, το ποσό των επιδομάτων επιμερίζεται αναλόγως στα συνδικαιούχα πρόσωπα. 14. Τα επιδόματα της παραγράφου 10 δεν καταβάλλονται, εφόσον οι καταβαλλόμενες συντάξεις, συμπεριλαμβανομένων και των επιδομάτων της παραγράφου 10, υπολογιζόμενες σε δωδεκάμηνη βάση υπερβαίνουν κατά μήνα, τα δύο χιλιάδες πεντακόσια (2.500) ευρώ. Αν με την καταβολή των επιδομάτων της παραγράφου 10, οι καταβαλλόμενες συντάξεις υπερβαίνουν το ύψος αυτό, τα επιδόματα της παραγράφου 10 καταβάλλονται μέχρι του ορίου των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ, με ανάλογη μείωσή τους. 15. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, ρυθμίζεται κάθε αναγκαίο ζήτημα για την εφαρμογή των παραγράφων 10 έως και 14 του άρθρου αυτού. 16. …».

5. Επειδή, η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση εκδόθηκε, κατά τα ήδη εκτεθέντα, κατ επίκληση της προπαρατεθείσας διατάξεως της παραγράφου 15 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010. Με τις παραγράφους 1 και 2, καθώς και με το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως επαναλαμβάνονται, κατ αρχήν, οι ρυθμίσεις, που έχουν θεσπισθεί με τις παραγράφους 10 έως και 14 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 και αφορούν τα καταβαλλόμενα σε συνταξιούχους και βοηθηματούχους όλων των φορέων κυρίας ασφαλίσεως, πλην του Οργανισμού Γεωργικών Ασφαλίσεων, επιδόματα εορτών, Χριστουγέννων και Πάσχα, και αδείας. Στη συνέχεια, με τα επόμενα εδάφια της παραγράφου 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως ορίζεται ότι οι συνταξιούχοι, στους οποίους χορηγούνται περισσότερες της μιας συντάξεις ή βοήθημα τύπου σύνταξης («εξωιδρυματικό επίδομα»), «υποχρεούνται στην υποβολή υπεύθυνης δήλωσης προς τον αρμόδιο φορέα, όπου δηλώνουν τόσο τα σχετικά ποσά σύνταξης όσο και τους λοιπούς ασφαλιστικούς φορείς ή το Δημόσιο από τους οποίους λαμβάνουν σύνταξη ή εξωιδρυματικό επίδομα. Ο αρμόδιος φορέας ενημερώνει τους λοιπούς φορείς για την καταβολή των εν λόγω επιδομάτων στους συνταξιούχους αυτούς. Στο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης ο συνταξιούχος υποχρεούται επιπροσθέτως να δηλώνει ότι δεν έχει εισπράξει ούτε θα εισπράξει στο μέλλον από άλλο ασφαλιστικό φορέα ή το Δημόσιο, τα σχετικά επιδόματα. Σε περίπτωση διαπίστωσης διπλής ή και πολλαπλής καταβολής επιδόματος, τα σχετικά ποσά καταλογίζονται σε βάρος του συνταξιούχου και αναζητούνται ως αχρεωστήτως καταβληθέντα συμψηφιζόμενα με τα χορηγούμενα ποσά σύνταξης σε τρεις (3) μηνιαίες δόσεις». Περαιτέρω, με την παρ. 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως ορίζονται τα εξής : «Ως χρόνος πληρωμής των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα ορίζεται η 16η Δεκεμβρίου και η δέκατη ημέρα πριν το Πάσχα αντίστοιχα. Δικαιούχοι είναι όσοι συνταξιοδοτούνται ή η έναρξη συνταξιοδότησης τους εμπίπτει την 1η Δεκεμβρίου ή την πρώτη του μήνα που εορτάζεται το Πάσχα. Οι συνταξιούχοι των οποίων το συνταξιοδοτικό δικαίωμα αρχίζει ή λήγει μετά τις προαναφερόμενες ημερομηνίες και εντός του μήνα Δεκεμβρίου ή του μήνα που εορτάζεται το Πάσχα, δικαιούνται αναλογία επιδόματος για τόσα τριακοστά των ποσών της παρ. 2, όσες και οι ημέρες συνταξιοδότησής τους. Ως χρόνος πληρωμής του επιδόματος αδείας ορίζεται η ημερομηνία καταβολής της σύνταξης μηνός Αυγούστου. Οι συνταξιούχοι, των οποίων έληξε η συνταξιοδότηση ή ανεστάλη η καταβολή της σύνταξης πριν τον Αύγουστο μήνα, δικαιούνται μέρος του επιδόματος αδείας, ίσο με το 1/12 του ποσού αυτού για κάθε μήνα πραγματικής καταβολής της σύνταξης κατά το τελευταίο προ του μηνός Αυγούστου δωδεκάμηνο». Τέλος, με την παράγραφο 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως διευκρινίζεται ότι «Οι διατάξεις που ρυθμίζουν την χορήγηση των εν λόγω επιδομάτων στους επιδοτούμενους λόγω ασθένειας από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς, καθώς και στους συνταξιούχους των φορέων επικουρικής ασφάλισης αρμοδιότητας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και του Ο.Γ.Α. εξακολουθούν να ισχύουν», προφανώς εν όψει του ότι το άρθρο τρίτο του ν. 3845/2010 δεν ρύθμισε την χορήγηση επιδομάτων αδείας και εορτών στους επιδοτούμενους λόγω ασθένειας από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς και στους συνταξιούχους των φορέων επικουρικής ασφάλισης. Από το κατά τα ανωτέρω περιεχόμενο της προσβαλλομένης κοινής υπουργικής αποφάσεως προκύπτει ότι αυτή δεν περιορίζεται στην απλή επανάληψη διατάξεων του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, αλλά, προς συμπλήρωση των περιεχομένων στον νόμο βασικών ουσιαστικών ρυθμίσεων, περιέχει και νέες ρυθμίσεις, λεπτομερειακού χαρακτήρα, που αφορούν τον καθορισμό του τρόπου ενημερώσεως των ασφαλιστικών φορέων για την περίπτωση καταβολής στον ίδιο συνταξιούχο ή βοηθηματούχο περισσοτέρων της μιας συντάξεων ή περισσοτέρου του ενός βοηθήματος, τις συνέπειες διπλής ή πολλαπλής καταβολής επιδόματος εορτών ή αδείας και τον καθορισμό του χρόνου καταβολής των εν λόγω επιδομάτων. Κατά το μέρος δε που η προσβαλλόμενη αυτή πράξη θεσπίζει νέες ρυθμίσεις έχει εκτελεστό χαρακτήρα και, ως εκ τούτου, προσβάλλεται, από την άποψη αυτή, παραδεκτώς (ΣτΕ 668/2012 Ολομ.). Εξάλλου, η απόφαση αυτή προσβάλλεται εμπροθέσμως (δημοσίευση αυτής στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 7.7.2010, ήτοι εντός της περιόδου των δικαστικών διακοπών, άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως στις 15.9.2010).

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση και τα παραδεκτώς κατατεθέντα από 5.11.2010 και 4.3.2013 δικόγραφα προσθέτων λόγων προβάλλονται οι ακόλουθοι λόγοι ακυρώσεως : (α). Η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση είναι ακυρωτέα διότι εκδόθηκε κατ επίκληση εξουσιοδοτικής διατάξεως (παράγραφος 15 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010), η οποία αντίκειται στο Σύνταγμα, διότι αναφέρεται σε ζήτημα, το οποίο, από της φύση του, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο νομοθετικής εξουσιοδότησης σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. β΄ του Συντάγματος. Κατά τους ειδικότερους ισχυρισμούς των αιτούντων, από την τελευταία αυτή συνταγματική διάταξη, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1, 25 παρ. 1 και 2 παρ. 1 του Συντάγματος, συνάγεται ότι η περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας, πλήττουσα συνταγματικώς και νομοθετικώς κατοχυρωμένα δικαιώματα των εργαζομένων και των συνταξιούχων, δεν αποτελεί ειδικότερο ζήτημα, ούτε ζήτημα λεπτομερειακού ή τεχνικού χαρακτήρα, ώστε να μπορεί να ρυθμιστεί με την έκδοση υπουργικής αποφάσεως, αλλ αντιθέτως ουσιώδες ζήτημα, η ρύθμιση του οποίου έπρεπε να γίνει είτε με νόμο, είτε, κατ εξουσιοδότησή του, με προεδρικό διάταγμα. (β) Η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση είναι ακυρωτέα ως εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, οι επιμέρους διατάξεις του οποίου αντίκεινται στην αρχή της αναλογικότητας, διότι προ της λήψεως των επίμαχων μέτρων ο νομοθέτης παρέλειψε τη δυνατότητα υιοθέτησης εναλλακτικών λύσεων, δηλαδή ηπιότερων μέτρων δημοσιονομικής προσαρμογής. Περαιτέρω, υφ’ οιανδήποτε ερμηνευτική εκδοχή, η, κατά τα ανωτέρω, εξουσιοδοτική διάταξη του ν. 3845/2010 είναι αντισυνταγματική, κατά το μέρος που δεν περιέχει ρήτρα περί παύσεως της ισχύος της με τη λήξη των έκτακτων λόγων που, κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, αποτέλεσαν το δικαιολογητικό λόγο της θεσπίσεως του μέτρου της περικοπής των επιδομάτων εορτών και αδείας των εργαζομένων και των συνταξιούχων. (γ) Οι διατάξεις του ν. 3845/2010 είναι αντίθετες προς τις διατάξεις του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος περί κοινωνικής ασφαλίσεως και του άρθρου 70 παρ. 3 του κυρωθέντος με το ν. 1136/1981 Ευρωπαϊκού Κώδικα Κοινωνικής Ασφάλειας, από τις οποίες απορρέει η υποχρέωση εκπονήσεως αναλογιστικής μελέτης σε κάθε περίπτωση λήψεως μέτρων μείωσης κοινωνικοασφαλιστικών παροχών. Κατά τα τους αιτούντες η ως άνω υποχρέωση δεν αφορά μόνον την περίπτωση αύξησης των χορηγούμενων παροχών, αλλʼ οποιαδήποτε περίπτωση τροποποίησής τους, προκειμένου να τεκμηριώνεται, σε κάθε περίπτωση, η αναγκαιότητα των ληφθέντων μέτρων μετά από διερεύνηση της δυνατότητας υιοθέτησης εναλλακτικών λύσεων. (δ) Η επελθούσα, με τις διατάξεις του ν. 3845/2010, περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας των συνταξιούχων των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης εχώρησε κατά παράβαση των άρθρων 22 παρ. 5 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Όπως υποστηρίζουν οι αιτούντες, οι συντάξεις, περιλαμβανομένων των επιδομάτων εορτών και αδείας, εμπίπτουν, ανεξαρτήτως του ανταποδοτικού ή προνοιακού τους χαρακτήρα, στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ως άνω Συμβάσεως. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, όπως έχουν παγίως ερμηνευθεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, απαγορεύεται η ουσιώδης μείωση των συνταξιοδοτικών παροχών, ιδίως, εκείνων που παρέχονται στο πλαίσιο διανεμητικών συστημάτων κοινωνικής ασφάλισης, όπως είναι το ελληνικό κοινωνικοασφαλιστικό σύστημα. Σε κάθε περίπτωση, για τη μείωση του ύψους των συνταξιοδοτικών παροχών απαιτείται η επίκληση σοβαρών λόγων δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, πρέπει να τελούν σε σχέση αναλογίας με τα μέτρα που τα συμβαλλόμενα κράτη έχουν θέσει σε ισχύ για την επίτευξή τους, να διασφαλίζεται δε, παραλλήλως, η προστασία του πυρήνα του σχετικού δικαιώματος, το οποίο, εν προκειμένω, συνίσταται στην ειρηνική απόλαυση των συνταξιοδοτικών και κοινωνικοασφαλιστικών εν γένει παροχών. Με τις διατάξεις, εξάλλου, του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος κατοχυρώνεται, πέραν της θεσμικής εγγυήσεως, και ένα υποκειμενικό δικαίωμα για ασφάλιση, από το οποίο απορρέει ένα δημόσιας φύσεως δικαίωμα του ασφαλισμένου έναντι του ταμείου για παροχή συγκεκριμένων συνταξιοδοτικών παροχών. Κατά την έννοια των συνταγματικών αυτών διατάξεων, ερμηνευομένων υπό το πρίσμα της νομολογίας του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, το ύψος των συνταξιοδοτικών παροχών, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι δεν κατοχυρώνεται συνταγματικά, επιτρέπεται να μειωθεί μόνον υπό τη συνδρομή των προαναφερομένων προϋποθέσεων, ήτοι μόνον εφόσον γίνεται επίκληση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην αδήριτη ανάγκη μειώσεως των ελλειμμάτων των κοινωνικοασφαλιστικών ελλειμμάτων, και εφόσον δεν προσβάλλεται ο πυρήνας του δικαιώματος, υπό την έννοια της εξασφάλισης ενός ελάχιστου επιπέδου προστασίας, αναγκαίου για την προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Οι προϋποθέσεις, ωστόσο, αυτές δεν πληρούνται, εν προκειμένω, καθόσον, όπως ισχυρίζονται οι αιτούντες, το δημόσιο συμφέρον, κατ΄ επίκληση του οποίου επεβλήθησαν οι, κατά τα ανωτέρω, περικοπές αποδοχών και συντάξεων, ταυτίζεται με το απλό ταμειακό συμφέρον του δημοσίου, το οποίο εξυπηρετείται με κάθε περιστολή δημοσίων δαπανών. (ε) Η κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας των συνταξιούχων που δεν έχουν υπερβεί το εξηκοστό έτος της ηλικίας τους αποτελεί αδικαιολόγητη δυσμενή μεταχείριση έναντι των λοιπών συνταξιούχων, οι οποίοι έχουν συμπληρώσει το ηλικιακό αυτό όριο. Κατά τους ειδικότερους ισχυρισμούς των αιτούντων, το κριτήριο, που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης κατά τη διαμόρφωση της συγκεκριμένης ρυθμίσεως, είναι προδήλως αυθαίρετο, δεδομένου ότι δεν συνδέεται με ορισμένη ιδιότητα των προσώπων αυτών, ούτε, άλλωστε, με συγκεκριμένο λόγο δημοσίου συμφέροντος, που θα μπορούσε, κατ΄ εξαίρεση, να δικαιολογήσει την περικοπή των επιδομάτων τους. (στ) Η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση διατάξεων νόμου, αντίθετου προς τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ. 3 του κυρωθέντος με το ν. 1426/1984 Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη με τον οποίο τα συμβαλλόμενα κράτη, μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, ανέλαβαν την υποχρέωση να θεσπίσουν ένα σύστημα κοινωνικής ασφάλειας, αντίστοιχου, τουλάχιστον, επιπέδου με εκείνο που εξασφαλίζεται με την υπ’ αριθμό102 Διεθνή Σύμβαση Εργασίας και να λαμβάνουν κάθε πρόσφορο μέτρο για τη συνεχή βελτίωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης. Η παραβίαση, εξάλλου, αυτή διαπιστώθηκε προσφάτως με πλείονες αποφάσεις της Επιτροπής Ευρωπαϊκών Κοινωνικών Δικαιωμάτων, με τις οποίες έγιναν δεκτές προσφυγές φορέων συλλογικής εκπροσώπησης εργαζομένων και συνταξιούχων (65 – 66/2011 και 76 – 80/2012), μεταξύ των οποίων και της ήδη αιτούσας ομοσπονδίας (79/2012). Με την απόφαση που εκδόθηκε επί της τελευταίας αυτής προσφυγής, η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη αφενός μεν το σωρευτικό αποτέλεσμα των μέτρων λιτότητας που προβλέφθηκαν διαδοχικώς με τους νόμους 3833/2010, 3845/2010, 3847/2010, 3863/2010, 3866/2010, 3896/2011, 4002/2011, 4024/2011, 4051/2012 και 4093/2012, αφετέρου δε τη διαδικασία που ακολουθήθηκε κατά τη θέσπιση και την υλοποίηση των μέτρων αυτών, έκρινε, ειδικότερα, ότι συνέτρεχε, εν προκειμένω, περίπτωση παραβιάσεως του άρθρου 12 παρ. 3 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη. Ως εκ τούτου, οι διατάξεις του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, για την εφαρμογή των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση, ερμηνευόμενες υπό το φως των μεταγενέστερων νομοθετικών εξελίξεων (βλ. άρθρα 38 του ν. 3863/2010, 44 παρ. 10 του ν. 3986/2011, 2 του ν. 4024/2011 και 6 του ν. 4051/2012), και, ιδίως, των διατάξεων του ν. 4093/2012, με τις οποίες, κατά τα ήδη εκτεθέντα, επιβλήθηκαν νέες περικοπές στις συντάξεις και καταργήθηκαν τα επιδόματα εορτών και αδείας των συνταξιούχων, κατέστησαν, εκ των υστέρων, αντισυνταγματικές. Όπως υποστηρίζουν, ειδικότερα, οι αιτούντες, η επελθούσα, με τις διατάξεις του ν. 3845/2010, μείωση των επιδομάτων εορτών και αδείας των συνταξιούχων, σωρευτικώς υπολογιζόμενη με τις διαδοχικώς επιβληθείσες περικοπές των κύριων και επικουρικών συντάξεών τους, οδηγεί σε ουσιώδη υποβάθμιση του προϋφιστάμενου επιπέδου διαβιώσεώς τους. (ζ) Η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση είναι ακυρωτέα ως εκδοθείσα προς εφαρμογή νόμου αντίθετου προς τις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις: (α) των άρθρων 2, 9, και 11 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα, το οποίο κυρώθηκε με το ν. 1532/1985 και με το οποίο τα συμβαλλόμενα μέρη, μέλη του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών αναγνωρίζουν το δικαίωμα κάθε προσώπου για κοινωνική ασφάλεια και ασφάλιση και αναλαμβάνουν την υποχρέωση να λαμβάνουν μέτρα για τη διασφάλιση ανεκτών συνθηκών διαβίωσης των διαβιούντων εντός της επικράτειάς τους προσώπων, (β) του άρθρου 34 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης με το οποίο κατοχυρώνεται δικαίωμα σε κοινωνική ασφάλιση και κοινωνική αρωγή, (γ) των άρθρων 65 παρ. 1 της Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας 102 και 10 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, από τις οποίες, κατά τους αιτούντες, απέρρεε υποχρέωση σταδιακής αναπροσαρμογής των συντάξιμων περιοδικών παροχών στον συνεχώς αυξανόμενο κατά την επίμαχη περίοδο πληθωρισμό και στη συνακόλουθη αύξηση του κόστους ζωής, καθώς και του άρθρου 66 παρ. 4 και 7 της ως άνω διεθνούς συμβάσεως, με τις οποίες καθιερώνονται κατώτατα όρια για τις συντάξεις γήρατος.

7. Επειδή, οι ως άνω λόγοι ακυρώσεως, με τους οποίους δεν αποδίδονται συγκεκριμένες πλημμέλειες στην προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση αλλά στις επιμέρους διατάξεις του ν. 3845/2010, κατ’ επίκληση του οποίου αυτή εκδόθηκε, προβάλλονται παραδεκτώς, διότι τυχόν ανίσχυρο των θεσπιζομένων με τον νόμο ρυθμίσεων, τις οποίες εξειδικεύουν ή συμπληρώνουν κανονιστικώς οι διατάξεις της προσβαλλομένης αποφάσεως, θα είχε ως συνέπεια την ακύρωση της τελευταίας αυτής πράξεως, καθ’ όσον, δεν νοείται ρύθμιση λεπτομερειών εφαρμογής νόμου που προσκρούει σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις (πρβλ. ΣτΕ 96/2009 σκ. 9, 3266/2008 σκ. 7, 372/2005, σκ. 8, 1095/2001 σκ. 5, κ.ά.).

8. Επειδή, ζητήματα, όπως τα ρυθμιζόμενα με την προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση, δηλαδή ο τρόπος ενημερώσεως των ασφαλιστικών φορέων για την περίπτωση καταβολής στον ίδιο συνταξιούχο περισσοτέρων της μιας συντάξεων, συνέπειες διπλής ή πολλαπλής καταβολής επιδόματος εορτών ή αδείας και καθορισμός του χρόνου καταβολής των ανωτέρω επιδομάτων είναι ζητήματα λεπτομερειακού χαρακτήρα και, επομένως, με τη διάταξη της παρ. 15 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 θεμιτώς παρέχεται, κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος, εξουσιοδότηση για να ρυθμιστούν με υπουργική απόφαση (ΣτΕ 668/2012 Ολομ. σκ. 42, 1285/2012 Ολομ. σκ. 22). Συνεπώς, ο υπό στοιχείο (α) λόγος ακυρώσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

9. Επειδή, όπως κρίθηκε και με την απόφαση 668/2012 της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας (σκ. 35), με τους νόμους 3833 και 3845/2010 ελήφθησαν διάφορα μέτρα, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η περικοπή αποδοχών των εργαζομένων στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και συνταξιοδοτικών παροχών αφ’ ενός μεν για την άμεση αντιμετώπιση της διαπιστωθείσης από το νομοθέτη οξείας δημοσιονομικής κρίσεως, η οποία, κατ’ αυτόν, είχε καταστήσει αδύνατη την εξυπηρέτηση των δανειακών αναγκών της χώρας μέσω των διεθνών αγορών και πιθανό το ενδεχόμενο χρεοκοπίας της, και αφ’ ετέρου για την εξυγίανση των δημοσίων οικονομικών με τη μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος κατά τρόπο δυνάμενο να διατηρηθεί και μετά την τριετή περίοδο, στην οποία κατ’ αρχήν απέβλεπαν τα λαμβανόμενα μέτρα. Ειδικώς δε η λήψη των μέτρων του ν. 3845/2010, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η περαιτέρω περικοπή αποδοχών και συνταξιοδοτικών παροχών, η οποία συνεπάγεται, κατά τις εκτιμήσεις του νομοθέτη, τη μείωση του ελλείμματος της γενικής κυβέρνησης κατά 2,5 περίπου εκατοστιαίες μονάδες του Α.Ε.Π., κρίθηκε αναγκαία από τον νομοθέτη εν όψει του ότι, κατά την εκτίμησή του, τα προγενεστέρως θεσπισθέντα με τις διατάξεις του ν. 3833/2010 μέτρα απεδείχθησαν ανεπαρκή για την αντιμετώπιση της δυσμενούς οικονομικής καταστάσεως της χώρας, με συνέπεια να καταστεί αναγκαία η προσφυγή στον αποφασισθέντα από τα λοιπά, πλην της Ελλάδας, κράτη μέλη της Ευρωζώνης ευρωπαϊκό μηχανισμό στήριξης της ελληνικής οικονομίας. Με τα δεδομένα αυτά, η θεσπισθείσα με τον νόμο 3845/2010 περικοπή συνταξιοδοτικών παροχών αποτελεί τμήμα ενός ευρύτερου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής και προωθήσεως διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων της ελληνικής οικονομίας, το οποίο, συνολικώς εφαρμοζόμενο, αποσκοπεί τόσο στην αντιμετώπιση της κατά την εκτίμηση του νομοθέτη άμεσης ανάγκης καλύψεως οικονομικών αναγκών της χώρας όσο και στη βελτίωση της μελλοντικής δημοσιονομικής και οικονομικής της καταστάσεως, δηλαδή στην εξυπηρέτηση σκοπών, που συνιστούν κατ’ αρχήν σοβαρούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και αποτελούν, ταυτοχρόνως, και σκοπούς κοινού ενδιαφέροντος των κρατών μελών της Ευρωζώνης, εν όψει της καθιερουμένης από τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως υποχρεώσεως δημοσιονομικής πειθαρχίας και διασφαλίσεως της σταθερότητας της ζώνης του ευρώ στο σύνολό της. Τα μέτρα δε αυτά, λόγω της φύσεώς τους, συμβάλλουν αμέσως στην περιστολή των δημοσίων δαπανών. Εν όψει τούτων, με τα δεδομένα, που, κατά τον νομοθέτη, συνέτρεχαν κατά τον χρόνο θεσπίσεως των επιμάχων μέτρων, τα μέτρα αυτά δεν παρίστανται, κατ’ αρχήν, απρόσφορα, και μάλιστα προδήλως, για την επίτευξη των επιδιωκομένων με αυτά σκοπών, ούτε μπορεί να θεωρηθούν ότι δεν ήταν αναγκαία, λαμβανομένου, άλλωστε, υπόψη ότι η εκτίμηση του νομοθέτη ως προς τα ληπτέα μέτρα για την αντιμετώπιση της υπ’ αυτού διαπιστωθείσης κρίσιμης δημοσιονομικής καταστάσεως υπόκειται σε οριακό μόνον δικαστικό έλεγχο. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ότι οι λόγοι, κατ’ επίκληση των οποίων επιχειρείται η περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας των συνταξιούχων των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως, δεν αρκούν για τη δικαιολόγηση, από της απόψεως αυτής, της αναγκαιότητας λήψεως των επιμάχων μέτρων και ότι με τα μέτρα αυτά επιδιώκεται αποκλειστικώς η εξυπηρέτηση των ταμειακών συμφερόντων του Δημοσίου. Εξ άλλου, αβασίμως αμφισβητείται η πραγματική βάση, επί της οποίας στηρίζονται οι ακυρωτικώς ανέλεγκτες εκτιμήσεις του νομοθέτη περί της συνολικής δημοσιονομικής επιδράσεως των επιμάχων μέτρων, δεδομένου, μάλιστα, ότι με την κρινόμενη αίτηση δεν γίνεται επίκληση στοιχείων που να αποδεικνύουν το προδήλως εσφαλμένο των παραδοχών, από τις οποίες εκκινεί ο νομοθέτης. Οι εν λόγω εκτιμήσεις στηρίζονται επαρκώς στην επίδραση που θα έχει στο δημόσιο έλλειμμα η εξοικονόμηση, που θα προκύψει από την μείωση των κονδυλίων, τα οποία είχαν διατεθεί κατά το προηγούμενο έτος για την καταβολή συνταξιοδοτικών παροχών, στηρίζονται δηλαδή σε στοιχεία, που είναι εκ των προτέρων γνωστά. Εξ άλλου, οι προβαλλόμενοι με την κρινόμενη αίτηση ειδικότεροι ισχυρισμοί ότι από τις προπαρασκευαστικές εργασίες ψηφίσεως του νόμου 3845/2010 και την συνοδεύουσα αυτόν αιτιολογική έκθεση ουδόλως προκύπτουν οι λόγοι, για τους οποίους οι προβλεπόμενες περικοπές των αποδοχών των εργαζομένων στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και των συνταξιοδοτικών παροχών, που χορηγούνται από οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως, θα οδηγήσουν σε αύξηση της ανταγωνιστικότητας και σε αποκλιμάκωση του πληθωρισμού, πρέπει να απορριφθούν. Και τούτο διότι η περικοπή των συνταξιοδοτικών παροχών αποβλέπει κυρίως, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, στον περιορισμό των δαπανών της γενικής κυβερνήσεως, ο οποίος θα συμβάλει στη μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος της χώρας. Στις δαπάνες δε της γενικής κυβερνήσεως περιλαμβάνονται και οι δαπάνες των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως, ανεξαρτήτως του ότι οι οργανισμοί αυτοί αποτελούν αυτοτελή, σε σχέση με το νομικό πρόσωπο του κράτους, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου με οικονομική αυτοτέλεια. Περαιτέρω, οι προβαλλόμενοι με την κρινόμενη αίτηση ισχυρισμοί περί παραβάσεως της αρχής της αναλογικότητας είναι απορριπτέοι. Ειδικότερα, αβασίμως προβάλλεται ότι ο νομοθέτης παρέλειψε να εξετάσει προ της λήψεως των συγκεκριμένων μέτρων, το ενδεχόμενο υιοθετήσεως εναλλακτικών λύσεων, ηπιότερων, δηλαδή, μέτρων δημοσιονομικής προσαρμογής και αντιμετωπίσεως της, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, δυσμενούς οικονομικής καταστάσεως της Χώρας. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από τα ανωτέρω εκτεθέντα, η αντιμετώπιση της δυσμενούς οικονομικής καταστάσεως της Χώρας και, περαιτέρω, η δημοσιονομική εξυγίανση αυτής δεν στηρίζεται μόνον στην μείωση των δαπανών μισθοδοσίας των εργαζομένων στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και των δαπανών των κοινωνικοασφαλιστικών οργανισμών, αλλά στη λήψη και άλλων μέτρων, οικονομικών, δημοσιονομικών και διαρθρωτικών, η συνολική και συντονισμένη εφαρμογή των οποίων εκτιμάται από το νομοθέτη ότι θα συμβάλει στην έξοδο της Χώρας από την κρίση και στη βελτίωση των δημοσιονομικών της μεγεθών, κατά τρόπο δυνάμενο να διατηρηθεί και στο μέλλον, δηλαδή μετά την πάροδο της τριετίας, στην οποία, κατ’ αρχήν αποβλέπει το περιλαμβανόμενο στο Μνημόνιο πρόγραμμα. Ορισμένα από τα μέτρα αυτά θεσπίζονται με διατάξεις των ίδιων νόμων 3833 και 3845/2010 (αύξηση κρατικών εσόδων μέσω της αυξήσεως των συντελεστών του φόρου προστιθέμενης αξίας και ειδικών φόρων κατανάλωσης και της επιβολής εκτάκτων εισφορών), ενώ με άλλους νόμους θεσπίσθηκαν μέτρα για την αποκατάσταση της φορολογικής δικαιοσύνης και την αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής (ν. 3842/2010, Α΄ 58), για τη μεταρρύθμιση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης (ν. 3863/2010, Α΄ 115) και του συστήματος συνταξιοδοτήσεως των υπαλλήλων του Δημοσίου (ν. 3865/2010, Α΄ 120), για την αναθεώρηση των διαδικασιών παρακολούθησης και ελέγχου της εξελίξεως των δημοσίων οικονομικών (ν. 3832/2010 «Ελληνικό Στατιστικό Σύστημα (ΕΛ.Σ.Σ.) Σύσταση της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής (ΕΛ.ΣΤΑΤ.) ως Ανεξάρτητης Αρχής», Α΄ 38), για την δημοσιονομική διαχείριση (ν. 3871/2010, Α΄ 141, με τον οποίο αναμορφώθηκε πλήρως ο ν. 2362/1995 «περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις», Α΄ 247), για την απελευθέρωση ορισμένων κλειστών επαγγελμάτων (βλ. ν. 3887/2010, Α΄ 174, για τις οδικές εμπορευματικές μεταφορές) και για την εξυγίανση δημοσίων επιχειρήσεων (βλ. ν. 3891/2010, Α΄ 188, για την αναδιάρθρωση, την εξυγίανση και την ανάπτυξη του ομίλου ΟΣΕ και της ΤΡΑΙΝΟΣΕ). Εν όψει δε του ότι τα επίμαχα μέτρα περικοπής αποδοχών και συνταξιοδοτικών παροχών εντάσσονται στο πλαίσιο ενός ευρύτερου προγράμματος δημοσιονομικής εξυγιάνσεως, τμήμα μόνον του οποίου αποτελούν, απορριπτέοι τυγχάνουν και οι προβαλλόμενοι με την κρινόμενη αίτηση ισχυρισμοί ότι τα συγκεκριμένα μέτρα έχουν μικρή δημοσιονομική επίπτωση, καθόσον η μείωση του μισθολογικού κόστους, μέσω της μειώσεως των αποδοχών των εν ενεργεία υπαλλήλων, θα ανέλθει σε 1100 εκ. ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 0,5% του Α.Ε.Π., για το 2010 και σε 400 εκ. ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 0,2% του Α.Ε.Π., για το 2011, η δε μείωση που θα επιτευχθεί μέσω της περικοπής της 13ης και της 14ης συντάξεως θα ανέλθει σε 1500 εκ. ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 0,6% του Α.Ε.Π., για το 2010 και σε 500 εκ. ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 0,2% του Α.Ε.Π., για το 2011. Εξ άλλου, απορριπτέος τυγχάνει και ο προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση ισχυρισμός ότι, κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, δεν προσδόθηκε προσωρινός χαρακτήρας στα επίμαχα μέτρα. Και τούτο διότι, ανεξαρτήτως του αν από την εν λόγω αρχή απορρέει τέτοιου είδους απαίτηση, πάντως, με το σύνολο των μέτρων, που έχει λάβει ο νομοθέτης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα επίμαχα, επιδιώκεται, όπως έχει ήδη εκτεθεί, όχι μόνον η αντιμετώπιση της, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, οξείας δημοσιονομικής κρίσεως, αλλά και η εξυγίανση των δημοσίων οικονομικών, κατά τρόπο που θα διατηρηθεί και στο μέλλον. Περαιτέρω, με τα επίμαχα μέτρα, τα οποία αναφέρονται σε κατάργηση ή μείωση ορισμένων συνταξιοδοτικών παροχών και, ως εκ τούτου, συνεπάγονται μείωση των συνολικώς καταβαλλομένων σε συνταξιούχους αποδοχών και συνταξιοδοτικών παροχών, όχι, όμως, και στέρηση αυτών, εξασφαλίζεται, κατ’ αρχήν, ισορροπία ανάμεσα στις απαιτήσεις του, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, συντρέχοντος εν προκειμένω γενικού συμφέροντος και την ανάγκη προστασίας των περιουσιακών δικαιωμάτων των εργαζομένων και συνταξιούχων, εν όψει και του συγκεκριμένου ύψους των επερχομένων περικοπών, καθώς και του γεγονότος ότι προβλέπεται η καταβολή επιδομάτων εορτών και αδείας, έστω και σε μειωμένα εν σχέσει με το προϊσχύον δίκαιο ποσά, σε εργαζομένους και συνταξιούχους, των οποίων, αντιστοίχως, οι αποδοχές ή η σύνταξη δεν υπερβαίνει το ποσό των 3.000 ή των 2.500 ευρώ, από το ηλικιακό δε κριτήριο των 60 ετών, με τη συμπλήρωση των οποίων και μόνον συνταξιούχος δικαιούται τα νέα επιδόματα εορτών και αδείας, εξαιρούνται ευπαθείς ομάδες, όπως π.χ. όσοι λαμβάνουν σύνταξη λόγω αναπηρίας ή με το καθεστώς των βαρέων και ανθυγιεινών ή των οικοδομικών επαγγελμάτων ή, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, αν είναι δικαιούχοι συντάξεως εκ μεταβιβάσεως. Εν όψει των ανωτέρω, οι επίμαχες ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στα άρθρα 22 παρ. 5 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ούτε στην κατοχυρωμένη από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας και τα περί του αντιθέτου υπό στοιχεία (β) και (δ) προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Τούτο δε ανεξαρτήτως αν οι αφορώντες την παράβαση του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου λόγοι ακυρώσεως προβάλλονται παραδεκτώς από το πρώτο των αιτούντων νομικό πρόσωπο, ενόψει του ότι επικαλείται επέμβαση όχι σε δικά του περιουσιακά δικαιώματα, αλλά σε περιουσιακά δικαιώματα φυσικών προσώπων, χωρίς ούτε να κατονομάζει συγκεκριμένα τα πρόσωπα αυτά, ούτε να ισχυρίζεται ότι ενεργεί εν προκειμένω ως εκπρόσωπος αυτών (βλ. Ε.Δ.Δ.Α. Αθανάσιος Κανάκης και λοιποί κατά Ελλάδος, της 20.9.2001, Νο 59142/00, Νικόλαος Μάνιος και λοιποί κατά Ελλάδος, της 17.10.2002, Nο 70626/01, Susini κ.ά. κατά Γαλλίας, Νο 43716/98). Μειοψήφησε ο Πρόεδρος του Τμήματος Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο οποίος διετύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Στην έννοια της περιουσίας που εγγυάται το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. περιλαμβάνεται σειρά περιουσιακών δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων δικαιώματα μισθών, συντάξεων, επιδομάτων και κάθε άλλης μορφής αποδοχών εργαζομένων ή δικαιούχων κοινωνικής ασφάλισης ή περιοδικών παροχών προς αυτούς, εφόσον είναι προσδιορισμένα με νόμο ή προσδιορίσιμα βάσει νόμου ή συνιστούν αντικειμενικώς νόμιμη προσδοκία, που θα μπορούσε να θεμελιωθεί στο ισχύον μέχρι την προσβολή δίκαιο. Τα δικαιώματα αυτά αποτελούν αυτοτελή ιδιοκτησιακά δικαιώματα, για τον λόγο αυτό η εν όλω ή εν μέρει κατάργησή τους αποτελεί εν όλω ή εν μέρει στέρηση του αντικειμένου αυτοτελών ιδιοκτησιακών ή περιουσιακών δικαιωμάτων. Για την στέρηση αυτή το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. προβλέπει ότι δύναται να χωρήσει δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους από τον νόμο και τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου όρους, δηλαδή «έναντι έγκαιρης και δίκαιης αποζημιώσεως για την απώλειά της». Στην προκειμένη περίπτωση οι αιτούντες προβάλλουν και προκύπτει ότι η χορήγηση και ο τρόπος υπολογισμού των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και αδείας, ως τμήμα του καταβαλλομένου στους υπαλλήλους του Δημοσίου μισθού, προεβλέπετο από το άρθρο 9 του ν. 3205/2003 (Α΄ 297), ενώ η χορήγηση και ο τρόπος υπολογισμού των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και αδείας για τους συνταξιούχους και βοηθηματούχους του Δημοσίου προεβλέπετο από το άρθρο 14 του ν. 1694/1987 (Α΄ 35). Εξάλλου, ειδικά για τους συνταξιούχους των λοιπών ασφαλιστικών φορέων, το επίδομα Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας προεβλέπετο από τις διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 2084/1992 (Α΄ 165). Πρόκειται δηλαδή περί γεγεννημένων δικαιωμάτων που αποτελούν περιουσιακά δικαιώματα εντασσόμενα στην προστασία του εδαφίου 1 του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. και για τον λόγο αυτό η εν όλω ή εν μέρει αφαίρεση των περιουσιακών αυτών δικαιωμάτων συνιστά την κατά το εδάφιο 2 του άρθρου 1 του εν λόγω Πρωτοκόλλου στέρηση της ιδιοκτησίας, η οποία δύναται μεν να χωρήσει για δημόσια ωφέλεια, αλλά πάντοτε «υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο νόμο και έναντι έγκαιρης και δίκαιης αποζημίωσης για την απώλειά της». Εν όψει αυτού η εν όλω ή εν μέρει περικοπή αποδοχών και συντάξεων με τις παραγράφους 6 και 10-14 του τρίτου άρθρου του ν. 3845/2010 και η επί τη βάσει των διατάξεων αυτών έκδοση των προσβαλλομένων πράξεων δεν συνιστούν απλό περιορισμό ιδιοκτησιακού δικαιώματος, ο οποίος δύναται να χωρήσει προς εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος και να δικαιολογηθεί εφόσον δεν θίγει τον πυρήνα του ιδιοκτησιακού δικαιώματος. Με τα δεδομένα αυτά εν προκειμένω συντρέχει προσβολή του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. και ο σχετικός λόγος ακυρώσεως είναι βάσιμος. Περαιτέρω, το γεγονός ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 αποτελούν τμήμα μιας γενικώτερης πολιτικής, η οποία περιλαμβάνει και άλλα μέτρα (οικονομικά, δημοσιονομικά και διαρθρωτικά) για την αντιμετώπιση της δυσμενούς οικονομικής καταστάσεως της Χώρας, δεν αναιρεί την κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος υποχρέωση του νομοθέτη να εξετάσει πριν από την θέσπιση των συγκεκριμένων τούτων ρυθμίσεων αν το εξ αυτών προσδοκώμενο οικονομικό αποτέλεσμα μπορούσε να επιτευχθεί με άλλα ηπιότερα μέτρα. Τούτο δε, πέραν του ζητήματος ότι, ειδικώς ως προς τις ρυθμίσεις που αφορούν σε επιδόματα που καταβάλλουν οι καθ έκαστον ασφαλιστικοί οργανισμοί στους συνταξιούχους τους (παρ. 10-14 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010), ο νομοθέτης υπεχρεούτο – εν όψει, αφ’ ενός μεν, της οικονομικής αυτοτελείας κάθε συγκεκριμένου ασφαλιστικού φορέως έναντι των λοιπών και έναντι του Δημοσίου, αφ ετέρου δε, των αναλογιστικών δεδομένων αυτού – να εξετάσει επί τη βάσει αναλογιστικών μελετών, αν η επιβαλλομένη με τις ανωτέρω ρυθμίσεις κατάργηση ή μείωση των καταβαλλομένων από τον συγκεκριμένο ασφαλιστικό οργανισμό επιδομάτων ήταν αναγκαία για την προστασία του ασφαλιστικού του κεφαλαίου ή αν και σε ποιόν βαθμό οι ρυθμίσεις αυτές είναι αναγκαίες για την περιστολή των δαπανών του Ελληνικού Δημοσίου (έναντι του οποίου, όπως προεξετέθη, έχουν οικονομική αυτοτέλεια οι καθ έκαστον ασφαλιστικοί οργανισμοί). Είναι, επομένως, βάσιμος, κατά την ανωτέρω γνώμη, ο λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της αναλογικότητος.

10. Επειδή, με τις διατάξεις της παραγράφου 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 δεν ρυθμίζονται εκ νέου οι όροι και προϋποθέσεις συνταξιοδότησης των ασφαλισμένων όλων των ασφαλιστικών φορέων, αλλά προβλέπεται μόνον η περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας που καταβάλλονται στους συνταξιούχους όλων των ασφαλιστικών φορέων κύριας ασφάλισης (πλην Ο.Γ.Α.). Επιχειρείται, ειδικότερα, η αποσύνδεση του ύψους των επιδομάτων αυτών από την παρεχόμενη στους συνταξιούχους βασική σύνταξη και προβλέπεται, για κάθε επίδομα, ένα πάγιο και εκ των προτέρων καθορισμένο ποσό. Εκ τούτου συνάγεται ότι η περικοπή των ως άνω επιδομάτων συνιστά ένα γενικό μέτρο δημοσιονομικής εξυγίανσης στο κανονιστικό πλαίσιο του γενικότερου πλέγματος μέτρων οικονομικής πολιτικής και όχι ζήτημα συνολικής μεταρρύθμισης του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης. Εξάλλου, με το μέτρο αυτό, το οποίο εντάσσεται στο μεσοπρόθεσμο πρόγραμμα δημοσιονομικής προσαρμογής της χώρας, επιδιώκεται η αύξηση των εσόδων και η μείωση των δαπανών για να καταστεί δυνατή η εξοικονόμηση των πόρων που είναι απαραίτητοι για την εξασφάλιση της βιωσιμότητας των κοινωνικοασφαλιστικών οργανισμών, καθώς και η επίτευξη των καθορισθέντων δημοσιονομικών στόχων και, ιδίως, της μείωσης του ελλείμματος της γενικής κυβέρνησης, στο οποίο περιλαμβάνονται και τα ελλείμματα των κοινωνικοασφαλιστικών ταμείων. Για τους λόγους αυτούς, ενόψει της φύσεως των επίμαχων μέτρων ως γενικού μέτρου στο κανονιστικό πλαίσιο του ευρύτερου πλέγματος μέτρων οικονομικής πολιτικής, ο υπό στοιχείο (γ) λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, από τις διατάξεις του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος, ουδόλως προκύπτει, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνουν οι αιτούντες, ότι απαιτείτο, εν είδει ουσιώδους τύπου της διαδικασίας θεσπίσεως των επίμαχων μέτρων, η προηγούμενη σύνταξη σχετικής αναλογιστικής μελέτης που να τεκμηριώνει την αναγκαιότητα λήψης των κατόπιν, μάλιστα, διερεύνησης της πιθανότητας υιοθέτησης εναλλακτικών λύσεων (ΣτΕ Ολομέλεια 1285 -6/2012, σκέψη 13). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα τα συναφώς προβαλλόμενα ότι οι διατάξεις της παραγράφου 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/20010 αντίκεινται στις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 70 του Μέρους XII της Διεθνούς Σύμβασης «περί του Ευρωπαϊκού Κώδικος Κοινωνικής Ασφαλείας», που υπογράφηκε στο Στρασβούργο στις 16.4.1964, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1136/1981 (Α΄ 61) και σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος έχει αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των διατάξεων των κοινών νόμων, επιδιώκει δε την καθιέρωση ενός ελάχιστου ορίου κοινωνικής ασφάλειας υψηλότερου εκείνου που προβλέπει η με αριθμό 102 Διεθνής Σύμβαση Εργασίας. Και τούτο, διότι με τις διατάξεις αυτές της άνω Συμβάσεως («Το Συμβαλλόμενον Μέρος, δέον όπως αναλαμβάνη γενικήν ευθύνην εις ότι αφορά την εξυπηρέτησιν των χορηγουμένων παροχών κατ΄ εφαρμογήν του παρόντος Κώδικος και όπως λαμβάνη όλα τα αναγκαία μέτρα προς επίτευξιν του σκοπού τούτου. Οφείλει συντρεχούσης περιπτώσεως, να εξασφαλίζη ώστε αι μελέται και οι αναγκαίοι αναλογιστικοί υπολογισμοί, οι αφορώντες την οικονομικήν ισορροπίαν, να γίνωνται περιοδικώς και εν πάση περιπτώσει εκ προοιμίου εις πάσαν τροποποίησιν των παροχών, του ποσοστού ασφαλιστικών εισφορών ή των φόρων των διατιθεμένων εις την κάλυψιν των υπ όψει κινδύνων») απευθύνονται απλές κατευθυντήριες υποδείξεις προς τα συμβαλλόμενα κράτη να λάβουν όλα τα αναγκαία μέτρα προσαρμογής της εθνικής νομοθεσίας τους όσον αφορά την περιοδική εκπόνηση των οικονομικών και αναλογιστικών μελετών αναγκαίων για την εξασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας των οργανισμών που παρέχουν κοινωνικοασφαλιστικές παροχές, περαιτέρω δε τα συμβαλλόμενα μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να υιοθετήσουν μέτρα για την εκπόνηση αντίστοιχου περιεχομένου μελετών πριν από τη μεταβολή του ύψους των χορηγούμενων παροχών ή των ασφαλιστικών εισφορών και των λοιπών κοινωνικών πόρων μέσω των οποίων χρηματοδοτούνται τα συστήματα αυτά. Στην επίδικη περίπτωση, όμως, ζήτημα παραβίασης των διατάξεων της παραγράφου 3 του άρθρου 70 του Μέρους XII της εν λόγω διεθνούς συμβάσεως δεν τίθεται, προεχόντως διότι, όπως έχει ήδη εκτεθεί, το επίμαχο μέτρο περικοπής των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και αδείας που καταβάλλονται στους συνταξιούχους όλων των ασφαλιστικών φορέων δεν αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος που είναι εναρμονισμένες με τις προβλέψεις της εν λόγω Διεθνούς Συμβάσεως (ΣτΕ Ολομ. 1285 -6/2012 Ολομ., σκ. 13). Μειοψήφησε ο Πρόεδρος του Τμήματος Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο οποίος διετύπωσε την ακόλουθη γνώμη: : Όπως έχει κριθεί (Ολομ. Σ.τ.Ε. 2200/2010, 2180/2004), με το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, ο συντακτικός νομοθέτης περιέβαλε με συνταγματικό κύρος την αρχή της κοινωνικής ασφαλίσεως με γνώμονα την ασφαλιστική κάλυψη ολόκληρου του εργαζόμενου πληθυσμού της χώρας και την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου. Για την διασφάλιση των ανωτέρω σκοπών, επιβάλλεται, κατά τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 71 του ν. 2084/1992 (ΦΕΚ 165) η κατάρτιση, από κάθε ασφαλιστικό φορέα, αναλογιστικών μελετών, όχι μόνο σε τακτά χρονικά διαστήματα, αλλά σε κάθε περίπτωση μεταβολής των αναλογιστικών δεδομένων, δηλαδή των όρων χρηματοδοτήσεως ή παροχών του φορέα αυτού (βλ. και άρθρο 70 παρ. 3 του Ευρωπαϊκού Κώδικα Κοινωνικής Ασφάλειας που κυρώθηκε με το ν. 1136/1981). Ειδικότερα, προκειμένου περί ρυθμίσεων με τις οποίες καταργούνται ή μειώνονται παροχές κοινωνικής ασφαλίσεως, με την σύνταξη αναλογιστικής μελέτης εξασφαλίζεται – εν όψει της διττής, κατά τα άνω, μέριμνας του συντακτικού νομοθέτη, αφ, ενός μεν, για την ασφαλιστική κάλυψη ολοκλήρου του εργαζομένου πληθυσμού (ή, κατʼ άλλη διατύπωση, για την προαγωγή της κοινωνικής ασφαλίσεως : βλ. Σ.τ.Ε. 3465/2006, 29/2004, 2330/2003, 139/2003, 3744/1999 κ. ά.), αφ’ ετέρου δε, για την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου κάθε ασφαλιστικού οργανισμού – ότι, με βάση τα συγκεκριμένα αναλογιστικά δεδομένα του εν λόγω οργανισμού, οι συγκεκριμένες εκάστοτε ρυθμίσεις περί καταργήσεως ή μειώσεως ασφαλιστικών παροχών είναι επιβεβλημένες (ήτοι, πρόσφορες και απολύτως αναγκαίες) για την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου του οικείου οργανισμού ∙ το περιεχόμενο, δηλαδή, της αναλογιστικής μελέτης είναι κρίσιμο για την αναλογικότητα και, εντεύθεν, την συνταγματικότητα της ανωτέρω ρυθμίσεως. Εξ άλλου, η σύνταξη αναλογιστικής μελέτης είναι, κατά την έννοια της ως άνω συνταγματικής διατάξεως, υποχρεωτική, μη υποκειμένη στην διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως (βλ. πρακτ. επεξ. 148, 157, 200, 240/2007, 184/2006, 130/2005, 566/2002 κ.ά.), την υποχρέωση δε συντάξεως αναλογιστικής μελέτης δεν δύνανται, ενόψει του ανωτέρω σκοπού της, να κάμψουν ούτε η επίκληση της σοβαρότητος του επιδιωκομένου με την επιχειρουμένη εκάστοτε ρύθμιση δημοσίου σκοπού (αναγκαίου, άλλωστε, για κάθε νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση) ούτε η ενδεχόμενη ανάγκη ταχείας θεσπίσεως της σχετικής ρυθμίσεως, ανάγκη για την οποία προνοεί το Σύνταγμα με τα άρθρα 44 παρ. 1 και 76 παρ. 4 και 5 συμπληρωματικώς δε, και ο Κανονισμός της Βουλής. Εν προκειμένω, με τις διατάξεις της παραγράφου 10 – 14 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, οι οποίες αφορούν σε όλους συλλήβδην τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας καταργούνται, κατ’ αρχήν ως προς τους συνταξιούχους με ηλικία κάτω των 60 ετών, περιορίζονται δε, ως προς τους συνταξιούχους άνω της ηλικίας αυτής, σε συγκεκριμένα, κοινά για όλους, χρηματικά ποσά. Δεν προηγήθηκε, όμως, της ρυθμίσεως αυτής η σύνταξη αναλογιστικής μελέτης, από την οποία να προκύπτει ότι, για κάθε ασφαλιστικό οργανισμό που εμπίπτει στην ρύθμιση αυτή και εν όψει των συγκεκριμένων αναλογιστικών δεδομένων αυτού, ήταν επιβεβλημένη (ήτοι, πρόσφορη και απολύτως αναγκαία) για την προστασία του οικείου ασφαλιστικού κεφαλαίου η συγκεκριμένη ως άνω δυσμενής για τους συνταξιούχους ρύθμιση. Τέτοια στοιχεία δεν υφίστανται άλλωστε ούτε στην εισηγητική έκθεση του ν. 3845/2010 ούτε στην δικογραφία εν γένει. Εν όψει δε του περιεχομένου της αναλογιστικής μελέτης, δια του οποίου διασφαλίζονται οι ως άνω συνταγματικοί σκοποί, η έλλειψή της, εν προκειμένω, δεν υποκαθίσταται από στοιχεία της δικογραφίας που αναφέρονται στην ανάγκη λήψεως επειγόντων μέτρων για την αντιμετώπιση, γενικώς, των προβλημάτων του όλου συστήματος κοινωνικών ασφαλίσεων στην Ελλάδα ή, γενικότερα, του σοβαρότατου δημοσιονομικού προβλήματος της Χώρας, δεδομένης, άλλωστε, της οικονομικής, τουλάχιστον, αυτοτελείας εκάστου ασφαλιστικού οργανισμού έναντι των λοιπών και έναντι του Δημοσίου.

11. Επειδή, η προβλεπόμενη στην παρ. 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 περικοπή των επιδομάτων εορτών και αδείας για τους συνταξιούχους των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης, οι οποίοι δεν έχουν συμπληρώσει το 60ό έτος της ηλικίας τους και έως τη συμπλήρωση του ηλικιακού αυτού ορίου, δεν αποτελεί περίπτωση αδικαιολόγητης δυσμενούς μεταχείρισης της κατηγορίας αυτής έναντι των λοιπών συνταξιούχων των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης που έχουν συμπληρώσει την ηλικία αυτή, διότι η ηλικία αποτελεί ένα αντικειμενικό κριτήριο, το όριο ηλικίας δε των 60 ετών δεν είναι αυθαίρετο, αλλά δικαιολογείται αφενός μεν από τη μέριμνα για την προστασία των μεγαλύτερων σε ηλικία συνταξιούχων και αφετέρου από το γεγονός ότι, για την εξασφάλιση της βιωσιμότητας του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος, ο νομοθέτης είχε την πρόθεση – στο πλαίσιο της προσπάθειας να εξασφαλιστεί η βιωσιμότητα του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος, μεταξύ άλλων, και με τον περιορισμό των πρόωρων συνταξιοδοτήσεων – να αυξήσει τα έως τότε ισχύοντα όρια ηλικίας για τη συνταξιοδότηση. Η μεταρρύθμιση στο ασφαλιστικό σύστημα πραγματοποιήθηκε πράγματι με το μεταγενέστερο ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (Α΄ 115/15.7.2010), με το άρθρο 10 του οποίου καθιερώνεται ως γενικό όριο συνταξιοδότησης για την παροχή πλήρους σύνταξης λόγω γήρατος το 65ο έτος της ηλικίας του ασφαλισμένου, ενώ προβλέπεται η χορήγηση πλήρους σύνταξης και στην περίπτωση ασφαλισμένων που έχουν συμπληρώσει το 60ό έτος της ηλικίας τους και σαράντα έτη ασφάλισης. Με τα δεδομένα αυτά, το όριο ηλικίας των 60 ετών δεν είναι αυθαίρετο, αλλά ταυτίζεται με το όριο ηλικίας - σημείο αναφοράς για την πρόωρη μειωμένη συνταξιοδότηση με βάση το νέο σύστημα. Το κριτήριο δε αυτό αποτελεί, υπό το φως των νεότερων διατάξεων του ν. 3863/2010, θεμιτό κριτήριο διαφοροποίησης, το οποίο, πέραν του αντικειμενικού χαρακτήρα του, τελεί σε άμεση συνάφεια με το υπό ρύθμιση ζήτημα. Άλλωστε, η επίμαχη ρύθμιση της διάταξης της παρ. 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 έχει οιονεί μεταβατικό χαρακτήρα, αφού, με την κατά τα ανωτέρω αύξηση του ορίου ηλικίας για τη συνταξιοδότηση, αφορά περιορισμένο αριθμό συνταξιούχων και ισχύει μόνον εωσότου αυτοί συμπληρώσουν το 60ό έτος της ηλικίας τους. Επομένως, η διάταξη της παρ. 10 του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, που θέτει ως προϋπόθεση για τη χορήγηση των επιδομάτων εορτών και αδείας στους συνταξιούχους και βοηθηματούχους των ασφαλιστικών οργανισμών τη συμπλήρωση του 60ού έτους της ηλικίας τους, βρίσκεται σε αντιστοιχία με τη ρύθμιση του νέου ασφαλιστικού συστήματος του ν. 3863/2010 για την αύξηση των ορίων ηλικίας συνταξιοδότησης και δεν αντίκειται στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας (ΣτΕ 1285/2012 Ολομ.), τα δε υπό στοιχείο (ε) προβαλλόμενα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Μειοψήφησε ο πρόεδρος του Τμήματος Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο οποίος διετύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Οι επίμαχες ρυθμίσεις του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010, οι οποίες αφορούν στην κατάργηση ή μείωση επιδομάτων συνταξιούχων των φορέων κυρίας ασφαλίσεως (πλην Ο.Γ.Α.), αντίκεινται στην αρχή της ισότητος και, ειδικότερα, της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών (παράγραφοι 1 και 5, αντιστοίχως, του άρθρου 4 του Συντάγματος), διότι για την επείγουσα αντιμετώπιση των σοβαροτάτων οικονομικών προβλημάτων της Χώρας – ακόμη και αν αυτά οφείλονται κατά κύριο λόγο σε πράξεις ή παραλείψεις κρατικών οργάνων (ατυχείς ή αντισυνταγματικές νομοθετικές παρεμβάσεις, παράνομες συμπεριφορές ή αναποτελεσματικές ενέργειες των οργάνων της Διοικήσεως) – το Κράτος μπορεί να επιβάλλει επιβαρύνσεις (φορολογικές ή άλλες) στο σύνολο των πολιτών, αναλόγως των δυνάμεων εκάστου, δεν μπορεί, όμως, να επιβάλλει τέτοιες επιβαρύνσεις σε συγκεκριμένη κατηγορία του πληθυσμού (όπως συμβαίνει εν προκειμένω) χωρίς να παράσχει στην συγκεκριμένη αυτή θιγόμενη κατηγορία αντιστάθμισμα έναντι της επιβαλλομένης σ’ αυτήν, χάριν του γενικού συμφέροντος, επιβαρύνσεως. Ανεξαρτήτως, όμως, τούτου, οι εν λόγω ρυθμίσεις, καθ ο μέρος προβλέπουν μείωση στο αυτό απόλυτο αριθμητικό ποσόν των επιδομάτων Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας των άνω των 60 ετών συνταξιούχων των φορέων κυρίας ασφαλίσεως (πλην Ο.Γ.Α.) με μηνιαία σύνταξη κάτω των 2.500 ευρώ, αντίκεινται στις ως άνω συνταγματικές αρχές, διότι δεν πλήσσουν, κατ αποτέλεσμα, στον ίδιο βαθμό τους λαμβάνοντες υψηλές συντάξεις αφ ενός τους λαμβάνοντες χαμηλές συντάξεις αφ’ ετέρου. Περαιτέρω, οι επίμαχες ρυθμίσεις – οι οποίες προβλέπουν ότι για τους συνταξιούχους ηλικίας κάτω των 60 ετών τα επιδόματα Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας καταργούνται κατ αρχήν, ενώ για τους συνταξιούχους άνω της ηλικίας αυτής τα εν λόγω επιδόματα περιορίζονται σε συγκεκριμένα, κοινά για όλους, χρηματικά ποσά – αντίκεινται στις ως άνω συνταγματικές αρχές, σε συνδυασμό με το άρθρο 22 παρ 5 του Συντάγματος, που καθιερώνει την αρχή της κοινωνικής ασφαλίσεως με γνώμονα την ασφαλιστική κάλυψη ολοκλήρου του εργαζομένου πληθυσμού της Χώρας και την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου (βλ. Ολομ. Σ.Ε. 2200/2010, 2180/2004). Και τούτο διότι α) οι ρυθμίσεις αυτές αντιμετωπίζουν κατά τρόπο ενιαίο τους συνταξιούχους όλων συλλήβδην των φορέων κυρίας ασφαλίσεως (πλην Ο.Γ.Α.), ασυνδέτως προς το ζήτημα αν, εν όψει της οικονομικής, τουλάχιστον, αυτοτελείας εκάστου συγκεκριμένου ασφαλιστικού φορέως και των αναλογιστικών δεδομένων αυτού, παρίσταται ανάγκη ενισχύσεως του ασφαλιστικού του κεφαλαίου δια της μειώσεως των καταβαλλομένων από αυτόν ασφαλιστικών παροχών και β) με τις διατάξεις αυτές δεν διαφοροποιούνται οι συνταξιούχοι με κριτήρια πρόσφορα για τις επίμαχες ρυθμίσεις, όπως είναι η διάρκεια του χρόνου ασφαλίσεως ή το ύψος των καταβληθεισών εισφορών (κριτήρια συναπτόμενα με την συμβολή του συνταξιούχου στην δημιουργία του ασφαλιστικού κεφαλαίου του συγκεκριμένου ασφαλιστικού οργανισμού), αλλά με το κριτήριο, κατ αρχήν, της συμπληρώσεως ηλικίας 60 ετών, κριτήριο προδήλως απρόσφορο για τις επίμαχες ρυθμίσεις, δοθέντος ότι, αφ’ ενός μεν, οι αυξημένες ανάγκες που ανακύπτουν κατά τις εορταστικές περιόδους και την περίοδο των θερινών διακοπών δεν είναι εντονώτερες για τους συνταξιούχους ηλικίας άνω των 60 ετών εν σχέσει προς τους συνταξιούχους κάτω της ηλικίας αυτής, αφʼ ετέρου δε, η κάτω των 60 ετών ηλικία δεν υποδηλώνει ικανότητα αναπληρώσεως των ποσών των καταργουμένων ως άνω επιδομάτων με αμοιβή από ενεργό απασχόληση του συνταξιούχου, αφού τούτο κατ αρχήν απαγορεύεται (βλ. λ.χ., προκειμένου περί του Ι.Κ.Α., άρθρο 29 παρ. 7 εδ. γ΄ του αν.ν. 1846/1951, Α΄ 179), ενώ, εξ άλλου, δεν διασφαλίζεται ότι με την κατάργηση των εν λόγω επιδομάτων (τα οποία αντιστοιχούν στα 2/14, ήτοι στο 15% περίπου, των ετησίων συνταξιοδοτικών παροχών) ο κάτω των 60 ετών συνταξιούχος δεν θα στερηθεί του, επιβαλλομένου από το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος, ελαχίστου επιπέδου αξιοπρεπούς διαβιώσεως (Existenzminimum). Είναι, κατόπιν των ανωτέρω, βάσιμος ο λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της ισότητος και, ειδικότερα, της αρχής της ισότητος ενώπιον των δημοσίων βαρών (παρ. 1 και 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος).

12. Επειδή, στο άρθρο 12 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, ο οποίος, κυρωθείς με το ν. 1426/1984 (Α΄ 32), έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των διατάξεων των κοινών νόμων, ορίζονται τα εξής: «Δικαίωμα για κοινωνική ασφάλεια Για εξασφάλιση της αποτελεσματικής άσκησης του δικαιώματος για κοινωνική ασφάλεια, τα Συμβαλλόμενα Μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση : 1. Να καθιερώνουν ή να διατηρούν σύστημα κοινωνικής ασφάλειας. 2. Να διατηρούν το σύστημα κοινωνικής ασφάλειας σε ικανοποιητικό επίπεδο ίσο τουλάχιστον με εκείνο που απαιτείται για την επικύρωση της 102 Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας, σχετικά με τα ελάχιστα όρια κοινωνικής ασφάλειας. 3. Να καταβάλλουν προσπάθειες για την ανύψωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλειας σε ψηλότερο επίπεδο 4. Να λαμβάνουν μέτρα για τη σύναψη των κατάλληλων διμερών ή πολυμερών συμβάσεων ή με άλλα μέσα και με την επιφύλαξη των προϋποθέσεων που καθορίζονται με τις συμφωνίες αυτές, για να διασφαλίζουν α) την ισότητα μεταχείρισης ανάμεσα στους υπηκόους του κάθε Συμβαλλόμενου Μέρους και τους υπηκόους των άλλων Μερών αναφορικά με τα δικαιώματα για κοινωνική ασφάλεια, περιλαμβανομένης και της διαφύλαξης των πλεονεκτημάτων που έχουν παραχωρηθεί από τις νομοθεσίες κοινωνικής ασφάλειας, ανεξάρτητα με τις μετακινήσεις που θα ήταν δυνατό να πραγματοποιήσουν τα προστατευόμενα πρόσωπα στο έδαφος των Συμβαλλόμενων Μερών, β) την παροχή, διατήρηση και αποκατάσταση των δικαιωμάτων για κοινωνική ασφάλεια με μέσα όπως είναι ο συνυπολογισμός των περιόδων ασφάλισης ή απασχόλησης που πραγματοποιούνται σύμφωνα με τη νομοθεσία του καθενός από τα Συμβαλλόμενα Μέρη». Περαιτέρω, στο άρθρο 30 του ίδιου Χάρτη ορίζονται τα εξής: «Εξαιρέσεις σε περίπτωση πολέμου ή δημόσιου κινδύνου 1. Σε περίπτωση πολέμου ή δημόσιου κινδύνου που απειλεί τη ζωή του έθνους, κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος θα μπορεί να λάβει μέτρα παρέκκλισης από τις υποχρεώσεις που προβλέπει ο Χάρτης, στο μέτρο όμως που επιβάλλεται αυστηρά από την κατάσταση και με την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά δεν θα είναι αντίθετα με τις άλλες υποχρεώσεις που απορρέουν από το διεθνές δίκαιο. 2. Κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος που έχει κάνει χρήση του δικαιώματος αυτού θα ενημερώνει απόλυτα μέσα σε λογική προθεσμία το Γενικό Γραμματέα του Συμβουλίου της Ευρώπης πάνω στα μέτρα που έλαβε και στους λόγους που τα επέβαλαν. Θα πρέπει επίσης να ενημερώνει το Γενικό Γραμματέα πάνω στην ημερομηνία από την οποία έπαψαν να ισχύουν τα μέτρα αυτά και εφαρμόζονται και πάλι πλήρως οι διατάξεις του Χάρτη που έχει αποδεχθεί. 3. Ο Γενικός Γραμματέας θα ενημερώνει τα άλλα Συμβαλλόμενα Μέρη και το Γενικό Διευθυντή του Διεθνούς Γραφείου Εργασίας σχετικά με κάθε ανακοίνωση που θα έχει λάβει σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού». Ακολούθως, στο άρθρο 31 ορίζεται ότι : «Περιορισμοί 1. Τα δικαιώματα και οι αρχές που εξαγγέλλονται στο Μέρος Ι, όταν θα εφαρμοσθούν αποτελεσματικά και η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων και αρχών αυτών, όπως προβλέπεται στο Μέρος ΙΙ, δεν θα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο περιορισμών που δεν προβλέπονται στα Μέρη Ι και ΙΙ, με εξαίρεση τους περιορισμούς που προβλέπονται από το νόμο και που είναι αναγκαίοι σε μια δημοκρατική κοινωνία για την εγγύηση του σεβασμού των δικαιωμάτων και ελευθεριών και των λοιπών προσώπων ή για την προστασία της δημόσιας τάξης, της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας υγείας ή των χρηστών ηθών. 2. Οι περιορισμοί που επιβλήθηκαν σύμφωνα με το χάρτη στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται μ'αυτόν θα εφαρμόζονται μόνο για το σκοπό για τον οποίο προβλέφθηκαν».

13. Επειδή, με τις αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων, τις οποίες επικαλούνται οι αιτούντες, έγινε δεκτό, κατόπιν προσφυγών φορέων συλλογικής εκπροσώπησης εργαζομένων και συνταξιούχων (65 – 66/2011 και 76 – 80/2012), μεταξύ των οποίων και της πρώτης των αιτούντων Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Συνταξιούχων Δ.Ε.Η. (79/2012), ότι το σωρευτικό αποτέλεσμα των μέτρων λιτότητας που προβλέφθηκαν διαδοχικώς με διάφορους νόμους (ν. 3833/2010, 3845/2010, 3847/2010, 3863/2010, 3866/2010, 3896/2011, 4002/2011, 4024/2011, 4051/2012 και 4093/2012), σε συνδυασμό με τη διαδικασία που ακολουθήθηκε κατά τη θέσπιση και την υλοποίησή τους, συνιστούσε παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 12 παρ. 3 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη. Με τις αποφάσεις, ωστόσο, αυτές ουδόλως έγινεδεκτό, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνουν οι αιτούντες, ότι οι επίμαχες περικοπές, αυτοτελώς θεωρούμενες, συνιστούσαν παραβίαση των προαναφερομένων διατάξεων του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη (απόφαση 79/2012 σκέψη 73: « Basing its evaluation on the entirety of the above criteria, the Committee considers that certain of the reductions that have been introduced by the Government and criticised by the complainant trade union do not in themselves amount to a violation of the 1961 Charter. This is particularly the case in relation to the restrictions introduced in respect of holiday bonuses, the restrictions of pension rights in cases where the level of pension benefits is a sufficiently high one, and in cases where people are of such a low age that it is legitimate for the state to conclude that it is in the public interest for such persons to be encouraged to remain part of the work-force than to be retired»). Συνεπώς, ο υπό στοιχείο (στ) λόγος ακυρώσεως περί αντιθέσεως των επίμαχων μέτρων στις παρατεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη πρέπει να απορριφθεί, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμος, διότι, ανεξαρτήτως της συνδρομής των όρων δεσμευτικότητας των ως άνω αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων, τυχόν αντίθεση προς τις διατάξεις αυτές του σωρευτικού αποτελέσματος των εν λόγω μέτρων και των μεταγενέστερων, που δεν αποτελούν αντικείμενο αυτής της δίκης, μόνο τα τελευταία αυτά μέτρα μπορεί να θίξει και όχι τα επίμαχα.

14. Επειδή, τέλος, και ο υπό (ζ) λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί, κατά το πρώτο σκέλος του, ως αόριστος, διότι οι αιτούντες δεν εξειδικεύουν την αντίθεση των επίμαχων μέτρων στις διατάξεις του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 1532/1985 (Α 45), Διεθνούς Συμφώνου μεταξύ μελών του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα περί διασφαλίσεως από τα συμβαλλόμενα κράτη σε περιόδους οικονομικής ύφεσης της ευρύτερης δυνατής απολαύσεως των θεμελιωδών δικαιωμάτων και προστασίας των ευάλωτων μερών της κοινωνίας (πρβ ΣτΕ 1285/2012 Ολομ. σκ.19), κατά το δεύτερο σκέλος του, πέραν της αοριστίας του, ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος, διότι οι διατάξεις του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως διέπουν τις δράσεις των κρατών μελών μόνο όταν αυτά εφαρμόζουν το Δίκαιο της Ενώσεως και δεν αφορούν την λήψη από κράτος μέλος μέτρων αμιγώς εσωτερικής πολιτικής (ΣτΕ 1285/2012 Ολομ. σκ 20 και 21), κατά δε το τρίτο σκέλος του, επίσης ως αόριστος, διότι, ανεξαρτήτως του ότι με τις διατάξεις των άρθρων 65 παρ. 1 και 67 (και όχι 66 παρ. 4 και 7, όπως εκ πρόδηλης παραδρομής αναφέρεται στο δικόγραφο προσθέτων λόγων της 4.3.2013) της Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας που κυρώθηκε με το ν. 3251/1955 (Α΄ 140) δεν κατοχυρώνονται επιδόματα εορτών και αδείας, ούτε, άλλωστε, προβλέπεται υποχρέωση σταδιακής αναπροσαρμογής των συντάξιμων περιοδικών παροχών, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνουν οι αιτούντες, ουδόλως εξειδικεύεται σε τι συνίσταται η αντίθεση στις προαναφερόμενες διατάξεις των επίμαχων ρυθμίσεων του άρθρου τρίτου του ν. 3845/2010 και της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής αποφάσεως (πρβλ. ΣτΕ 1285/2012, σκέψη 19). Με την κρινόμενη, εξάλλου, αίτηση δεν προβάλλεται, κατά τρόπο συγκεκριμένο, ότι οι επίμαχες περικοπές συνταξιοδοτικών παροχών έχουν ως αποτέλεσμα να διαμορφωθούν οι συντάξεις γήρατος των αιτούντων και των μελών της αιτούσας ομοσπονδίας σε ποσό κατώτερο του προβλεπόμενου από τις ανωτέρω διατάξεις της διεθνούς συμβάσεως ορίου. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που με αυτόν προβάλλεται παραβίαση του άρθρου 10 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, διότι ότι αντικείμενο των διατάξεων αυτών δεν αποτελεί το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση αλλά το δικαίωμα στη παροχή επαγγελματικής εκπαίδευσης.

15. Επειδή, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Επιβάλλει εις βάρος των αιτούντων την δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 20 Φεβρουαρίου 2014 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 23ης Μαρτίου 2015.

Ο Πρόεδρος του Α'Τμήματος Η Γραμματέας του Α'Τμήματος

Ν. Σακελλαρίου Β. Ραφαηλάκη

↧

ΣτΕ (Ολ) 1858/15 : Αυθαίρετες κατασκευές - Νομιμοποίηση - Ν.4178/13 - Ηλεκτρονική υποβολή δικαιολογητικών - Συνταγματικότητα.

June 11, 2015, 9:53 pm

≫ Next: ΑρΠάγος (Β1) 204/15 : Προσωπικό ΟΤΕ - Αποδοχές - Επίδομα αδείας. Κατά τη διάρκεια της αδείας του ο μισθωτός δικαιούται τις ''συνήθεις αποδοχές'', τις οποίες και θα ελάμβανε εάν απασχολείτο - προστατευτικό πλαίσιο Α.Ν. 539/45.

≪ Previous: Περικοπές συντάξεων και επιδομάτων - ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΕΣ - ΣΤΕ Αριθμός 1031/2015

29-5-15 ΣτΕ (Ολ) 1858/15 : Αυθαίρετες κατασκευές - Νομιμοποίηση - Ν.4178/13 - Ηλεκτρονική υποβολή δικαιολογητικών - Συνταγματικότητα. Αρχικά το..

Δικαστήριο λαμβάνοντας υπ’ όψιν τη δέσμη μέτρων που θεσμοθετούνται προς αποτροπή συνεχίσεως της άνομης οικοδομικής δραστηριότητος για το μέλλον, κρίνει ότι οι σχετικές ρυθμίσεις του νόμου (Ν.4178/13), που αναφέρονται στα αυθαίρετα του παρελθόντος είναι συνταγματικώς ανεκτές. Συνεπώς, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι, με τους οποίους προβάλλεται ότι οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4178/2013, κατά το μέρος που προβλέπουν αναστολή επιβολής κυρώσεων ή και οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών και αλλαγών χρήσεως μεταγενέστερων του έτους 1983, αντίκεινται στο άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, στην αρχή της ισότητας και ότι δεν στηρίζονται σε ειδική επιστημονική μελέτη. Αντίθετη μειοψηφία. Επίσης, με τις διατάξεις του ν. 4178/2013 παρέχεται η δυνατότητα, αυθαίρετες κατασκευές οι οποίες είχαν υπαχθεί στη ρύθμιση του ν. 4014/2011 που κρίθηκε εν συνεχεία αντισυνταγματική (βλέπε τις υπ'αριθμ. 3341/13 και 1118-19/14 απόφασεις της Ολ. του ΣτΕ), να υπαχθούν στη νέα ρύθμιση μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται με τα τυχόν πρόσθετα δικαιολογητικά και στοιχεία που απαιτούνται από τις διατάξεις του ν. 4178/2013.Απορριπτέος ο σχετικός λόγος, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη εκδοχή της εφαρμογής του Ν. 4014/11. Περαιτέρω, οι διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 23 του Ν.4178/13, κατά το μέρος τους στο οποίο περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις αδειών που ακυρώθηκαν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, είναι ανίσχυρες, διότι έρχονται σε αντίθεση με τα άρθρα 26, 20 παρ. 1 και 95 παρ. 5 του Συντάγματος. Ως εκ τούτου, γίνεται δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός λόγος ακυρώσεως. Δεκτή εν μέρει η αίτηση ακυρώσεως.

Αριθμός 1858/2015

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Οκτωβρίου 2014, με την εξής σύνθεση: . . . . . . .

Για να δικάσει την από 2 Οκτωβρίου 2013 αίτηση:

των: 1. . . . . . . .

κατά των Υπουργών: 1. Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής και 2. Οικονομικών, . . . . . . ,

και κατά των παρεμβαινόντων: 1. . . . . . . . .

Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 10 Φεβρουαρίου 2014 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2 εδάφ. α, 20 και 21 του Π.Δ. 18/1989.

Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθούν: α) η υπ’ αριθμ. 2254/30.8.2013 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, β) η υπ’ αριθμ. 3827/2013 απόφαση του ίδιου ως άνω Αναπληρωτή Υπουργού, γ) η από 30.8.2013 ανακοίνωση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής για την έναρξη λειτουργίας, από 2.9.2013, του πληροφοριακού συστήματος για τη διεκπεραίωση των δηλώσεων υπαγωγής στον ν. 4178/2013 και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Κ. Κουσούλη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πρώτο αιτούντα ως δικηγόρο και ως πληρεξούσιο των λοιπών αιτούντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τους πληρεξουσίους των παρεμβαινόντων και τις αντιπροσώπους των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (3651194-6/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση ζητείται η ακύρωση: α) της 2254/30.8.2013 αποφάσεως «Διαδικασία ηλεκτρονικής υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών για την υπαγωγή στο άρθρο 24 του νόμου 4178/2013 «Αντιμετώπιση της Αυθαίρετης Δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 174 Α΄)» του Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής (Β΄ 2184/5.9.2013), η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση των διατάξεων των παρ. 1, 5 και 8 του άρθρου 10, της παρ. 8 περ. γ΄ του άρθρου 11, της παρ. 7 του άρθρου 21 και της παρ. 9 του άρθρου 30 του ν. 4178/2013 (Α 174), β) της 3827/5.9.2013 αποφάσεως «Καθορισμός ποσοστού ανταπόδοσης για τη λειτουργία και διαχείριση του πληροφοριακού συστήματος δηλώσεων νόμου «Αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» των Αναπληρωτών Υπουργών Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής (B΄ 2244/10.9.2013), η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση των διατάξεων της παρ. 8 του άρθρου 10 του ίδιου ως άνω νόμου, και γ) της από 30.8.2013 ανακοίνωσης του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής για την έναρξη λειτουργίας, από 2.9.2014, του πληροφοριακού συστήματος για τη διεκπεραίωση των δηλώσεων υπαγωγής στον ανωτέρω ν. 4178/2013.

3. Επειδή, ο Κώδικας Δικηγόρων (ν. 4194/2013, Α΄ 208/27.9.2013) ορίζει στο άρθρο 61 ότι «1. (όπως συμπληρώθηκε η παρ. αυτή με το άρθρο 7 παρ. 8 περ. α΄ του ν. 4205/2013, Α΄ 242/6.11.2013) Ο δικηγόρος για την άσκηση κάθε είδους ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων και για την παράστασή του ενώπιον των δικαστηρίων και των δικαστικών συμβουλίων …. και γενικά για την παροχή υπηρεσιών, που σχετίζονται με την έναρξη και τη διεξαγωγή της δίκης …. υποχρεούται να προκαταβάλει στον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο εισφορές, αποκλειστικά και μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο Παράρτημα III, οι οποίες προορίζονται για: αα) την κάλυψη των λειτουργικών δαπανών των υπηρεσιών του Συλλόγου, ββ) την απόδοση ως πόρου, στον τομέα Επικουρικής Ασφάλισης Δικηγόρων (ΤΕΑΔ) του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα Απασχολουμένων (ΕΤΑΑ), γγ) την απόδοση ως πόρου στον αντίστοιχο για κάθε Δικηγορικό Σύλλογο Τομέα Προνοίας - Υγείας του ΕΤΑΑ ή Ταμείο Αλληλοβοήθειας ή Λογαριασμούς Ενίσχυσης και Αλληλοβοήθειας Δικηγόρων (ΛΕΑΔ) και δδ) την απόδοση ως πόρου στον Ειδικό Διανεμητικό Λογαριασμό νέων δικηγόρων του άρθρου 33 του ν. 2915/2001 (Α΄ 109), όπου ισχύει … 3. (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 8 περ. β΄ του ν. 4205/2013) Από την υποχρέωση της προκαταβολής, που ορίζεται και υπολογίζεται σύμφωνα με την παράγραφο 1, απαλλάσσονται οι δικηγόροι όταν παρέχουν υπηρεσίες στους εαυτούς τους, καθώς και όταν εκπροσωπούν: α) διαδίκους που αναγνωρίζονται ότι δικαιούνται του ευεργετήματος πενίας, σύμφωνα με τα άρθρα 194 έως 204 του Κ.Πολ.Δ., ή δικαιούχους νομικής βοήθειας σύμφωνα με το ν. 3226/2004 (Α 24), β) διαδίκους που εμπίπτουν στις διατάξεις του άρθρου 82 παράγραφος 2 και της περίπτωσης θ της παραγράφου 1 του άρθρου 95 του Κώδικα, γ) το Δημόσιο, δ) τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, με σύμβαση πάγιας αντιμισθίας. Η συνδρομή των περιπτώσεων β, γ και δ αποδεικνύεται με υπεύθυνη δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου … 4. Ο δικηγόρος, για την κατάθεση κάθε είδους ενδίκων βοηθημάτων ή ενδίκων μέσων, καθώς και για την παράστασή του ενώπιον των δικαστηρίων... και για κάθε στάδιο της δίκης, οφείλει, στο πλαίσιο της υποχρέωσης προκαταβολής της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, να καταθέτει το σχετικό γραμμάτιο καταβολής, αλλιώς η σχετική διαδικαστική πράξη είναι απαράδεκτη. Σε περίπτωση αναβολής της συζήτησης ή ματαίωσης της δίκης, η προκαταβολή αναζητείται από τον δικηγόρο που προέβη σε αυτήν, άλλως η προκαταβολή ισχύει για τη νέα συζήτηση. 5. Δικηγόρος που παραβιάζει την υποχρέωση προκαταβολής της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού υποχρεούται να καταβάλει το ποσό που όφειλε να προκαταβάλει και τιμωρείται με πρόστιμο ύψους χιλίων (1.000) έως είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, σε περίπτωση δε υποτροπής και με την πειθαρχική ποινή της προσωρινής παύσης από το δικηγορικό λειτούργημα από δεκαπέντε (15) ημέρες μέχρι έξι (6) μήνες … Το ποσό προστίμου και κάθε ποσό που έπρεπε να έχει προκαταβληθεί καταβάλλονται στο ταμείο του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου [και] εισπράττονται κατά τις διατάξεις του Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων. 6. Οι προϊστάμενοι των γραμματειών όλων των δικαστηρίων υποχρεούνται, επί ποινή πειθαρχικού ελέγχου, να αποστέλλουν στο τέλος κάθε μήνα στους οικείους Δικηγορικούς Συλλόγους ονομαστικές καταστάσεις των δικηγόρων που παρέστησαν, χωρίς να προσκομίσουν το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του παρόντος γραμμάτιο προκαταβολής, μνημονεύοντας ταυτόχρονα τα στοιχεία του διαδίκου για τον οποίο παρέστησαν, τη δικονομική του θέση, την ημερομηνία δικασίμου, το δικαστήριο και το είδος της διαδικασίας». Περαιτέρω, στο Παράρτημα ΙΙΙ του ανωτέρω Κώδικα προσδιορίζεται, εκτός άλλων, το ύψος των εισφορών που πρέπει να καταβάλλονται για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων, την κατάθεση υπομνημάτων και δικογράφων πρόσθετων λόγων και την παράσταση κατά τη συζήτηση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Τέλος, στην παρ. 11 του άρθρου 165 του ιδίου Κώδικα, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 7 παρ. 13 περ. δ΄ του ν. 4205/2013, ορίζεται ότι «Η ισχύς της παραγράφου 4 του άρθρου 61 του παρόντος Κώδικα άρχεται από 1.11.2013».

4. Επειδή, τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 της κυρωθείσης με το ν.δ. 53/1974 (Α΄ 256) Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΕΣΔΑ) δεν αποκλείουν στον κοινό νομοθέτη να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις και γενικότερα διατυπώσεις για την πρόοδο της δίκης, αρκεί αυτές να συνάπτονται προς τη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης και, περαιτέρω, να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων επάγονται την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευομένου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας (βλ. ΑΕΔ 27/2004, 33/1995, ΣτΕ Ολ. 777, 1375 - 76/2013, 601, 1619/2012, 3087 – 88/2011, κ.ά., πρβλ. ΑΕΔ 2/1999, ΣτΕ Ολ. 1852/2009, 3029/2008, 603/2002, κ.ά.). Περαιτέρω, οι διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 61 του Κώδικα Δικηγόρων, με τις οποίες ορίζεται ότι εφόσον δεν κατατεθεί ενώπιον του δικαστηρίου γραμμάτιο προκαταβολής της προβλεπομένης από την παρ. 1 του ιδίου άρθρου εισφοράς προς τον οικείο δικηγορικό σύλλογο, η σχετική διαδικαστική πράξη είναι απαράδεκτη, δεν προσκρούουν στις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, δεδομένου ότι με αυτές επιδιώκεται η εξυπηρέτηση σκοπών που συνάπτονται προς την απονομή της δικαιοσύνης και δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο. Υπό τα δεδομένα αυτά, μη νομίμως παρέστησαν με τον πρώτο αιτούντα δικηγόρο ο δεύτερος και η τρίτη αιτούσα, εφόσον δεν κατατέθηκε το κατά τα ανωτέρω γραμμάτιο προκαταβολής εισφοράς στον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών. Περαιτέρω, όμως, η κρινόμενη αίτηση παραδεκτώς ασκείται από τον δεύτερο και την τρίτη αιτούσα, δεδομένου ότι αυτοί με δήλωσή τους στο ακροατήριο ενέκριναν την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, η οποία υπογράφεται από τον πρώτο αιτούντα ως δικηγόρο. Κατά τη συγκλίνουσα, εξάλλου, γνώμη των Συμβούλων M. Bηλαρά και Γ. Τσιμέκα, η υποχρέωση προκαταβολής των επίμαχων εισφορών, αποβλέπουσα στην κάλυψη των λειτουργικών δαπανών των δικηγορικών συλλόγων και, γενικότερα, στην ενίσχυση των δικηγόρων, συνάπτεται με την, υπό ευρεία έννοια, ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, στην οποία μετέχουν ενεργώς οι δικηγόροι, και από την άποψη αυτή παραδεκτώς, κατ’ αρχήν, θεσπίζεται. Περαιτέρω δε, στην προκειμένη περίπτωση, δεν υπερβαίνει τα αναγκαία όρια ώστε να προσκρούει στις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, εφόσον η μη προκαταβολή των επίμαχων εισφορών δεν συνεπάγεται, πάντως, το απαράδεκτο της υπό κρίση αιτήσεως, αλλά μόνον της παραστάσεως του δεύτερου και της τρίτης αιτούσας και, συνεπώς, δεν επάγεται κατάλυση του δικαιώματός τους προς παροχή έννομης δικαστικής προστασίας. Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Γ. Παπαγεωργίου, Σπ. Χρυσικοπούλου και Κ. Κουσούλη, οι ανωτέρω διατάξεις δεν έχουν εφαρμογή ως ερχόμενες σε αντίθεση με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, με το οποίο κατοχυρώνεται το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, διότι, ενώ με αυτές επιδιώκεται η εξυπηρέτηση σκοπών που μπορεί να θεωρηθούν ότι συνάπτονται με την απονομή της δικαιοσύνης (η κάλυψη των λειτουργικών δαπανών των υπηρεσιών του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, η διασφάλιση της είσπραξης πόρων οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης των δικηγόρων (ΤΕΑΚ, Τομέα Προνοίας – Υγείας του ΕΤΑΑ ή Ταμείου Αλληλοβοήθειας ή ΛΕΑΔ) και η οικονομική ενίσχυση των νέων δικηγόρων), η προβλεπόμενη, σε περίπτωση μη καταθέσεως του γραμματίου προκαταβολής των ανωτέρω δικηγορικών εισφορών, ακυρότητα της διαδικαστικής πράξεως πλήττει τον διάδικο και μάλιστα υπέρμετρα, δεδομένου ότι μπορεί να επιφέρει, σε περίπτωση που καθίσταται άκυρη η κατάθεση του ενδίκου βοηθήματος ή μέσου, ακόμη και την κατάλυση του δικαιώματός του προς παροχή δικαστικής προστασίας (πρβλ. ΑΕΔ 33/1995). Κατά δε τη γνώμη των Συμβούλων Χ. Ράμμου και Αικ. Σακελλαροπούλου, με τη διάταξη του άρθρου 61 παρ. 4 του Κώδικα Δικηγόρων επιδιώκεται η είσπραξη μέρους της δικηγορικής αμοιβής, η περιστολή της φοροδιαφυγής και η κάλυψη λειτουργικών δαπανών του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, σκοποί δηλαδή που δεν συνδέονται με τη λειτουργία των δικαστηρίων και την απονομή της δικαιοσύνης, ως εκ τούτου δε η προβλεπόμενη δυσμενής για το διάδικο συνέπεια συνιστά μη ανεκτό περιορισμό του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας και αντίκειται στο άρθρο 20 του Συντάγματος (ΑΕΔ 33/1995).

5. Επειδή, οι αιτούντες, οι οποίοι φέρονται ως κάτοικοι Αμαρουσίου Αττικής, επικαλούνται για να θεμελιώσουν το έννομο συμφέρον τους το ενδιαφέρον τους για το οικιστικό περιβάλλον της περιοχής τους, την ποιότητα της καθημερινής ζωής των ίδιων αλλά και του κοινωνικού συνόλου, καθώς και το ενδιαφέρον τους για τη σύμφωνη προς τις αρχές του ορθολογικού χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού και της προστασίας του οικιστικού περιβάλλοντος ανάπτυξη της χώρας, που θίγονται από τις προβλέψεις του ν. 4178/2013 και των προσβαλλόμενων υπουργικών αποφάσεων. Δεδομένου ότι οι προσβαλλόμενες υπουργικές αποφάσεις έχουν κανονιστικό χαρακτήρα με πεδίο εφαρμογής ολόκληρη την επικράτεια, οι αποφάσεις δε αυτές, με τις οποίες τίθενται γενικοί όροι και προϋποθέσεις για την νομιμοποίηση αυθαίρετων κατασκευών ή αυθαίρετων μεταβολών χρήσεων και θεσπίζεται διαδικασία υπαγωγής στις διατάξεις του ν. 4178/2013, από την οποία επηρεάζεται το οικιστικό περιβάλλον, αναμένεται να αποτελέσουν το έρεισμα για την έκδοση ατομικών πράξεων για αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις που βρίσκονται στην περιοχή κατοικίας των αιτούντων, η αίτηση ασκείται παραδεκτώς, κατά το μέρος που με αυτήν προβάλλονται λόγοι συνδεόμενοι με την περιοχή κατοικίας των αιτούντων. Κατά τη γνώμη όμως της Αντιπροέδρου Ε. Σαρπ και των Συμβούλων Δ. Μαρινάκη, Α. Ντέμσια και Κ. Κουσούλη, η αίτηση ασκείται απαραδέκτως στο σύνολό της, διότι οι αιτούντες δεν προβάλλουν ειδικότερους συγκεκριμένους ισχυρισμούς για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός τους πλην της ιδιότητάς τους ως κατοίκων συγκεκριμένου Δήμου της ελληνικής επικρατείας.

6. Επειδή, απαραδέκτως προσβάλλεται το από 30.8.2013 δελτίο τύπου του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, με τον τίτλο «Δήλωση Υπουργού Αναπληρωτή ΠΕΚΑ Σταύρου Καλαφάτη σχετικά με την υπουργική απόφαση για την έναρξη λειτουργίας του ηλεκτρονικού συστήματος του ν. 4178/2013», δεδομένου ότι αυτό έχει πληροφοριακό χαρακτήρα και, επομένως, στερείται εκτελεστότητος.

7. Επειδή, οι προσβαλλόμενες υπουργικές αποφάσεις, εκδόθηκαν κατ’ εξουσιοδότηση διατάξεων του ν. 4178/2013 και προβαίνουν σε εξειδίκευση και ρύθμιση των λεπτομερειών εφαρμογής των διατάξεων του εν λόγω νόμου, με τις οποίες ρυθμίζεται η αυθαίρετη δόμηση. Επομένως, η νομιμότητα των αποφάσεων αυτών εξαρτάται από το κύρος των εν λόγω νομοθετικών διατάξεων και, ως εκ τούτου, παραδεκτώς προβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση λόγοι περί αντισυνταγματικότητας των διατάξεων αυτών (ΣτΕ 3341/2013 Ολομ.).

8. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 2479/1997 (Α 67), παραδεκτώς παρεμβαίνουν υπέρ των αιτούντων, για να αναπτύξουν ερμηνευτικές απόψεις και επιχειρήματα που έχουν τεθεί με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 1900/2014, 1685/2013), αφενός οι . . . . . . .οι οποίοι είναι διάδικοι σε εκκρεμείς δίκες ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, στις οποίες, όπως και στην παρούσα δίκη, τίθεται το ζήτημα της συνταγματικότητας των διατάξεων του ν. 4178/2013.

9. Επειδή, με το ν.δ. της 17 Ιουλ./16 Αυγ. 1923 «Περί σχεδίων πόλεων, κωμών και συνοικισμών του Κράτους και οικοδομής αυτών» (Α 228), αφού είχε προηγηθεί η εγκατάσταση στη χώρα 800.000 προσφύγων από το 1914 έως το 1920 και 1.500.000 προσφύγων μετά το 1922, ρυθμίστηκε ενιαία η πολεοδομική νομοθεσία στην ελληνική έννομη τάξη (παλαιότερα βλ. ιδίως β.δ. 3.4.1835 «Περί υγιεινής οικοδομής πόλεων και κομών», ΦΕΚ 19/15.5.1835). Σύμφωνα με το άρθρο 60 του ως άνω ν.δ., «1. Πάσα οικοδομή και εν γένει οιαδήποτε εργασία δομήσεως και οιαδήποτε κατασκευή και εγκατάστασις, εκτελουμένη παρά τους υπό του παρόντος Δ/τος επιβαλλομένους όρους και περιορισμούς, κατεδαφίζεται υπό της αρχής, εάν ο ιδιοκτήτης του εν ω η παράβασις ακινήτου ή οιοσδήποτε έτερος των κατά το άρθρ. 61 δια τας δαπάνας και ζημίας υπευθύνων, μετά προηγηθείσαν πρόσκλησιν αυτού και εντός της δια ταύτης οριζομένης αυτή προθεσμίας, δεν σπεύση να προβή εις τας εν τη προσκλήσει οριζομένας κατεδαφίσεις, επισκευάς και μεταρρυθμίσεις, ως και την λήψιν παντός ετέρου, εντός των διατάξεων του παρόντος Δ/τος, υποδειχθέντος αυτώ αναγκαίου μέτρου». Με το από 18-03-1926 π.δ. «Περί αυθαιρέτων κατασκευών και διώξεως των παραβατών κατά την εκτέλεση οικοδομικών έργων» (ΦΕΚ 101 Α, 20.3.1926) ο σχετικός έλεγχος και η κατεδάφιση ανατέθηκε στις αστυνομικές αρχές, σύμφωνα δε με το άρθρο 4 αυτού «Η κατά το προηγούμενον άρθρον κατεδάφισις γίνεται αμέσως υπό της Αστυνομικής Αρχής άμα τη υπό ταύτης εξακριβώσει της αυθαιρεσίας άνευ οιασδήποτε διατυπώσεως (οίον προσκλήσεως ή ειδοποιήσεως των ενδιαφερομένων) κατά τις ακολούθους περιπτώσεις: α) … στ) Επί οιωνδήποτε οικοδομών ή τμημάτων αυτών και ετέρων κατασκευασμάτων (περιτοιχισμάτων κ.λ.π.), ανεγειρομένων εντός της περιοχής του εγκεκριμένου σχεδίου της πόλεως και της ζώνης αυτής άνευ νομίμου αδείας και χαρακτηριζομένων αυθαιρέτων, εφόσον δεν εγένετο εν αυτοίς εγκατάστασις ανθρώπων» (Με το άρθρο μόνο του από 14/16 Μαρτίου 1939 Β.Δ. (ΦΕΚ-98 Α’) η ανωτέρω περίπτωση στ αντικαταστάθηκε ως εξής: «Επί οιωνδήποτε οικοδομών ή τμημάτων αυτών και ετέρων κατασκευασμάτων (περιτοιχισμάτων κλπ.) ανεγειρομένων εντός της περιοχής του εγκεκριμένου σχεδίου της πόλεως, κώμης ή συνοικισμού ή εντός της ζώνης ή και εκτός ταύτης, άνευ της νομίμου αδείας, χαρακτηριζομένων δε αυθαιρέτων, εφ’ όσον δεν εγένετο εν αυτοίς μόνιμος εγκατάστασις ανθρώπων προς κατοικίαν ημέρας και νυκτός»). Οι ως άνω απαγορεύσεις της αυθαίρετης δόμησης ελάχιστα εφαρμόστηκαν στην πράξη. Κατά την απογραφή του 1940 43% των οικογενειών ήταν άστεγες ή στεγάζονταν σε ακατάλληλα καταλύματα, ενώ από το 1940 έως το 1944 καταστράφηκαν 409.000 κτίρια. Σύμφωνα με σχετικούς υπολογισμούς την περίοδο 1945-1960 κατασκευάστηκαν στις περιοχές Αθηνών και Θεσσαλονίκης περίπου 380.000 αυθαίρετα για την κάλυψη αναγκών πρώτης κατοικίας. Με το άρθρο 79 του από 9 Αυγούστου 1955 β.δ. Περί Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού του Κράτους (Α΄ 266) ορίστηκε ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται επί νέων οικοδομών και κατασκευών, ειδικότερα δε με την παρ. 17 ότι «Θεωρείται ως νομίμως υφιστάμενον κτίριόν τι: α) εάν προϋπήρχε τής ισχύος του σχεδίου ρυμοτομίας και των σχετικών κανονισμών». Η αυθαίρετη δόμηση για την απόκτηση κυρίως πρώτης κατοικίας εξαπλώνεται σε όλο τον ελληνικό χώρο και λαμβάνει μεγάλες διαστάσεις στις πέριξ των Αθηνών περιοχές λόγω της αστυφιλίας. Ακολούθησε ο ν. 410/1968 (Α 110), σύμφωνα με τις διατάξεις του οποίου «Αυθαίρετοι, εντός των εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή κωμών οικοδομαί ή τμήματα αυτών ανεγερθέντα μέχρι της ισχύος του παρόντος, δύνανται δι’ αποφάσεων του Υπουργού Δημοσίων Έργων, εκδιδομένων μετά γνώμην του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων να εξαιρώνται των περί κατεδαφίσεως αυθαιρέτων κτισμάτων διατάξεων, εφ’ όσον η διατήρησις τούτων δεν θέτει εν κινδύνω την ασφάλειαν της κατασκευής ουδέ αποβαίνει υπερμέτρως εις βάρος της πόλεως» (άρθρο 1 παρ. 1), με την υποβολή σχετικής δηλώσεως, την πληρωμή των εξόδων εκδόσεως αδείας και την καταβολή εισφοράς που υπολογίζεται σε επί τοις εκατό ποσοστό επί της αξίας του όγκου των κατασκευών επί την αντίστοιχη τιμή μονάδας (άρθρο 2). Η αρχική προθεσμία παρατάθηκε μέχρι τουλάχιστον δύο έτη από την έναρξη ισχύος του ν. 651/1977 (Α 207). Με το ν.δ. 349/1974 (Α 72) προβλέφθηκε η άμεση κατεδάφιση των αυθαιρέτων που ανεγείρονται μετά την έναρξη ισχύος του. Οι διατάξεις αυτές καταργήθηκαν με τον ν. 651/1977, με τον οποίο ορίστηκε ότι απαγορεύεται η σύνδεση αυθαιρέτων ανεγειρομένων μετά την έναρξη ισχύος του με κοινωφελή δίκτυα (άρθρο 7).

10. Επειδή, με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 720/1977 (Α΄ 297) ορίστηκε ότι οι εντός και εκτός των εγκεκριμένων σχεδίων ή και εντός οικισμών προϋφιστάμενων του 1923 αυθαίρετες οικοδομές ή τμήματα αυτών, που ανεγέρθηκαν πριν από την δημοσίευση του ν. 651/1977, εξαιρούνται από την κατεδάφιση, έστω και αν αντίκεινται στις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις, εφόσον οι κύριοι ή συγκύριοι αυτών υποβάλλουν εμπροθέσμως στην αρμόδια Πολεοδομία τις προβλεπόμενες από την παρ. 2 του άρθρου 2 δηλώσεις και λοιπά στοιχεία και την εισφορά του άρθρου 2 του ίδιου νόμου. Με την 1876/1980 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 720/1977, που εξαιρούσαν αυτομάτως από την κατεδάφιση κάθε αυθαίρετη κατασκευή, που υφίστατο σε ορισμένη χρονική στιγμή, χωρίς να εξαρτούν την εξαίρεση αυτή από το μέγεθος, το είδος ή τη σημασία της κατασκευής ή τις επιπτώσεις επί του περιβάλλοντος χώρου, με μόνη τη δήλωση του ενδιαφερομένου και χωρίς προηγούμενη κρίση της διοίκησης, που να διαμορφώνεται βάσει πολεοδομικών κριτηρίων, ήταν αντίθετες στην παρ. 2 του άρθρου 24 του Συντάγματος, ενώ η παρεχομένη από το άρθρο 2 παρ. 9 του ν. 720/1977 δυνατότητα επανόδου στον κανόνα της κατεδάφισης, με την εκ των υστέρων επέμβαση της Διοίκησης, δεν αρκούσε για να καταστήσει τη διάταξη συνταγματικώς έγκυρη.

11. Επειδή, στη συνέχεια με τον ν. 1337/1983 «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» (Α΄ 33), με τον οποίο τέθηκε σε νέα βάση ο πολεοδομικός σχεδιασμός, ρυθμίστηκαν και τα θέματα σχετικά με την τύχη των αυθαιρέτων κατασκευών, αφενός μέσω της κατά προτεραιότητα εντάξεως πυκνοδομημένων περιοχών στο πολεοδομικό σύστημα του ν. 1337 (άρθρα 2 παρ. 2 και 4, 8 παρ. 1 και 2, 43 παρ. 10) [η διάκριση των περιοχών σε πυκνοδομημένες και αραιοδομημένες ή αδόμητες ως κριτήριο εφαρμογής του από 17.7.1923 ν.δ. ή του ν. 1337/1983 καταργήθηκε με τις παρ. 3 του άρθρου 4, 1 του άρθρου 7 και 8 του άρθρου 25 του ν. 2508/1997 (Α 124)] και αφετέρου ατομικά (άρθρα 15 έως 22), μέσω του διαχωρισμού, ανάλογα με το χρόνο ανέγερσής τους, σε παλαιά αυθαίρετα, δηλαδή σε εκείνα που είχαν ανεγερθεί μέχρι 31.1.1983 και σε νέα αυθαίρετα, ανεγερθέντα ή ανεγειρόμενα μετά την 31.1.1983. Σύμφωνα με τα πρακτικά της Βουλής, ο τότε υπουργός Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος τόνισε την αναγκαιότητα της νομιμοποίησης των αυθαιρέτων αναφέροντας, μεταξύ άλλων, ότι στις βασικές 187 επαρχιακές πόλεις το ποσοστό της αυθαίρετης δόμησης ήταν 35% σε σχέση με το επίσημο σχέδιο πόλεως. Ειδικά στο πολεοδομικό συγκρότημα Θεσσαλονίκης η αυθαίρετη δόμηση αντιστοιχούσε στο 52% του σχεδίου πόλεως και στα Χανιά στο 100%. Στις πόλεις από 10.000 έως 20.000 κατοίκους οι περιοχές των αυθαιρέτων ήταν περίπου το 40% σε σχέση με το επίσημο σχέδιο πόλεως, στις πόλεις από 20.000 μέχρι 50.000 κατοίκους 40%, και στις πόλεις από 50.000 έως 200.000 κατοίκους 45% (Πρακτικά Βουλής, Ολομέλεια Συνεδρίαση ΞΣΤ, 31.1.1983, σελ. 3367). Στις αυθαίρετες κατασκευές για την ικανοποίηση αναγκών πρώτης κατοικίας έχουν προστεθεί πλέον πολυάριθμες παραθεριστικές κατασκευές. Ειδικότερα με την παρ. 1 του άρθρου 15 του ν. 1337/1983 ορίστηκε ότι «Αναστέλλεται η κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων που έχουν ανεγερθεί μέχρι 31.1.1983 και που βρίσκονται σε περιοχές εντός ή εκτός σχεδίου πόλης ή εντός οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, αν οι ιδιοκτήτες τους υποβάλλουν εμπρόθεσμα τις δηλώσεις που προβλέπονται από τις παρ. 4 και 5 του άρθρου αυτού» και, περαιτέρω, ότι «Η αναστολή ισχύει μέχρις ότου κριθεί η οριστική διατήρηση ή μη κάθε συγκεκριμένου αυθαιρέτου» (όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε αρχικώς με το άρθρο 8 παρ. 6 του ν. 1512/1985, Α΄ 4, και τελικώς με την παρ. 4 του άρθρου 2 του ν. 1772/1988, Α΄ 91). Στις παρ. 2 και 3 του ίδιου άρθρου 15 ορίστηκε ότι δεν υπάγονται στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου και κατεδαφίζονται κατά τις ισχύουσες διατάξεις τα κτίσματα που βρίσκονται σε ευαίσθητες περιοχές (παρ. 2) και ότι με απόφαση του Υπουργού Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος είναι δυνατό να εξαιρεθούν από την εφαρμογή της παρ. 1 του ίδιου άρθρου αυτού περιοχές ή κτίσματα για λόγους ασφαλείας ή που αποβαίνουν σε βάρος του πολιτιστικού ή φυσικού περιβάλλοντος ή, προκειμένου περί περιοχών σχεδίων πόλεων ή οικισμών προ του έτους 1923, που αποβαίνουν υπέρμετρα σε βάρος της πόλης ή του οικισμού, ή στοιχείου της πόλης ή του οικισμού που έχει ιδιάζουσα σημασία (παρ. 3). Περαιτέρω, στο άρθρο 16 του αυτού ν. 1337/1983 ορίστηκε ότι: «1. Τα εκτός σχεδίου πόλεων … αυθαίρετα κτίσματα της παρ. 1 του άρθρου 15 που εντάσσονται σε πολεοδομικό σχέδιο και βρίσκονται σε δομήσιμους χώρους μπορεί να εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης, έστω και αν αντιβαίνουν στους όρους και περιορισμούς δόμησης της περιοχής εφ’ όσον ταυτόχρονα: α) δεν παραβλάπτουν υπέρμετρα την πόλη ή τον οικισμό ή στοιχείο αυτών που έχει ιδιάζουσα σημασία, με σημαντική υπέρβαση του συντελεστή δόμησης και των ακάλυπτων χώρων ή με αύξηση του ύψους, β) δεν παραβλάπτουν το άμεσο ή πλατύτερο περιβάλλον γενικά ή με την ειδική χρήση που έχουν και γ) δεν είναι επικίνδυνα από στατική άποψη … 2. Δεν περιλαμβάνονται στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου και κατεδαφίζονται τα αυθαίρετα κτίσματα που αναφέρονται στην παρ. 2 του άρθρου 15. 3. Η απόφαση για την εξαίρεση από την κατεδάφιση εκδίδεται από το νομάρχη με σύμφωνη γνώμη της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας … 7. Οι παρ. 1, 2 και 3 του άρθρου αυτού εφαρμόζονται ανάλογα και για τα αυθαίρετα κτίσματα της παρ. 1 του άρθρου 15 που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένα σχέδια πόλεων» (όπως η παρ. 7 αναριθμήθηκε από 6 με την παρ. 8 του άρθρου 8 του ν. 1512/1985). Ως προς τα νέα δε αυθαίρετα στο άρθρο 17 προβλέφθηκε ότι «1. Τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει που ανεγείρονται μετά την 31.1.1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων … καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού κατεδαφίζονται υποχρεωτικά από τους κυρίους ή συγκυρίους τους, έστω και αν έχει αποπερατωθεί η κατασκευή ή αν το κτίσμα κατοικείται ή χρησιμοποιείται με οποιοδήποτε τρόπο». Στη συνέχεια με το άρθρο 22 του Γ.Ο.Κ. του 1985 (ν. 1577/1985, Α΄ 210), ορίστηκε ότι «1. Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης εντός ή εκτός οικισμού απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας. Τέτοιες εργασίες είναι ιδίως … η ανέγερση, επισκευή, διαρρύθμιση … κτιρίων … 2. … 3. Κάθε κατασκευή που εκτελείται α) χωρίς την άδεια της παρ. 1 ή β) καθ’ υπέρβαση της άδειας ή γ) με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές με τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983 όπως ισχύουν. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή, η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής της, είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής αδείας. Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω οικοδομικής άδειας η κατασκευή παύει να είναι κατεδαφιστέα και επιβάλλονται μόνο τα πρόστιμα (όπως τα δύο τελευταία εδάφια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000) …». Όπως κρίθηκε με τις αποφάσεις 3500/2009 και 3921/2010 της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις ανωτέρω διατάξεις, ως προς τις παλαιές αυθαίρετες κατασκευές διατηρήθηκε ο σύμφωνος με τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 24 παρ. 2 κανόνας της κατεδάφισης, με παράλληλη πρόβλεψη της δυνατότητας εξαίρεσής τους από την κατεδάφιση, η οποία, συνιστά απόκλιση από τον ανωτέρω κανόνα. Επομένως, κατά τις εν λόγω αποφάσεις, είναι στενώς ερμηνευτέες οι προαναφερόμενες διατάξεις, με τις οποίες επιτρέπεται η εξαίρεση από την κατεδάφιση εάν υποβληθεί προς τούτο σχετική δήλωση και ύστερα από κρίση της πολεοδομικής αρχής ότι για τη συγκεκριμένη κατασκευή πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις και δεν συντρέχουν τα αντικειμενικά και απόλυτα κωλύματα που προβλέπονται για την εξαίρεση στις διατάξεις αυτές. Ειδικότερα κρίθηκε ότι για τις κατασκευές που βρίσκονται σε περιοχές εκτός σχεδίου πόλης, η κρίση για την οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση είναι επιτρεπτή μόνο εάν προηγηθεί ένταξη της περιοχής αυτής σε πολεοδομικό σχέδιο, διότι διαφορετικά το αποτέλεσμα θα ήταν η γενικευμένη νομιμοποίηση αυθαιρέτων που θα καθιστούσε αδύνατο ή λίαν δυσχερή τον ορθολογικό σχεδιασμό κατά τους ανωτέρω κανόνες. Ως προς τις νέες αυθαίρετες κατασκευές, επί των οποίων δεν εφαρμόζονται οι ανωτέρω διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 8 του ν. 1512/1985 και των οποίων η διατήρηση επίσης θα συνεπαγόταν τη χειροτέρευση των συνθηκών διαβίωσης με τη νόθευση του ήδη εγκεκριμένου πολεοδομικού σχεδίου ή θα επηρέαζε την εφαρμογή των αρχών πολεοδομικού σχεδιασμού κατά την εκπόνηση, βάσει των νέων κανόνων που τίθενται με τις διατάξεις αυτές, νέων σχεδίων για τα οποία κατά τα ανωτέρω μπορούν να ληφθούν υπόψη μόνον οι δυνάμενες επιτρεπτώς να εξαιρεθούν της κατεδάφισης υφιστάμενες παλαιές κατασκευές που παραβιάζουν τους όρους δόμησης και οι επιτρεπτώς δυνάμενες να διατηρηθούν χρήσεις, ισχύει, σύμφωνα με την αυτή συνταγματική επιταγή, ο κανόνας της κατεδάφισης χωρίς την προαναφερόμενη εξαίρεση.

12. Επειδή, με το άρθρο 1 του ν. 2242/1994 (Α 162), θεσπίσθηκαν διατάξεις για την πολεοδόμηση περιοχών δεύτερης (παραθεριστικής) κατοικίας. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 5, «η ύπαρξη οικοδομών στην υπό πολεοδόμηση περιοχή δεύτερης κατοικίας δεν αποτελεί λόγο απόκλισης από την ορθή αναλογία οικοδομημένων, ελεύθερων και κοινόχρηστων χώρων ή από τους προσήκοντες στον προορισμό του οικισμού όρους και περιορισμούς δόμησης». Συναφώς με την 636/1998 απόφαση του Δικαστηρίου (Ε Τμήμα επταμ.), σε σχέση με διατάξεις του π.δ. της 16/30.8.1985 «Πολεοδόμηση περιοχών δεύτερης κατοικίας μέσα στις ΖΟΕ και σχετικές ρυθμίσεις» (Δ 416), κρίθηκε ότι ο εν τοις πράγμασι σε οποιαδήποτε φάση διαμορφωμένος χαρακτήρας μιας περιοχής λόγω δομήσεως αραιής ή και πυκνής, δεν αποτελεί κώλυμα ούτε, όμως, και προϋπόθεση για τον χωροταξικό σχεδιασμό και την πολεοδόμησή της, δεν μπορεί, όμως, να αποτελέσει νόμιμο λόγο νοθεύσεως των αρχών της ορθολογικής χωροταξίας και πολεοδομίας, τις οποίες επιτάσσει το άρθρο 24 του Συντάγματος, ή αποκλίσεως από τις αρχές αυτές. Σε αυτή την περίπτωση ο πολεοδομικός σχεδιασμός πρέπει να γίνει σύμφωνα με τους κανόνες της οικείας επιστήμης, σαν να μην υπήρχαν οι οικοδομές.

13. Επειδή, στη συνέχεια, με την παρ. 5 του άρθρου 8 του ν. 3044/2002 (Α΄ 197) προστέθηκε στο άρθρο 17 του ν. 1337/1983, το οποίο δεν επιτρέπει την εξαίρεση από την κατεδάφιση των νέων αυθαιρέτων κατασκευών, παράγραφος 14, με την οποία επετράπη η εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών, καθώς και η κατ’ εξαίρεση διατήρηση ανεπίτρεπτων χρήσεων, που ανεγέρθηκαν ή εγκαταστάθηκαν μετά τις 31.1.1983, αλλά και θα ανεγείρονται ή θα εγκαθίστανται στο μέλλον, χωρίς κανένα χρονικό περιορισμό, εφόσον έχουν ανεγερθεί ή εγκατασταθεί βάσει οικοδομικής άδειας, η οποία εκδόθηκε ύστερα από έλεγχο της πολεοδομικής αρχής και μεταγενέστερα ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε για λόγο που δεν σχετίζεται με την υποβολή ανακριβών στοιχείων για την έκδοσή της. Με τις 3500/2009 και 3921/2010 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι η ως άνω διάταξη αντέκειτο: α) στο άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, για το λόγο ότι με τη ρύθμιση αυτή ανατρέπεται ή επηρεάζεται δυσμενώς ο πολεοδομικός σχεδιασμός, αποδυναμώνεται η εφαρμογή των όρων δόμησης και των περιορισμών χρήσης και επέρχεται επιδείνωση των όρων διαβίωσης, στην εξασφάλιση των οποίων αποβλέπει το πολεοδομικό σχέδιο, β) στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) και του σεβασμού και προστασίας της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος), εφόσον θεμελιώδης επιδίωξη του Κράτους δικαίου είναι η πραγμάτωση του Δικαίου στην Πολιτεία, που πρωτίστως επιτυγχάνεται με τη διαφύλαξη του κύρους του νόμου, και γ) στη συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι έθετε σε μειονεκτική μοίρα τους νομοταγείς πολίτες που έχουν ιδιοκτησία στην ίδια περιοχή, έναντι εκείνων των οποίων οι ανεγερθείσες ή διαρρυθμισθείσες οικοδομές είναι αυθαίρετες λόγω παραβίασης των ισχυόντων όρων δομήσεως και χρήσεων γης, αλλά εν τούτοις εξαιρούνται από την κατεδάφιση.

14. Επειδή, εξ άλλου, με την παρ. 10 του ανωτέρω άρθρου 9 του ν. 1512/1985, όπως συμπληρώθηκε με τα άρθρα 31 παρ. 4 του ν. 1577/1985, 29 παρ. 2 του ν. 2224/1994 (Α΄ 112) και 23 παρ. 5 του ν. 2300/1995 (Α΄ 69), προβλέφθηκε ότι με απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. μπορεί να εξαιρούνται από την κατεδάφιση, εφόσον έχουν ανεγερθεί μέχρι την ημερομηνία δημοσίευσης του νόμου (11.1.1985): α) αυθαίρετα κτίσματα που ανήκουν στο Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α., β) αυθαίρετα κτίσματα ή κτιριακές εγκαταστάσεις γεωργικών συνεταιρισμών ή γεωργοκτηνοτροφικών μονάδων που έχουν ανεγερθεί με προγράμματα του Υπουργείου Γεωργίας και της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος, αυθαίρετα νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου που ελέγχονται ή χρηματοδοτούνται από το Υπουργείο Γεωργίας και την Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος, καθώς και αυθαίρετες ξενοδοχειακών μονάδων ιδιοκτησίας του ν.π.ι.δ. «ΞΕΝΙΑΣ Α.Ε.», γ) αυθαίρετα κτίσματα ή κτιριακές εγκαταστάσεις που έχουν ανεγερθεί από τον Οργανισμό Εργατικής Κατοικίας, δ) αυθαίρετα κτίσματα ή κτιριακές και μηχανολογικές εγκαταστάσεις της εταιρίας «Ελληνικά Διυλιστήρια Ασπροπύργου Α.Ε.», εφόσον βρίσκονται μέσα σε ζώνη απαλλοτρίωσης. Με την παρ. 12 του ίδιου ως άνω άρθρου 9 του ν. 1512/1985, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 9 παρ. 6 του ν. 3212/2003, επιτράπηκε [κατ’ εξαίρεση της παρ. 1 του ίδιου άρθρου, η οποία, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο παρ. 19 του άρθρου 3 του ν. 2242/1994 (Α΄ 162), ορίζει ότι «Απαγορεύεται η σύνδεση κτισμάτων και εγκαταστάσεων για τις οποίες απαιτείται οικοδομική άδεια, με κάθε είδους δίκτυα ύδρευσης, αποχέτευσης, τηλεπικοινωνιών, παροχής ηλεκτρικού ρεύματος και φυσικού αερίου, αν δεν προσκομιστεί στους αρμόδιους φορείς αντίγραφο της οικοδομικής άδειας επικυρωμένο από την αρχή που τη χορήγησε»] «η σύνδεση με τα δίκτυα παροχής ηλεκτρικού ρεύματος και ύδρευσης των αυθαίρετων κτισμάτων, εφόσον δεν βρίσκονται μέσα σε κοινόχρηστους χώρους, ρέματα, αρχαιολογικούς χώρους, στον αιγιαλό ή την παραλία, σε δάση, δασικές ή αναδασωτέες εκτάσεις ή σε ζώνες απολύτου προστασίας προστατευόμενης περιοχής, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 1650/1986, υπό τις ακόλουθες προϋποθέσεις: … ». Με το άρθρο δε 4 του ν. 3399/2005 (Α΄ 255), το οποίο καταργήθηκε, από 30.6.2012, με το άρθρο 19 παρ. 1 περ. β΄ του ν. 4056/2012 (Α΄ 52), προβλέφθηκαν τα εξής: «Με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας μπορεί να εξαιρούνται από την κατεδάφιση, χωρίς την επιβολή προστίμου, αυθαίρετα κτίσματα ή κτιριακές εγκαταστάσεις κτηνοπτηνοτροφικών μονάδων που έχουν ανεγερθεί μέχρι την 20.3.2003, εφόσον εκδοθεί για τις μονάδες αυτές απόφαση έγκρισης περιβαλλοντικών όρων …. ». Η παρ. 2 του άρθρου 40 του ν. 3775/2009 (Α΄ 122), η οποία καταργήθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 10 του ν. 3843/2010 (Α΄ 62), προέβλεπε την υπό προϋποθέσεις διατήρηση της νέας χρήσεως ημιυπαίθριων χώρων που είχαν μετατραπεί σε κλειστούς χώρους. Συναφώς, με τις διατάξεις των άρθρων 5 και 6 του ν. 3843/2010 προβλέφθηκε η υπό προϋποθέσεις διατήρηση επί 40 έτη ημιυπαίθριων και άλλων χώρων που έχουν μετατραπεί αυθαιρέτως σε χώρους κύριας χρήσης. Όλο το χρονικό διάστημα που ακολούθησε μετά την έκδοση του ν. 1337/1983 συνεχίστηκε χωρίς διακοπή η ανέγερση αυθαιρέτων για πρώτη και παραθεριστική κατοικία.

15. Επειδή, τα θέματα της αυθαίρετης δόμησης επιχειρήθηκε να ρυθμισθούν στη συνέχεια με τις διατάξεις του ν. 4014/2011 «Περιβαλλοντική αδειοδότηση έργων και δραστηριοτήτων, ρύθμιση αυθαιρέτων σε συνάρτηση με δημιουργία περιβαλλοντικού ισοζυγίου και άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Περιβάλλοντος» (Α΄ 209/21.9.2011). Με τις 3341/2013, 1118/2014 και 1119/2014 αποφάσεις της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι οι ρυθμίσεις του ν. 4014/2011 είχαν ως συνέπεια να ανατρέπεται, και σε κάθε περίπτωση να νοθεύεται, ο επιβαλλόμενος από το άρθρο 24 του Συντάγματος ορθολογικός πολεοδομικός σχεδιασμός, και να επέρχεται αλλοίωση της λειτουργικότητας των οικισμών και επιδείνωση των όρων διαβιώσεως των κατοίκων, δεδομένου ότι η αναστολή κατεδάφισης του αυθαιρέτου επερχόταν με μόνη την υποβολή αίτησης του ενδιαφερομένου και των σχετικών δικαιολογητικών και την καταβολή του οριζόμενου στο νόμο ποσού ειδικού προστίμου, χωρίς την ειδική για κάθε αυθαίρετο κρίση αρμόδιου οργάνου της διοίκησης, ύστερα από εκτίμηση πολεοδομικών και κτιριολογικών κριτηρίων, που εξαρτώνται από το μέγεθος, τη χρήση, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής, καθώς και από τις επιπτώσεις της στο χώρο που την περιβάλλει, τη συνολική δηλαδή επιβάρυνση της περιοχής. Σύμφωνα με τις ίδιες δικαστικές αποφάσεις, εφόσον δεν αίρονται, οι δυσμενείς συνέπειες στο περιβάλλον των περιοχών, όπου βρίσκονται οι αυθαίρετες κατασκευές, δεν καθιστούν τις ανωτέρω διατάξεις συνταγματικές οι προβλέψεις για εξαίρεση αυθαίρετων κατασκευών και χρήσεων που βρίσκονται σε περιβαλλοντικά ευαίσθητες περιοχές, για καθορισμό αυστηρών προστίμων ανέγερσης και διατήρησης, υποχρέωση αποστολής των εν λόγω προστίμων ανέγερσης και διατήρησης στην αρμόδια ΔΟΥ για τη βεβαίωση και είσπραξή τους και πειθαρχικής δίωξης για παράβαση της υποχρέωσης αυτής, καθώς και για παράλειψη του πειθαρχικώς προϊσταμένου να ασκήσει τη δίωξη, για επέκταση αρμοδιοτήτων της Ειδικής Υπηρεσίας Κατεδαφίσεων που είχε συσταθεί με το ν. 3818/2010, η οποία μετονομάσθηκε σε Ειδική Υπηρεσία Επιθεώρησης και Κατεδάφισης Αυθαιρέτων και ανασυγκροτήθηκε, στις περιβαλλοντικές ευαίσθητες περιοχές και για διεύρυνση των μέσων που έχει στη διάθεσή της η υπηρεσία αυτή για την κατεδάφιση των αυθαίρετων κατασκευών. Εξ άλλου, σύμφωνα πάλι με τις ανωτέρω δικαστικές αποφάσεις, οι ίδιες διατάξεις δεν καθίστανται συνταγματικές εκ του ότι προβλέπεται πως το ειδικό πρόστιμο περιέρχεται στο Πράσινο Ταμείο και διατίθεται για τη λήψη μέτρων που αποβλέπουν στη διασφάλιση περιβαλλοντικού ισοζυγίου, διότι στο μέτρο της αναστολής κατεδάφισης υπάγεται οποιαδήποτε αυθαίρετη κατασκευή, για την οποία υποβάλλονται τα οριζόμενα στις επίμαχες διατάξεις στοιχεία, εκτός εκείνων που βρίσκονται στις προβλεπόμενες στο νόμο περιοχές και δεν εξαρτάται από εκτίμηση των συνεπειών της διατήρησης αυθαίρετης κατασκευής σε συσχέτιση με συγκεκριμένα μέτρα που λαμβάνονται ή με δράσεις που αναλαμβάνονται με επιβάρυνση του σχετικού κονδυλίου του Πράσινου Ταμείου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι με μεταγενέστερες διατάξεις προβλέπεται ότι, κατά τη διάρκεια εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής, μόνο ποσοστό 2,5% των πόρων του Πράσινου Ταμείου διατίθεται αποκλειστικά για τις λειτουργικές του δαπάνες και την εκπλήρωση των σκοπών του.

16. Επειδή, τα θέματα της αυθαίρετης δόμησης ρυθμίστηκαν εκ νέου με τον ν. 4178/2013 «Αντιμετώπιση της Αυθαίρετης Δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» (Α΄ 174), με βάση διατάξεις του οποίου εκδόθηκαν οι προσβαλλόμενες με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως πράξεις.

17. Επειδή, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4178/2013, μεταξύ άλλων, «2. … Κύριος σκοπός του παρόντος νόμου, … είναι τόσο η προστασία του περιβάλλοντος όσο και η ανάπτυξη και βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης των πολιτών. Μέσω της προβλεπομένης ηλεκτρονικής καταγραφής και της κατηγοριοποίησης των αυθαιρέτων κατασκευών, που αποτελούν απαραίτητα στοιχεία τεχνικής και επιστημονικής ανάλυσης για την ορθή χωροταξική και πολεοδομική οργάνωση της χώρας θα υλοποιηθεί με ορθότητα και πληρότητα, μετά την καταγραφή, ο καθορισμός τόσο των όρων πολεοδομικού σχεδιασμού όσο και των απαιτούμενων περιβαλλοντικών δράσεων… Το φαινόμενο της αυθαίρετης δόμησης επεκτάθηκε τα προηγούμενα χρόνια σε τέτοια έκταση και μορφή με συνέπειες που διαταράσσουν τις κοινωνικές σχέσεις των πολιτών και τις βασικές αρχές της καλής πίστης και της ασφάλειας των συναλλαγών. Εκ των στατιστικών δε δεδομένων προκύπτει ότι η αιτία για τη δημιουργία των αυθαιρέτων κατασκευών, στην μεγάλη πλειοψηφία τους, δεν ήταν η έλλειψη πολεοδομικού και χωροταξικού σχεδιασμού αλλά κυρίως η παντελής έλλειψη ελέγχου των κατασκευών. Μάλιστα, το μεγαλύτερο μέρος πολεοδομικών παραβάσεων και αυθαιρεσιών καταγράφεται σε εντός σχεδίου περιοχές και σε ακίνητα με άδεια. Επιπλέον δε από τα στατιστικά στοιχεία προκύπτει με σαφήνεια ότι το φαινόμενο των αυθαιρέτων κατασκευών αυξήθηκε στις περιοχές όπου καταρτίστηκε πολεοδομικό σχέδιο ή περιορίστηκαν μέσω του πολεοδομικού σχεδιασμού οι χρήσεις γης (ΓΠΣ, ΖΟΕ κ.λπ.) ή ο συντελεστής δόμησης. 3. Πέραν των ανωτέρω, το φαινόμενο των αυθαιρέτων σε αυτή την έκταση και την μορφή δεν μπορεί να θεραπευτεί σήμερα απολύτως: α) Με κατεδαφίσεις, καθώς πρώτον τα αυθαίρετα κτίσματα στην πλειοψηφία τους αφορούν προσθήκες κατ’ επέκταση ή καθ’ ύψος σε κτίσματα με άδεια και συνεπώς από τεχνικής απόψεως η κατεδάφιση ενδέχεται να προκαλέσει μεγάλη βλάβη στους φέροντες οργανισμούς των κτιρίων με σοβαρές συνέπειες στην στατική επάρκεια των κτιρίων και την ασφάλεια των πολιτών και δεύτερον θα διαταρασσόταν σε απόλυτο βαθμό η ασφάλεια δικαίου και το αίσθημα εμπιστοσύνης του πολίτη και του κράτους δικαίου, καθώς μέχρι και τις 28.7.2011 μεταβιβάζονταν τα ακίνητα συμπεριλαμβανομένων εν τοις πράγμασι και των αυθαιρέτων κατασκευών χωρίς να απαιτείται κάποιος ιδιαίτερος έλεγχος (βεβαίωση ότι δεν υπάρχουν αυθαίρετες κατασκευές). Άλλωστε οι μαζικές κατεδαφίσεις για το σύνολο της χώρας με κριτήρια ισονομίας και ισοπολιτείας στον ίδιο χρόνο εκτέλεσης αποτελεί ένα πάρα πολύ δύσκολο εγχείρημα. β) Με πολεοδομικό σχεδιασμό, καθώς ως προαναφέρθηκε μεγάλο μέρος αυθαιρέτων κατασκευών αποτελεί αυθαίρετες επεκτάσεις κτιρίων με οικοδομική άδεια σε εντός σχεδίου περιοχές. γ) Με πολεοδομική οργάνωση και επιστημονική μελέτη χωρίς την προηγούμενη καταγραφή και αξιολόγηση της περιβαλλοντικής επιβάρυνσης προκειμένου αυτή η πολεοδομική οργάνωση να επιτύχει. 4. Εκ των ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι δημοσίου ενδιαφέροντος που ανάγονται στην αναγκαιότητα για την άμεση καταγραφή και θεραπεία του φαινομένου, τη διαφύλαξη της ασφάλειας δικαίου για χιλιάδες διοικητικές πράξεις και δικαιοπραξίες που έχουν εκδοθεί και καταρτιστεί όλα τα προηγούμενα χρόνια και την προαπαίτηση του νομοθέτη ώστε να οργανώσει ένα νέο πολεοδομικό σχεδιασμό λαμβάνοντας υπόψη τις αυθαίρετες κατασκευές που έχουν εκτελεστεί. Περαιτέρω, εκ του δικαίου μας ο νομοθέτης επέλεξε στο παρελθόν δύο ειδών ποινές, την επιβολή προστίμου και την κατεδάφιση για τις αυθαίρετες κατασκευές. Στην προκειμένη περίπτωση λόγω της έκτασης του φαινομένου και για εξαιρετικούς λόγους θα πρέπει οι σχετικές ρυθμίσεις να περιοριστούν στην μία εκ των επιλογών του νομοθέτη και δη στην επιβολή ποινών προστίμου, εξαιρουμένων βεβαίως των περιπτώσεων αυθαιρέτων κατασκευών εντός προστατευόμενων περιοχών, δασών, αιγιαλού για τις οποίες καταστρώνεται μια ειδική και απόλυτη διαδικασία κατεδάφισης με τον επιτελικό ρόλο του Υπουργείου».

18. Επειδή, με τον ν. 4178/2013 επανεισάγεται το πρότυπο των ρυθμίσεων που είχαν επιχειρηθεί με τον ν. 4014/2011 με προσθήκες νέων ρυθμίσεων (όπως η κατηγοριοποίηση των αυθαιρεσιών με το άρθρο 8, από την οποία συναρτάται η χορήγηση εξαίρεσης ή αναστολής από την κατεδάφιση) και διαφοροποιήσεις, είτε επί το επιεικέστερο [όπως, άρθρα 1 (παρ. 2, περ. ζ), 2 (παρ. 2 περ. α, δ, ζ, η, ι, ιστ), 3 (παρ. 9, 10, 11)], είτε επί το αυστηρότερο [όπως, άρθρο 7 παρ. 2 για την απόδειξη χρόνου κατασκευής με βάση εισηγμένες στο ηλεκτρονικό σύστημα αεροφωτογραφίες της 28.7.2011] για τις αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις. Οι κύριες ρυθμίσεις του ν. 4178/2013 είναι οι εξής: Α. Απαγορεύεται η μεταβίβαση ή σύσταση εμπραγμάτου δικαιώματος σε ακίνητο, στο οποίο υπάρχουν αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετη αλλαγή χρήσης (άρθρο 1 παρ. 1). Β. Για κάθε αντίστοιχη συμβολαιογραφική πράξη είναι απαραίτητη υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και βεβαίωση μηχανικού ότι δεν υπάρχουν αυθαιρεσίες ή ότι οι αυθαίρετες κατασκευές έχουν τακτοποιηθεί με το νόμο 4178/2013 και έχει πληρωθεί το ειδικό πρόστιμο. Η βεβαίωση του μηχανικού συνοδεύεται από τοπογραφικό διάγραμμα εξαρτημένο από το κρατικό σύστημα συντεταγμένων. Η ίδια βεβαίωση υποβάλλεται και ηλεκτρονικά στην αρμόδια για το πληροφοριακό σύστημα αρχή (άρθρο 10 του ν. 4178/2013) και λαμβάνει μοναδικό αριθμό που αφορά το ακίνητο, ο αριθμός δε αυτός καταγράφεται στο πληροφοριακό σύστημα της προβλεπόμενης από το ν. 3843/2010 ταυτότητας του ακινήτου, καθώς και στα κεντρικά πληροφοριακά συστήματα της «Εθνικό Κτηματολόγιο και Χαρτογράφηση Α.Ε.» (ΕΚΧΑ Α.Ε.), της Δημόσιας Επιχείρησης Ηλεκτρισμού Α.Ε. (ΔΕΗ) και της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων (ΓΓΠΣ). Μετά την ενεργοποίηση της σχετικής δυνατότητας του πληροφοριακού συστήματος τα τοπογραφικά διαγράμματα υποβάλλονται πριν από τη σύνταξη των συμβολαίων στην αρμόδια για το πληροφοριακό σύστημα αρχή (άρθρο 3). Γ. Συμβολαιογράφοι, δικαιοπρακτούντες, μεσίτες, δικηγόροι, υποθηκοφύλακες τιμωρούνται ποινικά σε περίπτωση μη επισυνάψεως της ως άνω δηλώσεως και της βεβαιώσεως, κατά δε των μηχανικών απειλείται προσωρινή ή οριστική απαγόρευση άσκησης του επαγγέλματος ή και διαγραφή από τα επαγγελματικά μητρώα (άρθρο 6). Δ. Στο ν. 4178/2013 μπορούν να υπαχθούν αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης που έχουν περατωθεί ορισμένη ημερομηνία (μέχρι τις 28.7.2011, ημερομηνία κατάθεσης στη Βουλή του ν.σ. με βάση το οποίο ψηφίσθηκε ο ν. 4014/2011), όπως προκύπτει από αεροφωτογραφίες που εισάγονται στο πληροφοριακό σύστημα με μέριμνα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής (άρθρο 7). Ε. Τα ακίνητα, αναλόγως της κατηγορίας του αυθαιρέτου, νομιμοποιούνται ή εξαιρούνται οριστικά από κατεδάφιση ή διαφορετικά ρυθμίζονται για 30 χρόνια (άρθρα 7, 8), εφόσον δεν περιλαμβάνονται σε περιοχές που χρήζουν ειδικής προστασίας ή προστατεύονται από ειδικές διατάξεις (άρθρο 2). Στ. Ειδικώς για τις αυθαίρετες κατασκευές σε παραδοσιακούς οικισμούς ή διατηρητέα κτίρια τα υποβαλλόμενα δικαιολογητικά εξετάζονται από Επιτροπή Ελέγχου για την μορφολογική και αισθητική ένταξή τους ως προς το σύνολο του κτιρίου και του δομημένου περιβάλλοντός τους (άρθρα 12, 13), για δε τις αυθαίρετες κατασκευές σε διατηρητέα κτίρια απαιτείται και υποβολή αίτησης στο Κεντρικό Συμβούλιο Αρχιτεκτονικής (άρθρο 14). Ζ. Για την υπαγωγή στο νόμο καταβάλλεται ενιαίο ειδικό πρόστιμο που υπολογίζεται με βάση το εμβαδόν επί την τιμή ζώνης σύμφωνα με το σύστημα αντικειμενικών αξιών που ίσχυε στις 28.7.2011 (άρθρα 17-22). Η. Για τις νέες αυθαίρετες κατασκευές, καθώς και για τις περιπτώσεις που δεν θα έχουν δηλωθεί με το νόμο 4178/2013 εφαρμόζονται οι ισχύουσες περί αυθαιρέτων διατάξεις για την κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής ή την επαναφορά της χρήσης που προβλέπεται από την οικοδομική άδεια. Επιβάλλονται α) Πρόστιμο ανέγερσης 30% επί της αντικειμενικής αξίας του αυθαιρέτου, β) Πρόστιμο διατήρησης 5% επί της αντικειμενικής αξίας του αυθαιρέτου για κάθε χρόνο που διατηρείται το αυθαίρετο. Επιτάσσεται η αποστολή των προστίμων, από τους υπαλλήλους της αρμόδιας υπηρεσίας δόμησης στην αρμόδια φορολογική αρχή, για βεβαίωση εντός αποκλειστικής προθεσμίας δεκαπέντε ημερών, και προβλέπεται πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου που παραβιάζει την ανωτέρω υποχρέωση, καθώς και του προϊσταμένου που παραλείπει την άσκηση της πειθαρχικής δίωξης (άρθρο 26). Θ. Εντός επτά ετών ολοκληρώνεται ο πολεοδομικός σχεδιασμός στους δήμους που δηλώνονται αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις, καθορίζονται δε ειδικές ζώνες εξισορρόπησης των πολεοδομικών και περιβαλλοντικών επιβαρύνσεων που προκύπτουν από την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου, ώστε να αποκαθίσταται το πολεοδομικό ισοζύγιο (άρθρο 31). Για την ταχεία πρόοδο της περιβαλλοντικής αποκατάστασης ιδρύεται η «Τράπεζα Γης» ως ηλεκτρονική διαδικασία καταγραφής και διαχείρισης δικαιωμάτων συντελεστή δόμησης (άρθρα 32-37). Ι. Όλες οι αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις που εκτελέστηκαν μετά τις 28.7.2011 και όσες δεν υπαχθούν στο ν. 4178/2013 είναι κατεδαφιστέες. Θεσπίζονται αυξημένες αρμοδιότητες της Ειδικής Υπηρεσίας Επιθεώρησης και Κατεδάφισης Αυθαιρέτων σχετικές με τον έλεγχο της αυθαίρετης δόμησης και την παρακολούθηση και τον συντονισμό των κατεδαφίσεων (άρθρο 38). ΙΑ. Το εισπραττόμενο ενιαίο ειδικό πρόστιμο αποδίδεται υπέρ του Πράσινου Ταμείου, κατατίθεται σε ειδικό κωδικό («Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο») και ποσοστό του διατίθεται για την αντιστάθμιση των δυσμενών συνεπειών από τις υπαγωγές στο νόμο. Οι δράσεις περιβαλλοντικού ισοζυγίου καθορίζονται αναλυτικά και περιλαμβάνουν κατεδαφίσεις, δημιουργία ελεύθερων κοινοχρήστων χώρων πρασίνου κ.ά. (άρθρα 39, 40-44). ΙΒ. Για τον έλεγχο και την καταγραφή της δόμησης διασυνδέονται μόνιμα τα κεντρικά υπολογιστικά συστήματα της ΕΚΧΑ Α.Ε., της ΔΕΗ και της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων (ΓΓΠΣ), σε περίπτωση δε μη συμπλήρωσης της ταυτότητας του κτιρίου ενημερώνεται η αρμόδια υπηρεσία για τον έλεγχο και την καταγραφή τυχόν αυθαιρέτων κατασκευών (άρθρο 46).

19. Επειδή, εξ άλλου, με τις διατάξεις των άρθρων 10 έως 18 του ν. 4030/2011 (Α 249), όπως τροποποιήθηκαν με το άρθρο 50 του ν. 4178/2013, προβλέπονται έλεγχοι στις νέες οικοδομές από διαφορετικούς κάθε φορά ανεξάρτητους ελεγκτές δόμησης σε τρία στάδια: α) μετά την ολοκλήρωση ξυλοτύπων, οπλισμού θεμελίωσης και τοιχίων υπογείου, β) μετά την ολοκλήρωση του φέροντος οργανισμού και γ) μετά την ολοκλήρωση του κτιρίου. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 7 του ν. 4178/2013 «Απόδειξη χρόνου κατασκευής αυθαιρέτων κατασκευών 1. Υπάγονται στον παρόντα νόμο αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις για τις οποίες η αυθαίρετη κατασκευή ή η αυθαίρετη αλλαγή χρήσης έχει περατωθεί, κατά τις ειδικότερες διατάξεις του άρθρου 8 του παρόντος πριν την 28.7.2011. 2. Στο πληροφοριακό σύστημα, με μέριμνα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, εισάγονται εντός αποκλειστικής προθεσμίας έξι (6) μηνών από την δημοσίευση του παρόντος για όλη την Επικράτεια αεροφωτογραφίες της 28.7.2011. Από τις σχετικές αεροφωτογραφίες αποδεικνύεται ο χρόνος της αυθαίρετης κατασκευής. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής διαπιστώνεται η έναρξη της εφαρμογής των παραπάνω αεροφωτογραφιών στο πληροφοριακό σύστημα. Πέραν της αεροφωτογραφίας για την απόδειξη του χρόνου κατασκευής, ο χρόνος της αλλαγής χρήσης αποδεικνύεται με έγγραφο φορολογικής ή άλλης δημόσιας αρχής στο οποίο αναφέρεται το ακίνητο και η χρήση όπως περιγράφονται κατά την υπαγωγή. Το αποδεικτικό έγγραφο υποβάλλεται στο πληροφοριακό σύστημα και αναφέρεται στην τεχνική έκθεση Μηχανικού. Σε περίπτωση μη υποβολής εγγράφου της φορολογικής ή άλλης δημόσιας αρχής λαμβάνεται ως χρόνος αλλαγής χρήσης η 1.1.2004. 3. Από την εφαρμογή του πληροφοριακού συστήματος και την εισαγωγή των σχετικών αεροφωτογραφιών η βεβαίωση της παρ. 1 του άρθρου 3 συνοδεύεται υποχρεωτικά και από απόσπασμα αεροφωτογραφίας που εκδίδεται από το πληροφοριακό σύστημα. 4. Σε κάθε περίπτωση, πέραν των όσων ορίζονται ανωτέρω, για την απόδειξη του χρόνου κατασκευής προκειμένου να υπολογιστεί ο συντελεστής παλαιότητας, προσκομίζονται με την ευθύνη του ιδιοκτήτη και υποβάλλονται με ευθύνη του Μηχανικού στο πληροφοριακό σύστημα αεροφωτογραφίες ή δημόσια έγγραφα. 5. Με Υπουργική απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής δύναται να εισάγονται στο πληροφοριακό σύστημα εγκεκριμένα ψηφιακά υπόβαθρα υπηρεσιών του Δημοσίου που αφορούν σε προστατευόμενες περιοχές, αρχαιολογικούς χώρους, δασικές εκτάσεις και καθορισμό ζωνών αιγιαλού και παραλίας». Το άρθρο 8 προβλέπει τα εξής: «Ρύθμιση αναστολής και εξαίρεσης από κατεδάφιση Από την ισχύ του παρόντος νόμου αναστέλλεται η είσπραξη και η επιβολή κάθε κύρωσης, για το χρονικό διάστημα που προβλέπεται στον παρόντα νόμο ή και επέρχεται οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση, αναλόγως της κατηγορίας της αυθαίρετης κατασκευής, μετά την καταβολή του ενιαίου ειδικού προστίμου ή και του σχετικού παραβόλου εφόσον προβλέπεται στον παρόντα νόμο, το ύψος και ο τρόπος καταβολής του οποίου καθορίζεται στον παρόντα νόμο. Η αναστολή ή και η εξαίρεση από την κατεδάφιση, κατά τις διατάξεις του παρόντος, ισχύει για κτίρια των οποίων έχει ολοκληρωθεί ο φέρων οργανισμός και για χρήσεις που έχουν εγκατασταθεί, μέχρι 28.7.2011 καθ’ υπέρβαση είτε των διατάξεων του ν. 1577/1985 (Α΄ 210) είτε της οικοδομικής άδειας είτε των όρων ή περιορισμών δόμησης του ακινήτου είτε χωρίς οικοδομική άδεια και εφόσον η χρήση τους δεν απαγορεύεται από τις πολεοδομικές διατάξεις για τις χρήσεις γης που ισχύουν στην περιοχή του ακινήτου κατά την παρ. 1 του άρθρου 51 του ν. 4030/2011 (Α΄ 249) ή δεν απαγορευόταν κατά το χρόνο έκδοσης της οικοδομικής άδειας ή κατά το χρόνο κατασκευής ή εγκατάστασης της αυθαίρετης χρήσης. Θεωρείται ότι η χρήση δεν απαγορευόταν κατά το χρόνο έκδοσης της οικοδομικής άδειας εφόσον κατά τις κείμενες διατάξεις νομίμως χορηγήθηκε άδεια κατά παρέκκλιση της χρήσης γης της περιοχής. Η με οποιονδήποτε τρόπο μεταβολή των χρήσεων γης σε χρόνο μεταγενέστερο της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου δεν επιδρά στο κύρος της υπαγωγής και δεν αποτελεί λόγο ανάκλησης και ακύρωσης αυτής». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 9 του ιδίου ν. «Κατηγορίες αυθαιρέτων κατασκευών και χρήσεων Α. Κατηγορία 1. Αυθαίρετες κατασκευές σε κτίρια με αποκλειστική χρήση κατοικία, που υφίστανται προ του έτους 1975 και με την επιφύλαξη των οριζομένων στην παρ. 2 του άρθρου 7 του παρόντος νόμου περί αυθαίρετης αλλαγής χρήσης. Υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης αυθαίρετες κατασκευές οι οποίες ολοκληρώθηκαν προ της 9.6.1975 με την καταβολή παραβόλου ποσού 500 ευρώ και χωρίς την καταβολή ενιαίου ειδικού προστίμου. Για την υπαγωγή υποβάλλονται μόνο τα δικαιολογητικά των περιπτώσεων 1 έως 5 και 7 του άρθρου 11 και αποτύπωση των κατόψεων του κτιρίου ή της ιδιοκτησίας. Στις περιπτώσεις όπου έχει συσταθεί οριζόντια ή κάθετη ιδιοκτησία η υπαγωγή κατά τις διατάξεις του παρόντος άρθρου υποβάλλεται υποχρεωτικώς ανά διηρημένη ιδιοκτησία. Β. Κατηγορία 2. Αυθαίρετες κατασκευές που υφίστανται προ της 1.1.1983. Υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης αυθαίρετες κατασκευές οι οποίες ολοκληρώθηκαν προ του έτους 1983 με την καταβολή του παραβόλου και του ενιαίου ειδικού προστίμου κατά τις διατάξεις του παρόντος. Για την υπαγωγή υποβάλλονται μόνο τα δικαιολογητικά των περιπτώσεων 1 έως 5, 7, 10 και 11 του άρθρου 11 του παρόντος και αποτύπωση των κατόψεων του κτιρίου ή της ιδιοκτησίας και δεν απαιτούνται λοιπά στοιχεία και σχέδια. Δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις της παρούσας κατηγορίας στην περίπτωση που στο ακίνητο ή στην αυτοτελή ιδιοκτησία υπάρχουν και άλλες αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης οι οποίες πραγματοποιήθηκαν ή εγκαταστάθηκαν μεταγενέστερα του έτους 1983. Γ. Κατηγορία 3. Αυθαίρετες μικρές παραβάσεις. Υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης, με την καταβολή παραβόλου ποσού 500 ευρώ και χωρίς την καταβολή ειδικού προστίμου, οι εξής παραβάσεις, ανεξαρτήτως του αριθμού αυτών: α. Τοποθέτηση δομικών στοιχείων σε ακάλυπτο χώρο όπως φούρνοι, διακοσμητικοί κρουνοί και άλλα διακοσμητικά στοιχεία. β. Μείωση του ποσοστού της υποχρεωτικής φύτευσης του ακαλύπτου χώρου του οικοπέδου έως 5%. γ. Προσθήκη μόνωσης εξωτερικά στις όψεις. δ. Αλλαγή των διαστάσεων των εξωστών που προκαλεί υπέρβαση της επιφάνειάς τους έως 10%. Συμπεριλαμβάνονται στην παρούσα περίπτωση και εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης και ανοικτοί εξώστες που υπέρκεινται του κοινόχρηστου χώρου της πόλης. ε. Αλλαγή έως 10% των διαστάσεων των ανοιγμάτων και μετατόπιση αυτών έως 2 μέτρα. στ. Κατασκευή πέργκολας κατά την παρ. 60 του άρθρου 2 του ν. 4067/2012 (Α΄ 79). ζ. Φύτευση υποχρεωτικής υπαίθριας θέσης στάθμευσης. η. Δεξαμενές αποχέτευσης στεγανές ή απορροφητικές, καθώς και δεξαμενές νερού. θ. Αντλητικές εγκαταστάσεις και κτίσματα με μέγιστες διαστάσεις 3,00 Χ 3,00 και ύψους έως 2,50 μέτρα. ι. Εργασίες διαμόρφωσης εδάφους ύψους έως 1,00 μέτρο. ια. Υπέρβαση περιτοίχισης ύψους έως 1,00 μέτρο. ιβ. Υπέρβαση νομίμου ύψους καμινάδας έως 1,50 μέτρο. ιγ. Αποθήκη μέγιστης επιφάνειας 15 τετραγωνικά μέτρα και ύψους έως 2,50 μέτρα. ιδ. Υπέρβαση ύψους των επαγγελματικών, βιομηχανικών, βιοτεχνικών και αγροτικών αποθηκών έως 20% του ύψους που προβλέπεται στη σχετική οικοδομική άδεια. ιε. Αλλαγή θέσης του προβλεπομένου με οικοδομική άδεια κτιρίου σε άλλη θέση εφόσον δεν παραβιάζονται οι πολεοδομικές διατάξεις ή αλλαγή θέσης του προβλεπομένου με οικοδομική άδεια κτιρίου σε άλλη θέση λόγω κατασκευής με εσφαλμένη αναστροφή της κάτοψης σε νόμιμη θέση και υπό την προϋπόθεση ότι δεν μεταβάλλεται η τελική στάθμη του εδάφους. Επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση των οριζομένων στην παρ. 9 του άρθρου 6 του ν. 4030/2011 (Α΄ 249) η ενημέρωση του φακέλου της οικοδομικής άδειας με τις μελέτες του υφισταμένου κτιρίου προκειμένου να εκδοθεί η ταυτότητα κτιρίου κατά τις διατάξεις του ν. 3843/2010 (Α΄ 62). ιστ. Αλλαγές στις εξωτερικές διαστάσεις του περιγράμματος του κτιρίου ή της αυτοτελούς ιδιοκτησίας, έως 5% και εφόσον δεν μεταβάλλεται η επιφάνεια άνω του ποσοστού 2% και κατά παρέκκλιση των περιπτώσεων α΄, β΄, γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 2. ιζ. Παραβάσεις του Κτιριοδομικού Κανονισμού (Υπουργική Απόφαση 3046/304/30-1/3.2.1989, Δ΄ 59). Για τις παρούσες παραβάσεις γίνεται ειδική μνεία στις βεβαιώσεις των Μηχανικών, κατά την τεχνική έκθεση. ιη. Πρόχειρες, προσωρινές, κινητές, κατασκευές από πανί ή νάυλον που χρησιμοποιούνται για την προσωρινή αποθήκευση υλικών και προϊόντων εμπορίου σε βιομηχανικά, βιοτεχνικά κτίρια με νόμιμη άδεια. Για την υπαγωγή υποβάλλεται αίτηση και υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη, τεχνική έκθεση Μηχανικού, καθώς και φωτογραφίες, ως προβλέπεται από τις διατάξεις του παρόντος. Σε περίπτωση παραβάσεων που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις των διαστάσεων που τίθενται με την παρούσα κατηγορία εφαρμόζεται η παρ. 5 του άρθρου 18 του παρόντος, με την επιφύλαξη της περίπτωσης (ιστ) για την οποία εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις υπολογισμού του προστίμου του παρόντος. Δ. Κατηγορία 4. α. Υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και αναστέλλεται για 30 χρόνια η επιβολή κυρώσεων κατά τις διατάξεις του παρόντος μετά την υπαγωγή, την καταβολή του σχετικού παραβόλου και την καταβολή του ενιαίου ειδικού προστίμου, με την επιφύλαξη εφαρμογής των οριζομένων στην παρ. 2 του άρθρου 8, οι εξής αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης: αα) Αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης εφόσον δεν παραβιάζονται σε ποσοστό μεγαλύτερο του 40% τα πολεοδομικά μεγέθη κάλυψης και δόμησης και σε ποσοστό μεγαλύτερο του 20% το πολεοδομικό μέγεθος του ύψους που προβλέπονται από την οικοδομική άδεια. Στα ποσοστά αυτά συνυπολογίζονται όλα τα αυθαίρετα κτίσματα επί του ακινήτου, καθώς και τυχόν αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης που έχουν υπαχθεί στους νόμους 3775/2009 (Α΄ 122), 3843/2010 (Α΄ 62) και 4014/2011 (Α΄ 62). Οι ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές εξαιρούνται της κατεδάφισης οριστικά μετά την συμπλήρωση της ταυτότητας του κτιρίου κατά τις διατάξεις του ν. 3843/2010 (Α΄ 62). β. Δεν συμπεριλαμβάνονται στην παρούσα περίπτωση και δεν εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης αυθαίρετες κατασκευές εφόσον βρίσκονται εντός προκηπίου. γ. Αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης για τις οποίες έχει περατωθεί η διαδικασία διατήρησης κατά τις διατάξεις του ν. 3775/2009 (Α΄ 122) ή του ν. 3843/2010 (Α΄ 62) ή του ν. 4014/2011 (Α΄ 209) με την επιφύλαξη των οριζομένων στην περίπτωση αα΄, εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης μετά τη συμπλήρωση της ταυτότητας του κτιρίου κατά τις διατάξεις του ν. 3843/2010 (Α΄ 62). Ε. Κατηγορία 5. α. Αυθαίρετες κατασκευές και αυθαίρετες αλλαγές χρήσης με την επιφύλαξη των οριζομένων στο άρθρο 2 του παρόντος που δεν συμπεριλαμβάνονται στις κατηγορίες 1-4 του παρόντος άρθρου. β. Για τις αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης της παρούσας κατηγορίας αναστέλλεται για τριάντα (30) χρόνια η επιβολή κυρώσεων, κατά τις διατάξεις του άρθρου 8, μετά την υπαγωγή στις διατάξεις του παρόντος νόμου, την καταβολή του σχετικού παραβόλου και την καταβολή του ενιαίου ειδικού προστίμου και δύναται να εξαιρεθούν οριστικά της κατεδάφισης υπό τις εξής προϋποθέσεις των παρακάτω παραγράφων: γ. Μετά το πέρας της καταληκτικής ημερομηνίας του παρόντος νόμου και την καταγραφή των αυθαιρέτων κατασκευών με διαπιστωτική απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής επιλέγονται οι περιοχές όπου απαιτείται πολεοδομικός σχεδιασμός και καθορίζονται ειδικότερες λεπτομέρειες σχεδιασμού κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου. Σε κάθε περίπτωση ο ως άνω πολεοδομικός σχεδιασμός κατά τις κείμενες διατάξεις θα πρέπει να ολοκληρωθεί εντός προθεσμίας πέντε (5) ετών από τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης. δ. Για κάθε υπαγωγή της παρούσας παραγράφου πραγματοποιείται εντός προθεσμίας επτά (7) ετών από τη δημοσίευση του παρόντος έλεγχος των υποβαλλόμενων στοιχείων από ελεγκτή δόμησης των άρθρων 10 έως 15 του ν. 4030/2011 (Α΄ 249) κατόπιν υποβολής αίτησης στην αρμόδια Υ.ΔΟΜ. από τον ενδιαφερόμενο. Από τον ελεγκτή εκδίδεται πόρισμα για την πληρότητα των υποβαλλόμενων στοιχείων και τον έλεγχο αυτών κατά τη δήλωση υπαγωγής στις διατάξεις του παρόντος νόμου. Η αρμόδια Υ.ΔΟΜ. εκδίδει πράξη ολοκλήρωσης του ελέγχου κατά το πόρισμα. Με υπουργική απόφαση καθορίζεται κάθε αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παρούσας. ε. Εντός αποκλειστικής προθεσμίας επτά (7) ετών από την δημοσίευση του παρόντος νόμου ανταλλάσσεται, εφόσον απαιτηθεί ή εξαγοράζεται μέσω της ηλεκτρονικής διαδικασίας της Τράπεζας Γης του Κεφαλαίου Β΄ του παρόντος συντελεστής δόμησης ίσος με την υπέρβαση δόμησης που έχει πραγματοποιηθεί σύμφωνα με την σχετική κατηγορία».

20. Επειδή, επακολούθησε ο ν. 4269/2014 «Χωροταξική και Πολεοδομική Μεταρρύθμιση – Βιώσιμη ανάπτυξη» (ΦΕΚ Α΄ 142/28.6.2014). Στην αιτιολογική του έκθεση, την οποία επικαλείται το Δημόσιο, μνημονεύεται ότι κατά τον χρόνο σύνταξής της (19.6.2014) «στο ηλεκτρονικό σύστημα αυθαιρέτων στα πλαίσια εφαρμογής του ν. 4178/2013 έχουν καταγραφεί περίπου 41.000.000 τ.µ. αυθαιρέτων κατασκευών εκ των οποίων περίπου σε ποσοστό 75% έχουν υλοποιηθεί σε εντός σχεδίου περιοχές».

21. Επειδή, στο άρθρο 24 του Συντάγματος, όπως αναθεωρήθηκε με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής ορίζονται τα εξής: «1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας. Νόμος ορίζει τα σχετικά με την προστασία των δασών και των δασικών εκτάσεων. Η σύνταξη δασολογίου συνιστά υποχρέωση του Κράτους. Απαγορεύεται η μεταβολή του προορισμού των δασών και των δασικών εκτάσεων, εκτός αν προέχει για την Εθνική Οικονομία η αγροτική εκμετάλλευση ή άλλη τους χρήση, που την επιβάλλει το δημόσιο συμφέρον. 2. Η χωροταξική αναδιάρθρωση της Χώρας, η διαμόρφωση, η ανάπτυξη, η πολεοδόμηση και η επέκταση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών υπάγεται στη ρυθμιστική αρμοδιότητα και τον έλεγχο του Κράτους με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να εξασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβίωσης. Οι σχετικές τεχνικές επιλογές και σταθμίσεις γίνονται κατά τους κανόνες της επιστήμης. 3. Για να αναγνωριστεί μια περιοχή ως οικιστική και για να ενεργοποιηθεί πολεοδομικά, οι ιδιοκτήτες που περιλαμβάνονται σε αυτή συμμετέχουν υποχρεωτικά, χωρίς αποζημίωση από τον οικείο φορέα, στη διάθεση των εκτάσεων που είναι απαραίτητες για να δημιουργηθούν δρόμοι, πλατείες και χώροι για κοινωφελείς γενικές χρήσεις και σκοπούς... 5. Οι διατάξεις των προηγουμένων παραγράφων εφαρμόζονται και στην αναμόρφωση των οικιστικών περιοχών που ήδη υπάρχουν …».

22. Επειδή, οι συνταγματικές αυτές διατάξεις, απευθύνουν στον κοινό νομοθέτη και στην, κατ’ εξουσιοδότησή του κανονιστικώς δρώσα, Διοίκηση, την επιταγή να ρυθμίσει τη χωροταξική ανάπτυξη και πολεοδομική διαμόρφωση της χώρας με βάση ορθολογικό σχεδιασμό υπαγορευόμενο από πολεοδομικά κριτήρια, σύμφωνα με την ιδιομορφία, την φυσιογνωμία και τις ανάγκες κάθε περιοχής. Ουσιώδες στοιχείο του σχεδιασμού αυτού είναι ο καθορισμός ή η τροποποίηση των χρήσεων γης της πόλεως, κριτήρια δε για την χωροταξική αναδιάρθρωση και την πολεοδομική ανάπτυξη των πόλεων και των οικιστικών εν γένει περιοχών είναι η εξυπηρέτηση της βιώσιμης ανάπτυξης μέσω της λειτουργικότητας των οικισμών και της εξασφάλισης των καλλίτερων δυνατών όρων διαβίωσης των κατοίκων (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ολομ. 1528/2003, 965/2007, Ολομ. 123/2007). Από τις ίδιες συνταγματικές διατάξεις συνάγεται ότι ο μεν κοινός νομοθέτης υποχρεούται να θεσπίζει τις αναγκαίες διατάξεις για τον αποτελεσματικό έλεγχο της τήρησης της χωροταξικής και πολεοδομικής νομοθεσίας, η δε Διοίκηση υποχρεούται να εφαρμόζει τις ίδιες διατάξεις, λαμβάνοντας αμελλητί τα προβλεπόμενα προληπτικά και κατασταλτικά μέτρα, προκειμένου να αποτρέπεται η καταστρατήγηση των εν λόγω διατάξεων, η οποία έχει ως συνέπεια δυσεπανόρθωτη βλάβη της βιώσιμης ανάπτυξης και επιβάρυνση των όρων διαβίωσης των κατοίκων. Συνεπώς, σε περίπτωση αυθαίρετης αλλαγής χρήσης ή αυθαίρετης κατασκευής επιβάλλεται η άμεση και αυτεπάγγελτη παρέμβαση της αρμόδιας υπηρεσίας προς επαναφορά της νόμιμης χρήσης ή διακοπή των εκτελουμένων εργασιών και κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής, αντιστοίχως. Η μη κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών είναι επιτρεπτή μόνο αν οι ενδιαφερόμενοι μεριμνήσουν για την έκδοση ή αναθεώρηση των απαιτουμένων οικοδομικών αδειών, εφόσον τούτο προβλέπεται από την οικεία νομοθεσία. Η αθρόα νομιμοποίηση αυθαιρέτων χρήσεων και κατασκευών μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατό να γίνει συνταγματικά ανεκτή, εφόσον τεκμηριώνεται ότι η λύση αυτή επιβάλλεται από σπουδαίο δημόσιο συμφέρον και ότι συγχρόνως λαμβάνονται μέτρα, με τα οποία επιχειρείται να αποτραπεί η επανάληψη της αυθαιρεσίας και διασφαλίζεται ο περιορισμός στο ελάχιστο δυνατό της επιβάρυνσης του περιβάλλοντος και των όρων διαβίωσης.

23. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις του επίμαχου νόμου 4178 όσο και από συναφείς συγχρόνων και παλαιοτέρων νομοθετημάτων, αφορώντων τον σχεδιασμό των πόλεων και των οικισμών, και εν γένει της δομήσεως, προκύπτουν και τα εξής: ο νομοθέτης έχει εκτιμήσει πλήρως το πρόβλημα της αυθαίρετης δομήσεως, όπως εμφανίζεται σήμερα, και έχει καταλήξει στο θεμελιωμένο συμπέρασμα ότι η αντιμετώπιση με το μέτρο των κατεδαφίσεων των de facto καταστάσεων είναι τεχνικώς αδύνατη και κοινωνικώς-οικονομικώς εξαιρετικά επικίνδυνη λόγω α) της εκτάσεώς τους, συνεπαγόμενης απώλειες οικονομικές ανυπολόγιστης αξίας και οξύτατες κοινωνικές αντιδράσεις β) του γεγονότος ότι τα αυθαίρετα, κατά πλειοψηφία, δεν αποτελούνται από αυτόνομες, ανεξάρτητες οικοδομές αλλά από αυθαίρετες επεμβάσεις-επεκτάσεις διαφόρων τύπων σε οικοδομές, ανεγερθείσες με νόμιμες άδειες εντός σχεδίων πόλεων η κατεδάφιση των οποίων συναρτάται με τεχνικά προβλήματα και διακινδύνευση του όλου κτίσματος και, τελικώς, γ) της αδυναμίας διαχειρίσεως εκ μέρους του Κράτους του όλου προβλήματος, που θα προέκυπτε, κατά τη διάρκεια και την πρόοδο της «επιχειρήσεως» κατεδαφίσεων δομημένων (αυθαιρέτων) επιφανειών που εγγίζουν τα 41.000.000 m2 και αφορούν πληθυσμό ενδιαφερομένων πολιτών (υπαιτίων ιδιοκτητών, ανυπαιτίων ειδικών ή καθολικών διαδόχων τους κλπ) που υπερβαίνουν, κατά τις εκτιμήσεις της Διοικήσεως το 1.000.000. Με τα δεδομένα αυτά ο νομοθέτης προβαίνει σε αθρόα εφ’ άπαξ αναστολή επιβολής κυρώσεων επί μεγάλο χρονικό διάστημα (30 έτη) ή σε οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαιρέτων ανεγερθέντων μέχρι την 28.7.2011 [ειρήσθω ότι ανάλογη νομοθεσία νομιμοποιήσεως αυθαιρέτων κατασκευών έχει εισαχθεί και έχει εφαρμοσθεί και σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης με αντίστοιχο πρόβλημα, όπως, στην Ιταλία (με τον ν. 47/28.2.1985 για τον έλεγχο της πολεοδομικής και οικοδομικής δραστηριότητας, άρθρα 27, 32 και 33, με τον ν. 724/23.12.1994 «Μέτρα εξορθολογισμού των δημοσίων οικονομικών», άρθρο 39, και με τον ν. 326/24.11.2003 για την κύρωση με νόμο της πράξεως νομοθετικού περιεχομένου 269/30.9.2003, άρθρο 32), στην Ισπανία (με τον νόμο 2/2013 για τις ακτές, στην Αυτόνομη Περιφέρεια της Βαλένθια με νομοθεσία του έτους 2014, στην Αυτόνομη Περιφέρεια της Ανδαλουσίας με νομοθεσία του έτους 2012 καθώς και σε άλλες Αυτόνομες Περιφέρειες), στην Κροατία με νομοθεσία του έτους 2012 κ.ά.]. Τα μέτρα αυτά συνοδεύονται με την κύρωση επιβολής προστίμου συσχετιζόμενου με την κατηγοριοποίηση των αυθαιρέτων κτισμάτων που επιχειρείται στο άρθρο 9 του νόμου, βάσει κυρίως του χρόνου τελέσεως της παραβάσεως και της σημασίας αυτής για τον οικισμό και το περιβάλλον. Περαιτέρω, ο νομοθέτης εξαιρεί από τις ρυθμίσεις του τελευταίου νόμου ορισμένες κατηγορίες αυθαιρέτων (άρθρο 2), που βλάπτουν καιρίως το σχέδιο της πόλεως (π.χ. αυθαίρετα επί κοινοχρήστων χώρων) ή την κυκλοφορία (βλ. περ. δ της παρ. 2 άρθρ. 2) ή έχουν ανεγερθεί σε χώρους περιβαλλοντικά ευαίσθητους, και για τα οποία διατηρεί την κύρωση της κατεδαφίσεως. Εκτιμά, επίσης, ο νομοθέτης ότι τα προηγηθέντα «συστήματα» αντιμετωπίσεως της αυθαίρετης δομήσεως δεν απέδωσαν, διότι συνηρτώντο, κατά βάσιν, μόνο με το κατασταλτικό μέτρο της κατεδαφίσεως, το οποίο αφ’ ενός δεν εφαρμοζόταν ούτε καν στοιχειωδώς και αφ’ ετέρου αναιρείτο κατά διαστήματα και επισήμως με αλλεπάλληλα νομοθετήματα, με αποτέλεσμα, διαπιστωμένο και κατά την κοινή πείρα, να αφήνεται άθικτος ο συντριπτικός όγκος των αυθαιρέτων. Βάσει αυτών των συμπερασμάτων, ο νομοθέτης προβαίνει σε ανασύνταξη των μεθόδων αντιμετωπίσεως της ενδημούσης στη Χώρα τάσεως προς αυθαίρετη δόμηση με τη χρήση νέων τεχνολογιών, δίνοντας το προβάδισμα στην αποτροπή και την πρόληψη με την ανάπτυξη ελεγκτικών μηχανισμών κατά το στάδιο της κατασκευής. Έτσι προβλέπονται πλέον: α) τρείς έλεγχοι κατά το στάδιο κατασκευής των κτιρίων, β) η ηλεκτρονική ταυτότητα του κτιρίου, γ) η οργάνωση ηλεκτρονικού πληροφοριακού συστήματος στο αρμόδιο Υπουργείο, στο οποίο εισάγονται οι αεροφωτογραφίες του κάθε κτίσματος, που έχει τύχει οποιασδήποτε τακτοποιήσεως, βάσει του νέου νόμου, δ) κάθε μεταβίβαση ακινήτου συνοδεύεται από τα στοιχεία της ηλεκτρονικής του ταυτότητας, ενώ απαραίτητη προϋπόθεση για το έγκυρο της μεταβιβάσεως καθιερώνεται η υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και η βεβαίωση του αρμοδίου μηχανικού, η οποία λαμβάνει ορισμένο αριθμό και εισάγεται στο κεντρικό πληροφοριακό σύστημα. Τυχόν παραβίαση των υποχρεώσεων αυτών συνεπάγεται σημαντικές κυρώσεις για τους παραβάτες. Τέλος, προβλέπεται «Πράσινο Ταμείο» το οποίο τροφοδοτείται, κυρίως από το πρόστιμο των «νομιμοποιούμενων» αυθαιρέτων και το οποίο χρηματοδοτεί δράσεις περιβαλλοντικού ισοζυγίου σε περιοχές βλαβείσες από την αυθαίρετη δόμηση. Υπό τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο, χωρίς να αναιρεί την βασική γραμμή της νομολογίας, η οποία απαιτεί ως αναγκαία συνταγματική προϋπόθεση της δομήσεως τον σχεδιασμό, οφείλει να λάβει υπ’ όψιν του το πασίδηλο γεγονός, το οποίο εκίνησε τον νομοθέτη στις λύσεις και στα μέτρα του ν. 4178/2013, τ.ε. αφ’ ενός το ανενεργό του μέτρου της κατεδαφίσεως επί σειρά δεκαετιών με τα αντίστοιχα αποτελέσματα και αφ’ ετέρου την μαθηματικώς διαπιστωμένη αντικειμενική αδυναμία υλοποιήσεως του μέτρου αυτού σήμερα, σε αναφορά με όγκο και επιφάνειες, όπως ανωτέρω εκτέθηκε. Από τη βασική αυτή παραδοχή εκκινώντας και λαμβάνοντας υπ’ όψιν το Δικαστήριο τη δέσμη μέτρων που θεσμοθετούνται προς αποτροπή συνεχίσεως της άνομης οικοδομικής δραστηριότητος για το μέλλον, κρίνει ότι οι σχετικές ρυθμίσεις του νόμου, που αναφέρονται στα αυθαίρετα του παρελθόντος είναι συνταγματικώς ανεκτές. Συνεπώς είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι, με τους οποίους προβάλλεται ότι οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4178/2013, κατά το μέρος που προβλέπουν αναστολή επιβολής κυρώσεων ή και οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών και αλλαγών χρήσεως μεταγενέστερων του έτους 1983, αντίκεινται στο άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, στην αρχή της ισότητας και ότι δεν στηρίζονται σε ειδική επιστημονική μελέτη.

24. Επειδή, μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Χ. Ράμμος, Ν. Μαρκουλάκης, Γ. Παπαγεωργίου, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Αικ. Χριστοφορίδου, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκας, Σ. Χρυσικοπούλου, Α.Μ. Παπαδημητρίου, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη, στην οποία προσχώρησε ο Πάρεδρος Δ. Τομαράς: Οι επίμαχες ρυθμίσεις αντίκεινται στο Σύνταγμα για τους εξής λόγους: Όπως έχει παγίως κριθεί, οι συνταγματικές διατάξεις του άρθρου 24 που τέθηκαν για πρώτη φορά με το Σύνταγμα του 1975 απευθύνουν στο νομοθέτη την επιταγή να ρυθμίσει τη χωροταξική ανάπτυξη και πολεοδομική διαμόρφωση της χώρας, με βάση ορθολογικό σχεδιασμό υπαγορευόμενο από πολεοδομικά κριτήρια, σύμφωνα με την ιδιομορφία, τη φυσιογνωμία και τις ανάγκες κάθε περιοχής. Περαιτέρω, όπως κρίθηκε με τις αποφάσεις 1118-1119/2014, 3341/2013, 3921/2010 και 3500/2009 της Ολομελείας του Δικαστηρίου, μέχρις ότου τεθούν για πρώτη φορά από το νομοθέτη, προς εκπλήρωση της ως άνω, το πρώτον επίσης τεθείσης, συνταγματικής επιταγής, οι βασικοί κανόνες πολεοδόμησης, είναι συνταγματικώς ανεκτή η πρόβλεψη της δυνατότητας εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών που έχουν ανεγερθεί πριν από τη θέσπιση των κανόνων αυτών, αλλά η σχετική ρύθμιση νοείται ως εξαιρετική και υπό όρους, ώστε αφενός να μην αποδυναμώνεται ουσιωδώς η αποτελεσματικότητα των θεσπιζομένων κανόνων και αφετέρου να μην προκαλείται βλάβη σε φυσικά οικοσυστήματα, οικιστικά σύνολα και πολιτιστικά στοιχεία που χρήζουν ιδιαίτερης προστασίας. Με τις ίδιες αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε, επίσης, ότι είναι αντίθετες προς την πιο πάνω συνταγματική διάταξη ρυθμίσεις, με τις οποίες επιτρέπεται η εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών που ανεγείρονται μετά τη θέσπιση των ανωτέρω πολεοδομικών κανόνων (δηλ. μετά την 31.1.1983, ημερομηνία που όριζε ο ν. 1337/1983, με τον οποίο, όπως είναι γνωστό, αναμορφώθηκε το καθεστώς πολεοδομικού σχεδιασμού που ίσχυε από το 1923), και κατά παράβαση των διατάξεων που αφορούν τους όρους και περιορισμούς δόμησης ή τις χρήσεις γης. Και τούτο διότι, η εξαίρεση αυτή από την κατεδάφιση συνεπάγεται τη νόθευση και τη συνεχή ανατροπή του σχεδιασμού, η ανατροπή δε αυτή, είτε αφορά τα κτίρια και τον τρόπο δόμησής τους, είτε τη χρήση τους, έχει ως αποτέλεσμα την επιδείνωση των συνθηκών διαβίωσης, πολλώ δε μάλλον αν οι προϋποθέσεις εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετης κατασκευής ή διατήρησης μη επιτρεπόμενης χρήσης δεν συναρτώνται προς την πολεοδομική επιβάρυνση της περιοχής σε σχέση με την εξαιρούμενη από την κατεδάφιση κατασκευή, αλλά και με το σύνολο των νέων αυθαιρέτων κατασκευών της συγκεκριμένης περιοχής. Ενόψει των ανωτέρω, με τις αποφάσεις 3341/2013, 1118-1119/2014 της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε ομόφωνα ότι οι ρυθμίσεις του άρθρου 24 του ν. 4014/2011, με τις οποίες, ανεξαρτήτως αν αναφέρονται σε αναστολή επιβολής κυρώσεων, επιτρέπεται κατ’ ουσίαν η επί μακρόν διατήρηση κατασκευών και χρήσεων που παραβιάζουν τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις, ακόμα και εκείνων που είναι μεταγενέστερες της 31.1.1983, αντίκεινται στο Σύνταγμα, διότι έχουν ως συνέπεια να ανατρέπεται, και σε κάθε περίπτωση να νοθεύεται, ο επιβαλλόμενος από το άρθρο 24 του Συντάγματος ορθολογικός πολεοδομικός σχεδιασμός, και να επέρχεται αλλοίωση της λειτουργικότητας των οικισμών και επιδείνωση των όρων διαβιώσεως των κατοίκων, δεδομένου ότι η αναστολή αυτή επέρχεται με μόνη την υποβολή αίτησης του ενδιαφερομένου και των σχετικών δικαιολογητικών και την καταβολή του οριζόμενου στο νόμο ποσού ειδικού προστίμου, χωρίς την ειδική για κάθε αυθαίρετο κρίση αρμόδιου οργάνου της διοίκησης, ύστερα από εκτίμηση πολεοδομικών και κτιριολογικών κριτηρίων, που εξαρτώνται από το μέγεθος, τη χρήση, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής, καθώς και από τις επιπτώσεις της στο χώρο που την περιβάλλει, τη συνολική δηλαδή επιβάρυνση της περιοχής. Με τις ίδιες αποφάσεις κρίθηκε επίσης ότι οι ως άνω δυσμενείς συνέπειες για το περιβάλλον των περιοχών όπου βρίσκονται αυθαίρετες κατασκευές δεν αίρονται με την πρόβλεψη από το νόμο συγκεκριμένων δυσμενών συνεπειών (επιβολή αυστηρών προστίμων και αποστολή στη Δ.Ο.Υ. για τη βεβαίωση και είσπραξή τους, πειθαρχική δίωξη των αρμοδίων υπαλλήλων σε περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης αυτής) που συνδέονται με την αποτελεσματική εφαρμογή των κυρώσεων, ούτε με την ίδρυση του ειδικού Ταμείου (Πράσινο Ταμείο), στο οποίο περιέρχονται τα πρόστιμα για να διατεθούν για τη λήψη μέτρων που αποβλέπουν στη διασφάλιση περιβαλλοντικού ισοζυγίου, δεδομένου ότι, πάντως, στο μέτρο της αναστολής κατεδάφισης υπάγεται οποιαδήποτε αυθαίρετη κατασκευή, για την οποία υποβάλλονται τα οριζόμενα στις επίμαχες διατάξεις στοιχεία, εκτός εκείνων που βρίσκονται στις προβλεπόμενες στο νόμο περιοχές, η αναστολή δε επέρχεται με μόνη την υποβολή των στοιχείων αυτών και δεν εξαρτάται από εκτίμηση των συνεπειών της διατήρησης αυθαίρετης κατασκευής σε συσχέτιση με συγκεκριμένα μέτρα που λαμβάνονται ή με δράσεις που αναλαμβάνονται με επιβάρυνση του σχετικού κονδυλίου του Πράσινου Ταμείου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι με μεταγενέστερες διατάξεις προβλέπεται ότι, κατά τη διάρκεια εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής, μόνο ποσοστό 2,5% των πόρων του Πράσινου Ταμείου διατίθεται αποκλειστικά για τις λειτουργικές του δαπάνες και την εκπλήρωση των σκοπών του, και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί για την κάλυψη άλλων αναγκών, για δε το υπόλοιπο παρέχεται η δυνατότητα να οριστεί, με κοινή υπουργική απόφαση, ότι περιέρχεται στον Κρατικό Προϋπολογισμό, προδήλως ενόψει της οικονομικής κρίσης της χώρας. Με τις αποφάσεις αυτές κρίθηκε περαιτέρω, ότι εισπρακτικοί και μόνον σκοποί δεν θα ήταν δυνατό να θεμελιώσουν λόγο δημοσίου συμφέροντος που θα δικαιολογούσε τη θέσπιση ρυθμίσεων με ευρύτατες συνέπειες σε βάρος του περιβάλλοντος, όπως οι ρυθμίσεις των επίμαχων διατάξεων. Οι επίμαχες ρυθμίσεις του ν. 4178/2013 παρουσιάζουν την αυτή ουσιώδη πλημμέλεια με τις διατάξεις των ν. 720/1977 (Α’ 297), 3044/2002 (Α’ 197) και 4014/2011 (Α’ 209), που αποδοκιμάσθηκαν παγίως από το Δικαστήριο (βλ. ΣτΕ 1876/1980 και τις ήδη μνημονευθείσες αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου): εξαιρούν από την κατεδάφιση «συλλήβδην» αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις με μόνη την υποβολή δήλωσης και επιβολή προστίμων, με κριτήριο το συμπτωματικό γεγονός της ύπαρξης της αυθαίρετης κατασκευής και χρήσης σε ορισμένη χρονική στιγμή (28.7.2011), χωρίς προηγούμενη κρίση της διοίκησης που να διαμορφώνεται βάσει πολεοδομικών κριτηρίων συνδεομένων με το μέγεθος, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής, καθώς και με τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής. Πέραν τούτων, στην εισηγητική έκθεση του ν. 4014/2011 γινόταν επίκληση των αυτών λόγων δημοσίου συμφέροντος, δηλαδή διαχρονική αναποφασιστικότητα της πολιτείας για την αντιμετώπιση του προβλήματος της αυθαίρετης δόμησης, εξαιρετική δυσκολία του εγχειρήματος της κατεδάφισης αυθαιρέτων και προσπάθεια να τεθεί «νέα κόκκινη γραμμή» στο ζήτημα της αυθαίρετης δόμησης με χρόνο αναφοράς το 2011 (28.7.2011). Το αυτό χρονικό σημείο επιλέγει και ο νομοθέτης του ν. 4178/2013. Οι ειδικότερες προβλέψεις του ν. 4178/2013, δηλαδή η απαγόρευση δικαιοπραξιών, η επισύναψη στις δικαιοπραξίες δηλώσεως, βεβαιώσεως και σχεδίων με κυρώσεις επί παραλείψεως, η εξαίρεση ευαίσθητων περιοχών από την υπαγωγή στο νόμο, ο καθορισμός συγκεκριμένης απώτατης ημερομηνίας για την υπαγωγή στο νόμο, η κατηγοριοποίηση των προς υπαγωγή αυθαιρέτων, η κατεδάφιση των νέων αυθαιρέτων με επιμέλεια ειδικής υπηρεσίας, η εντός ορισμένων ετών ολοκλήρωση πολεοδομικού σχεδιασμού με καθορισμό ζωνών εξισορρόπησης των επιβαρύνσεων, η επιβολή προστίμου για την υπαγωγή στο νόμο και η διάθεση ποσοστού του για αντιστάθμιση δυσμενών πολεοδομικών συνεπειών, η διασύνδεση των ηλεκτρονικών βάσεων παρακολούθησης κλπ, πέραν του ότι κατά το κύριο μέρος τους περιείχοντο και στον προγενέστερο νόμο 4014/2011 και δεν κρίθηκαν ικανές να στηρίξουν συνταγματικότητά του, πάντως, αποβλέπουν στην αποτροπή επανάληψης της αυθαιρεσίας, μέσω συστήματος ελέγχου και παρακολούθησης, το οποίο είναι μεν αυτονόητη προϋπόθεση επιβολής στοιχειώδους νομιμότητας στο καθεστώς δόμησης, πρόκειται όμως για κάτι μέλλον και αβέβαιο που δεν συνδέεται με το καίριο εν προκειμένω ζήτημα, όπως αυτό παγίως αναδείχθηκε από το Δικαστήριο, της αντιμετώπισης της πραγματοποιημένης αυθαίρετης δόμησης από τον κοινό νομοθέτη και τη διοίκηση σε υλοποίηση της συνταγματικής επιταγής. Εξάλλου, η κατηγοριοποίηση των αυθαιρέτων κατασκευών σύμφωνα με το άρθρο 9 του νόμου, κατά ένα μέρος μεν επαναλαμβάνει διακρίσεις του προγενέστερου νόμου 4014/2011, ενώ στην κατηγορία 3 (αυθαίρετες μικρές παραβάσεις) περιλαμβάνεται υπερβολικά ευρύς κατάλογος πολεοδομικών παραβάσεων που ουδέποτε είχαν περιληφθεί στα σχετικά νομοθετήματα (ΓΟΚ/1985) και πάντως, καλύπτει το σύνολο των αυθαίρετων κατασκευών και δεν συνδέεται με τα, κατά τα παγίως κριθέντα αναγκαία κριτήρια, δηλαδή το μέγεθος, το είδος, τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής και τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής. Επισημαίνεται επίσης ότι σε κάποιες περιπτώσεις, με τις επίμαχες διατάξεις παρέχεται η δυνατότητα ακόμη και οριστικής εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών μεταγενέστερων του 1983 και εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών, πέραν ακόμη και εκείνων που προέβλεπε ο ν. 4014/2011, οι σχετικές ρυθμίσεις του οποίου κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Ενδεικτικά αναφέρονται οι εξαιρέσεις που εισάγονται με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 4178/2013 στις περιπτώσεις εκείνες που απαγορεύεται η υπαγωγή στις ρυθμίσεις του νόμου, λ.χ. κατασκευές στη ζώνη παραλίας, σε αρχαιολογικούς χώρους, πέραν του ύψους της κορυφογραμμής κλπ. Τέλος, ως προς την ένταση και έκταση του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης και ως προς τις ιδιαίτερες δυσκολίες του εγχειρήματος των μαζικών κατεδαφίσεων αυθαιρέτων, παρατηρείται ότι οι διαδικαστικές και πρακτικές εν γένει δυσχέρειες για την υλοποίηση του εγχειρήματος δεν αρκούν για να εξηγηθεί ο εντυπωσιακά μικρός, ουσιαστικά ανύπαρκτος, αριθμός κατεδαφίσεων, ακόμα και σε προστατευόμενες περιοχές, όπου ουδέποτε ο νομοθέτης αναγνώρισε τη δυνατότητα «νομιμοποίησης». Σε κάθε περίπτωση, μόνο ένα σύστημα ρυθμίσεων, το οποίο μετά την ηλεκτρονική καταγραφή θα προέβλεπε την αξιολόγηση κάθε παράβασης, κατά κατηγορία και με τα εκτεθέντα πολεοδομικά κριτήρια, και θα κατέληγε σε τεκμηριωμένη κρίση για συγκεκριμένες περιπτώσεις, σε συνδυασμό με την ολοκλήρωση του πολεοδομικού σχεδιασμού και την κατεδάφιση όσων αυθαιρέτων δεν μπορούν να ενταχθούν σε αυτόν, θα μπορούσε υπό προϋποθέσεις να κριθεί ως ανεκτό, κάτι τέτοιο όμως δεν συμβαίνει εν προκειμένω. Ενόψει αυτών, οι επίμαχες ρυθμίσεις του ν. 4178/2013 αντίκεινται κατά τη γνώμη αυτή στο άρθρο 24 του Συντάγματος. Πέραν τούτων, κατά τη γνώμη των Συμβούλων Χ. Ράμμου, Ι. Μαντζουράνη, Αικ. Σακελλαροπούλου, Αικ. Χριστοφορίδου, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκα, Σ. Χρυσικοπούλου, Α.Μ. Παπαδημητρίου, οι ρυθμίσεις αυτές αντίκεινται προεχόντως στις συνταγματικές αρχές του Κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1) και της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1). Ειδικότερα, αντιβαίνουν στη συνταγματική αρχή του Κράτους δικαίου, θεμελιώδης επιδίωξη της οποίας είναι η πραγμάτωση του Δικαίου στην Πολιτεία, που πρωτίστως επιτυγχάνεται με τη διαφύλαξη του κύρους του νόμου. Η επιδίωξη αυτή επιτελείται, μεταξύ άλλων, με τη θέσπιση πάγιων διατάξεων που ρυθμίζουν την ατομική και κοινωνική δραστηριότητα των πολιτών, οι οποίοι βάσει των κανόνων αυτών και μέσα στα πλαίσια των ρυθμίσεών τους, ασκούν τα συνταγματικώς κατοχυρωμένα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματά της και μετέχουν της οικονομικής και κοινωνικής ζωής της χώρας. Στη δε συνταγματική αρχή της ισότητας αντιβαίνουν, διότι θέτουν σε μειονεκτική μοίρα, έναντι εκείνων των οποίων οι ανεγερθείσες ή διαρρυθμισθείσες οικοδομές είναι αυθαίρετες λόγω παραβιάσεων των ισχυόντων όρων δομήσεως και χρήσεων γης αλλά εν τούτοις εξαιρούνται από την κατεδάφιση, τους νομοταγείς πολίτες που έχουν ιδιοκτησία στην ίδια περιοχή και οι οποίοι, μολονότι ενήργησαν κατά την ανέγερση ή διαρρύθμιση της οικοδομής τους μέσα στα πλαίσια των δυνατοτήτων τις οποίες παρείχαν οι νόμοι, θα υφίστανται του λοιπού εις το διηνεκές τις δυσμενείς πολεοδομικές συνέπειες των αυθαίρετων κατασκευών των γειτόνων τους, οι οποίες, αν και επιβαρύνουν τους όρους διαβιώσεως, διαφεύγουν την κατεδάφισή τους. Επιπροσθέτως δε, υφίστανται τις δυσμενείς συνέπειες από την απαξίωση των νομίμων ιδιοκτησιών, λόγω της επιδείνωσης του φυσικού και οικιστικού περιβάλλοντος από την άναρχη και αυθαίρετη δόμηση (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 3921/2010, 3578/2010, 3500/2009).

25. Επειδή, με τις αποφάσεις 3341/2013 και 1118 – 19/2014 της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε, όπως ήδη αναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη, ότι οι ρυθμίσεις του άρθρου 24 του ν. 4014/2011, με τις οποίες επιτράπηκε κατ’ ουσίαν η επί μακρόν διατήρηση κατασκευών που παραβιάζουν τις εκάστοτε ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, εφαρμοζομένου του μέτρου αυτού και σε κατασκευές μεταγενέστερες του ν. 1337/1983, είναι αντίθετες στις επιταγές που απορρέουν από το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος. Ο ν. 4178/2013, με τον οποίο επιχειρείται εκ νέου η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης, με την πρόβλεψη του μέτρου της αναστολής επιβολής των προβλεπόμενων από τις παγίως ισχύουσες διατάξεις κυρώσεων ή και της οριστικής εξαίρεσης από την κατεδάφιση, διαλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις για τις αυθαίρετες κατασκευές που είχαν ήδη υπαχθεί στις – κριθείσες στο μεταξύ αντισυνταγματικές – διατάξεις του ν. 4014/2011. Προβλέπεται, ειδικότερα, ότι αυθαίρετες κατασκευές για τις οποίες έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία υπαγωγής στις διατάξεις του ν. 4014/2011, υπό την έννοια ότι έχουν υποβληθεί όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και έχει καταβληθεί το σύνολο του οφειλόμενου ενιαίου ειδικού προστίμου, εντάσσονται πλέον στη ρύθμιση του ν. 4178/2013, εφόσον εκδοθεί πράξη ολοκλήρωσης της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του τελευταίου αυτού νόμου (άρθρα 9 και 30 παρ. 2). Κατά τα δε οριζόμενα στην προσβαλλόμενη 2254/30.8.2013 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Π.Ε.Κ.Α. (άρθρο 4 παρ. 1), για την ολοκλήρωση της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του ν. 4178/2013, τα στοιχεία της δήλωσης του ν. 4014/2011 μεταφέρονται, κατόπιν σχετικής αιτήσεως σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται, όπου απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4178/2013. Εξάλλου, εκκρεμείς αιτήσεις υπαγωγής, διεκπεραιώνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4178/2013 (άρθρο 30 παρ. 3), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 4 της ανωτέρω υπουργικής αποφάσεως. Όπως προκύπτει από τα ανωτέρω, με τις διατάξεις του ν. 4178/2013 παρέχεται η δυνατότητα, αυθαίρετες κατασκευές οι οποίες είχαν υπαχθεί στη ρύθμιση του ν. 4014/2011 που κρίθηκε εν συνεχεία αντισυνταγματική, να υπαχθούν στη νέα ρύθμιση μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται με τα τυχόν πρόσθετα δικαιολογητικά και στοιχεία που απαιτούνται από τις διατάξεις του ν. 4178/2013. Κατά τα λοιπά, και για τις ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές, οι συνέπειες της υπαγωγής ρυθμίζονται αποκλειστικά από τον ν. 4178/2013 και δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4014/2011 που κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Επομένως είναι απορριπτέος ο προβαλλόμενος λόγος ότι ανατρέπονται τα κριθέντα με τις ανωτέρω αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου κατά παράβαση της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη εκδοχή ότι εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4014/2011.

26. Επειδή, στο άρθρο 23 παρ. 6 του ν. 4178/2013 ορίζονται τα εξής: «Στις ρυθμίσεις του παρόντος νόμου υπάγονται και κτίσματα που έχουν ανεγερθεί με άδεια που εκδόθηκε από την αρμόδια αρχή και η οποία μεταγενέστερα ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε για οποιονδήποτε λόγο, εκτός εάν η ανάκληση ή η ακύρωση οφείλεται σε υποβολή αναληθών στοιχείων ή ανακριβείς αποτυπώσεις της υπάρχουσας κατάστασης κατά την έκδοσή τους. Για την υπαγωγή των εν λόγω κτισμάτων στις διατάξεις του παρόντος απαιτείται η καταβολή, για κάθε ιδιοκτησία, του παράβολου της παραγράφου 10 του άρθρου 11. Τα κτίσματα αυτά απαλλάσσονται από την καταβολή του ενιαίου ειδικού προστίμου». Οι διατάξεις αυτές κατά το μέρος τους, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις αδειών που ακυρώθηκαν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση είναι ανίσχυρες, διότι έρχονται σε αντίθεση με την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών (άρθρο 26 του Συντάγματος), το δικαίωμα παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος) και την υποχρέωση της Διοικήσεως να συμμορφώνεται προς το περιεχόμενο ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων (άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος). Επομένως, ο προβαλλόμενος σχετικός λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις, καθ’ ο μέρος στις διαδικασίες που εισάγονται με αυτές περιλαμβάνονται, κατ’ άρθρο 23 παρ. 6 του ν. 4178/2013, κτίσματα που ανεγέρθηκαν με άδεια που ακυρώθηκε με αμετάκλητη δικαστική απόφαση.

27. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλονται ακόμη, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου, λόγοι αναφερόμενοι στη συνταγματικότητα σειράς επιμέρους διατάξεων του ν. 4178/2013: α) της περ. α της παρ. 2 του άρθρου 2, σύμφωνα με την οποία εξαιρούνται από τη μη υπαγωγή στο ν. του ν. 4178/2013 αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης σε εγκεκριμένο κοινόχρηστο χώρο της πόλης ή του οικισμού, στις περιπτώσεις που δεν έχει συντελεστεί η αναγκαστική απαλλοτρίωση, προβλέπεται δε, περαιτέρω, ότι σε περίπτωση κατ’ εξαίρεση υπαγωγής στην επίμαχη ρύθμιση, δεν επηρεάζονται το κύρος και η διαδικασία της απαλλοτρίωσης και τα αυθαίρετα κτίσματα δεν απαλλοτριώνονται, β) της περ. δ της παρ. 2 του άρθρου 2, καθ’ ο μέρος επιτρέπει την υπαγωγή στη ρύθμιση του νόμου αυθαίρετων κατασκευών παρά το όριο διεθνών, εθνικών, επαρχιακών ή δημοτικών ή κοινοτικών οδών, γ) του άρθρου 2 παρ. 2, κατά το μέρος που επιτρέπει τη διατήρηση ή και την οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών σε αρχαιολογικό χώρο (περ. θ΄ και ι΄), σε ιστορικό τόπο, ιστορικό διατηρητέο οικισμό και περιοχή ιδιαίτερου φυσικού κάλλους (περ. ια΄), σε παραδοσιακό οικισμό ή παραδοσιακό τμήμα πόλης (περ. ιβ΄), σε ρέμα, κρίσιμη παράκτια ζώνη ή προστατευόμενη περιοχή του άρθρου 19 του ν. 1650/1986 (περ. ιγ΄), και σε διατηρητέο κτίριο (περ. ιδ΄), δ) του άρθρου 5, με το οποίο ρυθμίζονται ζητήματα που σχετίζονται με το ν.δ. 1024/1971 «Περί διηρημένης ιδιοκτησίας επί οικοδομημάτων ανεγειρομένων επί ενιαίου οικοπέδου» (Α΄ 232), και ε) του άρθρου 16, με τις οποίες προβλέπεται η υπαγωγή στο ν., κατά παρέκκλιση των οριζομένων στο άρθρο 2, των απαριθμουμένων στο ίδιο άρθρο αυθαιρέτων κατασκευών, οι οποίες χαρακτηρίζονται ως «δημοσίου ενδιαφέροντος». Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως προβαλλόμενοι χωρίς έννομο συμφέρον, διότι οι αιτούντες ασκούν την αίτηση υπό την ιδιότητα των κατοίκων Αμαρουσίου, δεν ισχυρίζονται δε ότι στην ευρύτερη περιοχή κατοικίας τους υφίστανται αυθαίρετες κατασκευές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ως άνω διατάξεων.

28. Επειδή, απαραδέκτως εκ των παρεμβαινόντων ο μεν . . . . . . .προβάλλει ότι οι διατάξεις αντίκεινται στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, οι δε . . . . . . κ.λπ. πλήττουν τις διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 23 του ν. 4178/2013, δηλ. θέτουν ζητήματα πέραν των περιεχομένων στην κρινόμενη αίτηση, δεδομένου ότι με την παρέμβαση που ασκείται βάσει των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 2479/1997, όπως εν προκειμένω, μπορούν να προβληθούν λόγοι αναφερόμενοι αποκλειστικά σε ζητήματα συνταγματικότητας που έχουν τεθεί με την δικαζόμενη εκάστοτε αίτηση ακυρώσεως.

Διά ταύτα

Δέχεται εν μέρει την κρινόμενη αίτηση και τις ασκηθείσες κατ’ άρθρο 1 παρ. 1 ν. 2479/1997 παρεμβάσεις.

Ακυρώνει εν μέρει α) την 2254/30.8.2013 απόφαση «Διαδικασία ηλεκτρονικής υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών για την υπαγωγή στο άρθρο 24 του νόμου 4178/2013 «Αντιμετώπιση της Αυθαίρετης Δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 174 Α)» του Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής (Β΄ 2184/5.9.2013) και β) την 3827/5.9.2013 απόφαση «Καθορισμός ποσοστού ανταπόδοσης για τη λειτουργία και διαχείριση του πληροφοριακού συστήματος δηλώσεων νόμου «Αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» των Αναπληρωτών Υπουργών Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής (B 2244/10.9.2013), ήτοι καθ’ ο μέρος στις διαδικασίες που εισάγονται με αυτές περιλαμβάνονται, κατ’ άρθρο 23 παρ. 6 του ν. 4178/2013, κτίσματα που ανεγέρθηκαν με άδεια που ακυρώθηκε με αμετάκλητη δικαστική απόφαση.

Απορρίπτει την αίτηση κατά τα λοιπά.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου.

Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 11 Νοεμβρίου 2014 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 14ης Μαΐου 2015.

↧

ΑρΠάγος (Β1) 204/15 : Προσωπικό ΟΤΕ - Αποδοχές - Επίδομα αδείας. Κατά τη διάρκεια της αδείας του ο μισθωτός δικαιούται τις ''συνήθεις αποδοχές'', τις οποίες και θα ελάμβανε εάν απασχολείτο - προστατευτικό πλαίσιο Α.Ν. 539/45.

June 11, 2015, 9:55 pm

≫ Next: ΣτΕ (Στ) 819/15 : Αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου - μη συμμόρφωση του Δημοσίου - επιτρεπτή η κατάσχεση εσόδων από Δ.Ο.Υ

≪ Previous: ΣτΕ (Ολ) 1858/15 : Αυθαίρετες κατασκευές - Νομιμοποίηση - Ν.4178/13 - Ηλεκτρονική υποβολή δικαιολογητικών - Συνταγματικότητα.

ΑρΠάγος (Β1) 204/15 : Προσωπικό ΟΤΕ - Αποδοχές - Επίδομα αδείας. Κατά τη διάρκεια της αδείας του ο μισθωτός δικαιούται τις ''συνήθεις αποδοχές'', τις οποίες και θα ελάμβανε εάν απασχολείτο - προστατευτικό πλαίσιο Α.Ν. 539/45. Απόκλιση από..

την εφαρμογή των ρυθμίσεων του Α.Ν. 539/45 επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων διατάξεων. Η διατύπωση του άρθρου 3 του Α.Ν. 539/45 ''ή των καθωρισμένων δια συλλογικής συμβάσεως αποδοχών'', εννοεί ευμενέστερη με ΣΣΕ ρύθμιση. Νέος Κανονισμός ΟΤΕ, που παραπέμπει στην εργατική νομοθεσία, αναφορικά με την άδεια. Συνυπολογισμός στις αποδοχές και του επιδόματος αδείας. Αναιρεί την 3028/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Αριθμός 204/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1'Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο, Μιχαήλ Αυγουλέα και Χρήστο Βρυνιώτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 20 Ιανουαρίου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Φ. Ν., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, Επαμεινώνδα Κουφογιάννη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ"Α.Ε.(Ο.Τ.Ε.), η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο Τζώτζο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-7-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:74/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3028/2013 του Μον/λούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-5-2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Νικόλαος Πάσσος, ανέγνωσε την από 9-1-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του μοναδικού λόγου της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος του και την απόρριψη αυτού κατά τα λοιπά.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Σύμφωνα με το άρθ. 3§1 α.ν. 539/1945 κατά την διάρκεια της άδειας ανάπαυσής του ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην "υπόχρεη" (με τον όρο αυτόν αντικαταστάθηκε με το άρθ. 1§2 ν. 1346/1983 ο αρχικός όρος "υποκείμενη") επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτήν καθορισμένες με συλλογική σύμβαση, ενώ κατά την §3 του ίδιου άρθρου (όπως αυτή ισχύει μετά την απάλειψη φράσης με το άρθ. 1§2 ν. 4547/1966) στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ.). Πρέπει να σημειωθεί εδώ, ότι οι ρυθμίσεις του α.ν. 539/1945 διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις ως προς τις άδειες αναψυχής και τις συναφείς αποδοχές κλπ. και λόγω του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικοτέρου κοινωνικού συμφέροντος αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενεστέρων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, κατ'επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στην σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσοτέρων πηγών διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΠλΟλΑΠ 5/2011), υπό το πρίσμα δε αυτό πρέπει να ληφθεί και θεωρηθεί η περιεχομένη στην ως άνω διάταξη, ως προς τις αποδοχές αδείας που δικαιούται ο μισθωτός, εναλλακτική-διαζευκτική δυνατότητα χορήγησης των καθορισμένων για την περίπτωση αυτήν με συλλογική σύμβαση αποδοχών. Από τον συνδυασμό της διάταξης αυτής με τις διατάξεις των άρθ. 3§16 ν. 4504/1966 (που αφορά το επίδομα αδείας) και τις διατάξεις των άρθ. 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1§1 ν. 435/1976, 1§2 ν. 1082/1980 και 2 των κατά καιρούς εκδοθεισών υπουργικών αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές"ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχομένη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας. Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή ημερομισθίου (ΠλΟλΑΠ 5/2011). Περαιτέρω, με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ (όρος 5§§ ια', ιβ', ιγ'και 2 που προστέθηκε με την από 10-5-1985 όμοια ΕΣΣΕ) που έχει υπογραφεί μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων της αναιρεσίβλητης ΟΤΕ ΑΕ και της συνδικαλιστικής οργάνωσης ΟΜΕ-ΟΤΕ, ορίσθηκαν ως προς τον τρόπο υπολογισμού των επιδομάτων εορτών και του επιδόματος αδείας τα εξής : ια) Το επίδομα εορτών Χριστουγέννων-Νέου έτους χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο στις 10 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Το επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα παρακάτω ποσά : αα) του 1/8 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε από 1ης Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου του έτους ββ) του 1/8 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες που έγινε από 1ης Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου του έτους γγ) του 1/8 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 80 ώρες που έγινε από 1η Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου του έτους δδ) του 1/2 του επιδόματος κανονικής αδείας χωρίς τις προσαυξήσεις που προστίθενται στο επίδομα, όπως κατωτέρω ορίζονται. ιβ) Το επίδομα εορτών Πάσχα χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις μισές αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο 15 ημέρες προ του Πάσχα κάθε έτους. Το επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα παρακάτω ποσά : αα) του 1/8 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου του έτους ββ) του 1/8 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου του έτους γγ) του 1/8 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 40 ώρες που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου του έτους και δδ) του 1/24 του επιδόματος κανονικής αδείας χωρίς τις προσαυξήσεις που προστίθενται στο επίδομα, όπως παρακάτω προσδιορίζονται ιγ) Το επίδομα κανονικής αδείας χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με το μισό των αποδοχών που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο τον μήνα, κατά τον οποίο πραγματοποιήθηκε η άδεια ή το μεγαλύτερο μέρος της. To επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα ποσά : αα) το 1/24 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε στην διάρκεια του έτους ββ) το 1/24 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες του έτους και γγ) το 1/24 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 120 ώρες που έγινε στην διάρκεια του έτους. 2. Το προσωπικό κατά τον χρόνο οποιασδήποτε άδειας με αποδοχές λαμβάνει τις αποδοχές που θα ελάμβανε αν εργαζόταν. Στις αποδοχές αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρεσίμων ημερών και υπερωριακή. Ακολούθως με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ που θέσπισε το νέο μισθολόγιο του προσωπικού του ΟΤΕ τέθηκε σε ισχύ και ο νέος ΓΚΠ-ΟΤΕ, στο άρθ. 12§§3 και 4 του οποίου ορίζονται τα εξής : "Επιδόματα εορτών. Στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ α) ενός δεκαπενθημέρου κατά τις εορτές του Πάσχα και β) ενός μηνός κατά τις εορτές των Χριστουγέννων. Το ποσό αυτό συμψηφίζεται με το δυνάμει των εκάστοτε κειμένων διατάξεων τυχόν καταβλητέο στο προσωπικό των πάσης φύσεως επιχειρήσεων δώρο των Χριστουγέννων και του Πάσχα. 4. Επίδομα κανονικής αδείας. Στο προσωπικό χορηγείται κάθε χρόνο ως επίδομα κανονικής αδείας ποσό ίσο προς τις τακτικές αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου, με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι εσσε". Τέλος, με το άρθ. 13Β του ίδιου ως άνω νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίσθηκε σχετικά με την κανονική άδεια του προσωπικού της αναιρεσείουσας ότι "Το προσωπικό μετά την συμπλήρωση στον Οργανισμό ενός έτους συνεχούς πραγματικής υπηρεσίας (βασικός χρόνος) δικαιούται κάθε ημερολογιακό έτος κανονική άδεια με αποδοχές, όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας (Διεθνείς Συμβάσεις, Νόμοι, Υπουργικές Αποφάσεις, ΕΓΣΣΕ, ΕΣΣΕ κλπ.) και αποφάσεις ΔΣ-ΟΤΕ". Από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι από 1-1-1985 που άρχισε να ισχύει η από 14-3-1985 ΕΣΣΕ τα επιδόματα εορτών και το επίδομα αδείας υπολογίζονταν σύμφωνα με τον καθοριζόμενο στην ως άνω ΣΣΕ τρόπο, δηλ. με βάση τον μηνιαίο μισθό, όπως αυτός είχε διαμορφωθεί κατά τους προαναφερομένους χρόνους. Όμως, ο τρόπος αυτός υπολογισμού τροποποιήθηκε με το νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ, που τέθηκε σε ισχύ με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, αφού ρητά σ'αυτόν ορίζεται, ως προς τα επιδόματα εορτών, ότι στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του ΔΣ "επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ". Επομένως, ως βάση υπολογισμού των ανωτέρω επιδομάτων λαμβάνεται πλέον όχι ο μηνιαίος μισθός, όπως είχε διαμορφωθεί κατά τους χρόνους που αναφέρθηκαν, αλλά οι τακτικές αποδοχές του μισθωτού, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται ο μηνιαίος μισθός και όλες οι παροχές που καταβάλλονται από την αναιρεσείουσα κάθε μήνα ή κατ'επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα του έτους, όπως είναι οι πρόσθετες αμοιβές για υπερεργασία, για νόμιμη ή ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και για εργασία κατά τις Κυριακές και τη νύκτα. Εξάλλου, ως προς τις αποδοχές αδείας, ενώ στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ υπήρχε ρητή διάταξη, σύμφωνα με την οποία στις αποδοχές αυτές δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρεσίμων ημερών και υπερωριακή, στο νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται σαφώς ότι το προσωπικό του ΟΤΕ δικαιούται για κανονική άδεια "αποδοχές όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας...". Ενόψει της ως άνω ρητής παραπομπής για τον προσδιορισμό των αποδοχών αδείας στις διατάξεις της κοινής εργατικής νομοθεσίας, άρα και στο άρθ. 3 α.ν. 539/1945, είναι σαφές ότι ο τρόπος υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας ρυθμίζεται διαφορετικά σε σχέση με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, με αποτέλεσμα την σιωπηρή κατάργηση της διάταξης του άρθ. 5§2 της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, που όριζε, και μάλιστα αντίθετα προς τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του α.ν. 539/1945, ότι στις αποδοχές αδείας δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για νυκτερινή εργασία και εργασία Κυριακών και λοιπών εξαιρεσίμων ημερών και υπερωριακή εργασία. Άλλωστε, στο άρθ. 50 του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται ρητά ότι οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΓΚΠ, αποφάσεις της Διοίκησης και ΕΣΣΕ που υπογράφηκαν μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νέου αυτού Κανονισμού και έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του παύουν να ισχύουν από την ημερομηνία αυτή. Επομένως, στις αποδοχές αδείας των μισθωτών της αναιρεσίβλητης πρέπει να συνυπολογίζεται και κάθε άλλη καταβαλλόμενη πρόσθετη παροχή σε χρήμα ή σε είδος, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας, όπως είναι η σταθερή και μόνιμη υπερεργασία, η νόμιμη και ιδιόρρυθμη υπερωρία και η παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες (ΟλΑΠ 16/2011, ΑΠ 941/2014). Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (άρθ. 561§2 ΚΠολΔ) ο ήδη αναιρεσείων εξέθεσε, κατά την όμοια προσβαλλόμενη απόφαση εκτίμηση του περιεχομένου αυτής, ότι προσλήφθηκε από την εναγομένη και τώρα αναιρεσίβλητη ΟΤΕ ΑΕ την 4-12-1980 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και μονιμοποιήθηκε στην κατηγορία του τεχνικού προσωπικού της ειδικότητας τεχνίτη εγκαταστάσεων και υπηρετεί μέχρι την άσκηση της αγωγής με τον βαθμό Τ/Α, ότι η εναγομένη κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-1-2004 έως 31-12-2006 δεν υπολόγισε τα επιδόματα εορτών και αδείας και τις αποδοχές αδείας που του κατέβαλλε με βάση τις τακτικές αποδοχές του, προσαυξημένες κατά τις αμοιβές που ελάμβανε σταθερά και ανελλιπώς για νυκτερινή εργασία, εργασία κατά τις Κυριακές και αργίες, υπερεργασία και νόμιμη υπερωριακή εργασία που πραγματοποιούσε σταθερά και μόνιμα στην εναγομένη, κατά τα λεπτομερώς εκτιθέμενα στην αγωγή, ότι κατά το ως άνω χρονικό διάστημα εισέπραξε από την εναγομένη για υπερεργασία και νόμιμη υπερωριακή εργασία, εργασία Κυριακών και αργιών και νυκτερινή εργασία τα αναφερόμενα αναλυτικά στην αγωγή ποσά, που η εναγομένη δεν συνυπολόγισε στις τακτικές αποδοχές του, με βάση τις οποίες υπολόγισε τα επιδόματα εορτών και αδείας και τις αποδοχές αδείας που του κατέβαλε και ότι για την αιτία αυτή του οφείλει την προκύπτουσα διαφορά, συνολικού ποσού 16.139,86€, με βάση δε τα περιστατικά αυτά, και ύστερ'από παραδεκτή μετατροπή του καταψηφιστικού αιτήματος σε ενμέρει αναγνωριστικό, ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το ποσό των 5.533,16€ και να αναγνωρισθεί ότι οφείλει να του καταβάλει 10.606,7€ κλπ. Το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, κρίνοντας επί της αγωγής αυτής ύστερ'από έφεση της αναιρεσίβλητης εναγομένης ΟΤΕ ΑΕ, με την προσβαλλομένη 3028/2013 απόφασή του και όπως απ'αυτήν προκύπτει, αν και κατά την ερμηνεία των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων δέχθηκε-και ορθά-τα παραπάνω, ότι δηλ. στις αποδοχές και τα επιδόματα εορτών και αδείας των μισθωτών της αναιρεσίβλητης, όπως ο αναιρεσείων, πρέπει να συνυπολογίζεται και κάθε άλλη πρόσθετη παροχή, εφόσον αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας, όπως είναι η μόνιμη και σταθερή υπερεργασία, η νόμιμη και ιδιόρρυθμη υπερωρία και η παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και αργίες, εντούτοις, εξαφανίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη, η οποία, όμως, με το ως άνω περιεχόμενο ήταν, κατά τα προεκτεθέντα, νόμιμη, εσφαλμένα, άρα, εφάρμοσε τις διατάξεις αυτές. Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή ως βασίμου του μοναδικού λόγου της κρινόμενης αίτησης κατά το α'σκέλος του από το άρθ.559 αριθ.1 ΚΠολΔ (απορριπτομένου ως απαραδέκτου κατά το β'σκέλος του από τον αριθ.19 του ίδιου άρθρου για έλλειψη νόμιμης βάσης, διότι τέτοιος λόγος μπορεί να ιδρυθεί, μόνο εάν το δικαστήριο ερεύνησε την ουσία της αγωγής, διατυπώνοντας και συναφές αποδεικτικό πόρισμα, και όχι όταν την απέρριψε ως μη νόμιμη, όπως στην προκειμένη περίπτωση, ΑΠ 21012014), να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται διευκρινίσεις (υπολογισμό των οφειλομένων για την ως άνω αιτία στον αναιρεσείοντα κλπ.), στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, εφόσον αυτό μπορεί μα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή (άρθ.580§3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή τελικά ισχύει μετά την αντικατάστσή της με το άρθ.65§1 ν.4139/2013) και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 3028/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 3 Φεβρουαρίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 17 Φεβρουαρίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΣτΕ (Στ) 819/15 : Αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου - μη συμμόρφωση του Δημοσίου - επιτρεπτή η κατάσχεση εσόδων από Δ.Ο.Υ

June 11, 2015, 9:56 pm

≫ Next: ΣτΕ (Ολ) 532/15 : Δίκη ''πιλότος''. Προσφυγή κατά Φ.Α.Π - Συνταγματικότητα των διατάξεων του ν. 3842/2010. Κρίση ότι όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της αξίας της ακίνητης περιουσίας, που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης φορολογικής επιβαρύνσεως

≪ Previous: ΑρΠάγος (Β1) 204/15 : Προσωπικό ΟΤΕ - Αποδοχές - Επίδομα αδείας. Κατά τη διάρκεια της αδείας του ο μισθωτός δικαιούται τις ''συνήθεις αποδοχές'', τις οποίες και θα ελάμβανε εάν απασχολείτο - προστατευτικό πλαίσιο Α.Ν. 539/45.

ΣτΕ (Στ) 819/15 : Αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου - μη συμμόρφωση του Δημοσίου - επιτρεπτή η κατάσχεση εσόδων από Δ.Ο.Υ - Διοικητική διαφορά. Κατ'αρχάς η κρινόμενη διαφορά, η οποία ανέκυψε από την αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του..

αναιρεσείοντος Δημοσίου για την ικανοποίηση απαιτήσεως του αναιρεσιβλήτου, η οποία απορρέει από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου είναι διοικητική διαφορά ουσίας υπαγομένη στη δικαιοδοσία του διοικητικών δικαστηρίων. Επίσης, νομίμως η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έκρινε ότι οι εισπράξεις των ΔΟΥ κατατίθενται μεν, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 22 και 68 του ΚΔΛ, στην Τράπεζα της Ελλάδας σε λογαριασμούς που ορίζονται από τον Υπ. Οικονομικών, και σε χρέωση αυτών πραγματοποιούνται αναλήψεις χρηματικών ποσών για την πληρωμή των εγγεγραμμένων στον ετήσιο προϋπολογισμό δαπανών για τις λειτουργικές δραστηριότητες ή σκοπούς του δημοσίου, ο προορισμός, όμως, των χρημάτων αυτών, δεν αρκεί για να καταστούν ακατάσχετα στο σύνολο τους τα χρηματικά διαθέσιμα του Δημοσίου που βρίσκονται στα ταμεία των ΔΟΥ, αλλά, ενόψει του ότι η επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης υπηρετεί το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα δικαστικής προστασίας, απαιτείται επιπλέον να δημιουργείται κίνδυνος ανατροπής της εκτέλεσης του κρατικού προϋπολογισμού ως προς την εκπλήρωση των δαπανών, ισχυρισμό που, εν προκειμένω, το Δημόσιο δεν προέβαλε. Απόρριψη της αίτησης του Δημοσίου.

Αριθμός 819/2015

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Στ’

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Οκτωβρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος, Μ. Καραμανώφ, Π. Ευστρατίου, Β. Αραβαντινός, Κ. Φιλοπούλου, Σύμβουλοι, Μ.-Ε. Παπαδημήτρη, Π. Χαλιούλιας, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα, Γραμματέας του Στʼ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 15 Σεπτεμβρίου 2004 αίτηση:

των Υπουργών: 1) Οικονομίας και Οικονομικών και 2) Εθνικής Άμυνας, οι οποίοι παρέστησαν με τον Θεόδωρο Ράπτη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

κατά του ……, κατοίκου Αθηνών (…), ο οποίος δεν παρέστη.

Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες Υπουργοί επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 13583/2003 απόφαση του Tριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο των αναιρεσειόντων Υπουργών, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Μ. Καραμανώφ.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου, ζητείται η αναίρεση της 13583/2003 απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία, κατόπιν αποδοχής εφέσεως του αναιρεσείοντος, αφού εξαφανίσθηκε η 2761/2002 απόφαση του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, έγινε εν μέρει δεκτή ανακοπή του τελευταίου κατά της 942/20.7.2000 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης κινητής περιουσίας δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, βάσει της οποίας, με επίσπευση του αναιρεσίβλητου, κατασχέθηκε από το Ταμείο της Δ.Ο.Υ. Ενσήμων Αθηνών χρηματικό ποσό ύψους 7.769.000 δρχ., σε εκτέλεση αντιγράφου του πρώτου εκτελεστού απογράφου της 4047/1997 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.

2. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος κατόπιν της υπʼ αριθμ. 2385/2014 παραπεμπτικής αποφάσεως της πενταμελούς συνθέσεως αυτού.

3. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 95 παρ. 1 εδ. α΄ και 94 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος προκύπτει ότι διοικητική διαφορά (ακυρωτική ή ουσίας) γεννάται από μονομερή πράξη (παράλειψη ή υλική ενέργεια) της Διοίκησης, η οποία, στο πλαίσιο των διατάξεων που διέπουν τη διοικητική δράση, εκδίδεται κατʼ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας και αποβλέπει στην επίτευξη δημοσίου σκοπού (πρβλ. ΣτΕ 3776/2012). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 93 παρ. 1, του άρθρου 94 του Συντάγματος, του άρθρου 1 παρ. 1 και παρ. 2 περ. ια του ν. 1406/1983 και του άρθρου 199 του ΚΔΔ συνάγεται ότι το Σύνταγμα οργανώνει την απονομή της δικαιοσύνης με την λειτουργία δικαιοδοτικών οργάνων αντιστοίχων προς τη φύση των αναφυομένων δικαστικών διαφορών, ως ιδιωτικών ή διοικητικών, κατά τα λοιπά δε αναθέτει στον κοινό νομοθέτη την υποχρέωση να θεσπίζει τους κατάλληλους δικονομικούς κανόνες για την εκδίκαση των ιδιωτικών διαφορών από τα πολιτικά δικαστήρια και των διοικητικών διαφορών από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα διοικητικά δικαστήρια με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Εξαίρεση από τον κανόνα της κατανομής της δικαιοδοσίας, ανάλογα με τη φύση της διαφοράς ως ιδιωτικής ή διοικητικής, επιτρέπεται με τις τασσόμενες στο άρθρο 94 παρ. 3 του Συντάγματος προϋποθέσεις. Εξάλλου, οι αναφυόμενες κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας περί είσπραξης δημοσίων εσόδων διαφορές υπάγονται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, εφόσον η υποκείμενη σχέση, στην οποία στηρίζεται ο αποτελών το θεμέλιο της διοικητικής εκτέλεσης τίτλος, είναι σχέση δημοσίου δικαίου. Άλλως, αν δηλαδή η υποκείμενη σχέση, είναι ιδιωτικού δικαίου, υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (ΑΕΔ 5, 8/1989,18/1993). Συναφώς, η υποκείμενη σχέση, στην οποία στηρίζεται ο τίτλος που αποτελεί το θεμέλιο της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τις διατάξεις του Κ.Πολ.Δ., εξετάζεται για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας και στην περίπτωση που ιδιώτης επιδιώκει την ικανοποίηση απαίτησής του από καταψηφιστική απόφαση διοικητικού δικαστηρίου εις βάρος του Δημοσίου ή νπδδ. Κατά συνέπεια, εκτός από τις σχετικές με τη διοικητική εκτέλεση διαφορές (άρθρο 217 ΚΔΔ), και οι περί την αναγκαστική εκτέλεση διαφορές, όταν η εκτέλεση επισπεύδεται από ιδιώτη σε βάρος του Δημοσίου ή νπδδ, με βάση τις κατά την παρ. 1 του άρθρου 199 ΚΔΔ καταψηφιστικές αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων που αποτελούν τίτλο εκτελεστό, εμπίπτουν, ως διοικητικές διαφορές ουσίας, στην κατά τα άρθρα 94 παρ. 1 του Συντάγματος και 1 παρ. 1 του ν. 1406/1983 δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, τα οποία εφαρμόζουν αναλόγως, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 199 ΚΔΔ, τις διατάξεις του Κ.Πολ.Δ. για την αναγκαστική εκτέλεση των καταψηφιστικών αποφάσεων των πολιτικών δικαστηρίων.

4. Επειδή, περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 και 94 παρ. 1, 2 και 4 του Συντάγματος, συνάγεται ότι η αξίωση για δικαστική προστασία έχει ως αντικείμενο την προστασία του δικαιώματος, όχι μόνο με τη μορφή της δεσμευτικής διάγνωσης, αλλά και με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης της δικαστικής απόφασης, ώστε να καθίσταται ενεργός η παρεχόμενη δικαστική προστασία με τον εξαναγκασμό του ηττωμένου διαδίκου να συμμορφωθεί προς αυτήν. Υπό την έννοια αυτή, τα δικαστήρια που είναι αρμόδια κατά το Σύνταγμα και τους νόμους να δικάσουν την κρίσιμη διαφορά, καθίστανται αρμόδια να αποφανθούν και επί των θεμάτων που ανακύπτουν κατά το στάδιο εκτέλεσης των εκδιδομένων από αυτά δικαστικών αποφάσεων. Επομένως, εφόσον αποκλειστικά αρμόδια για την αναγνώριση και καταψήφιση δικαιωμάτων που απορρέουν από σχέση δημοσίου δικαίου είναι, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, τα διοικητικά δικαστήρια, στα δικαστήρια αυτά ανήκει και η δικαιοδοσία για την εκδίκαση των θεμάτων που ανακύπτουν κατά το στάδιο εκτέλεσης των εκδιδόμενων από αυτά αποφάσεων.

5. Επειδή, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτουν, μεταξύ άλλων, τα εξής: Με την 4047/1997 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία κατέστη αμετάκλητη μετά την απόρριψη έφεσης του αναιρεσείοντος Δημοσίου κατʼ αυτής με την 644/1999 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, το τελευταίο υποχρεώθηκε να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο, ως αποζημίωση, το ποσό των 2.265.045 δραχμών νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής (6.6.1992), λόγω τραυματισμού που υπέστη από την πρόσκρουση στρατιωτικού οχήματος, στο οποίο επέβαινε, σε δέντρο και την ανατροπή αυτού. Ακολούθως, μετά την περιαφή του εκτελεστήριου τύπου, ο αναιρεσίβλητος κοινοποίησε στις 6.4.2000 στο Ελληνικό Δημόσιο αντίγραφο του πρώτου εκτελεστού απογράφου της 4047/1997 δικαστικής απόφασης με επιταγή προς εκτέλεση, στο οποίο αναφέρεται ότι το αναιρεσείον υποχρεούται να καταβάλει: α) για κεφάλαιο 2.265.045 δρχ. β) για τόκους από 16.6.1992 έως την ημερομηνία επίδοσης του απογράφου (6.4.2000) 5.041.215 δρχ. και γ) για απόγραφο, αντίγραφο, σύνταξη επιταγής και κοινοποίηση αυτής 463.027 δρχ. και συνολικά 7.769.287 δρχ. Στη συνέχεια, με την 942/20.7.2000 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης κινητών πραγμάτων Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, κατασχέθηκε στο ταμείο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ενσήμων Αθηνών, δυνάμει της από 5.7.2000 εντολής που παρασχέθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσίβλητου, χρηματικό ποσό ύψους 7.769.000 δραχμών, το οποίο και κατατέθηκε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, σύμφωνα με το άρθρο 956 παρ. 3 του ΚΠολΔ. Κατά της ανωτέρω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης το αναιρεσείον άσκησε ανακοπή του 933 ΚΠολΔ ενώπιον του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων. Ειδικότερα, με την πρωτόδικη απόφαση κρίθηκε ότι «επί των διαφορών από τις πράξεις της αναγκαστικής εκτελέσεως, στερούνται δικαιοδοσίας τα διοικητικά δικαστήρια, δεδομένου ότι: α) η πρώτη πράξη της εκτελεστικής διαδικασίας από την οποία (αν προσβληθεί) γεννάται η διαφορά, δηλαδή η επίδοση αντιγράφου του απογράφου με επιταγή προς εκτέλεση και οι ακολουθούσες επί μέρους εκτελεστικές πράξεις, δεν είναι διοικητικές και, άρα, από αυτές δεν αναφύεται διοικητική διαφορά ουσίας, επί των οποίων και μόνο έχουν δικαιοδοσία τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια κατʼ άρθρ. 1 και 2 του ΚΔΔ και β) η σχέση από την οποία γεννήθηκε η καταψηφισθείσα χρηματική αξίωση του διοικουμένου κατά του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ, που αναμφιβόλως είναι δημοσίου δικαίου, αποτελεί καθοριστικό στοιχείο μόνο για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας του διοικητικού δικαστηρίου κατά την εκδίκαση της αγωγής, ενώ κατά την ικανοποίηση της απαιτήσεως με αναγκαστική εκτέλεση λαμβάνεται υπόψη η επιδικασθείσα απαίτηση χωρίς την αιτία της, η δε αναφυόμενη διαφορά από την δια της αναγκαστικής εκτελέσεως προσβολή των ιδιωτικών δικαιωμάτων του Δημοσίου είναι ιδιωτική, η δε επίλυσή της ανήκει στα πολιτικά δικαστήρια». Η πρωτόδικη απόφαση εξαφανίσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση κατόπιν αποδοχής σχετικής εφέσεως του Δημοσίου, με την αιτιολογία ότι, εφόσον η απαίτηση του αναιρεσίβλητου που επιδικάσθηκε με την ανωτέρω 4047/1997 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης απορρέει από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, η ένδικη διαφορά που ανέκυψε από την αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του αναιρεσείοντος της απόφασης αυτής, υπάγεται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Ειδικότερα, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση, «η αναγωγή στην έννομη σχέση που αποτελεί την αιτία της εκκίνησης του μηχανισμού της αναγκαστικής εκτέλεσης αποτελεί το αναγκαίο κριτήριο για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας και σε περίπτωση κατά την οποία ιδιώτης επιδιώκει εις βάρος του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ., σύμφωνα με τις διατάξεις του Όγδοου Βιβλίου του Κ.Πολ.Δ., την υλοποίηση του περιεχομένου καταψηφιστικής απόφασης διοικητικού δικαστηρίου, η οποία κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 199 (παρ.1) του Κ.Διοικ.Δικ. (...) αποτελεί εκτελεστό τίτλο. Και τούτο, λόγω του άρρηκτου δεσμού μεταξύ της διαγνωστικής δίκης και της εκτελεστικής διαδικασίας, αφού και οι δύο κατατείνουν στην πλήρη και αποτελεσματική προστασία του φορέα της αξίωσης. Άλλωστε, οι διαφορές αυτές ανέκαθεν αποτελούσαν διοικητικές διαφορές ουσίας, η εκδίκαση των οποίων είχε απλώς ανατεθεί προσωρινά στα πολιτικά δικαστήρια (άρθρο 59 του π.δ/τος 341/1978), μετά δε την θέση σε ισχύ του άρθρου 1 (παρ.1) του ν. 1406/1983 μεταφέρθηκαν οριστικά στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων».

6. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη σκέψη 4, η κρινόμενη διαφορά, η οποία ανέκυψε από την αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του αναιρεσείοντος Δημοσίου για την ικανοποίηση απαιτήσεως του αναιρεσιβλήτου, η οποία απορρέει από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου και επιδικάσθηκε σʼ αυτόν με αμετάκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, είναι διοικητική διαφορά ουσίας υπαγομένη στη δικαιοδοσία του διοικητικών δικαστηρίων, όπως ορθά έκρινε εν προκειμένω το δικάσαν Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο.

7. Επειδή, από το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, το οποίο επιτάσσει τη συμμόρφωση προς τις δικαστικές αποφάσεις, σε περίπτωση εκδόσεως δικαστικής αποφάσεως η οποία, κατά τις οικείες δικονομικές διατάξεις, υποχρεώνει το Δημόσιο σε συμμόρφωση και εφʼ όσον η υποχρέωση αυτή συνίσταται στην καταβολή χρηματικού ποσού, ο ιδιώτης διάδικος δύναται, για την ικανοποίηση της απαιτήσεως του, να χρησιμοποιήσει τα μέσα αναγκαστικής εκτελέσεως κατά του Δημοσίου και, ειδικότερα, να προβεί στην αναγκαστική κατάσχεση ταμειακών διαθεσίμων, χρημάτων δηλαδή του Δημοσίου, στην οικεία οικονομική υπηρεσία. Και τούτο, διότι στην ιδιωτική, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ν. 3068/2002, περιουσία του Δημοσίου, στην οποία και μόνον επιτρέπεται να γίνει αναγκαστική κατάσχεση, περιλαμβάνονται και τα χρηματικά διαθέσιμα του Δημοσίου, ανεξάρτητα από την πηγή από την οποία προέρχονται, η οποία, άλλωστε, είναι αδύνατον να διαγνωσθεί. Δεν συνιστά δε πρόσφορο, εν προκειμένω, κριτήριο διαφοροποιήσεως των χρηματικών διαθεσίμων του Δημοσίου σε κατασχετά ή μη η καθʼ ύλην ή κατά τόπο αρμοδιότητα των οικείων οικονομικών υπηρεσιών του ή ο κωδικός εσόδου, με τον οποίο καταχωρίζονται τα εισπραττόμενα από το Δημόσιο ποσά, διότι, τα στοιχεία αυτά ανάγονται σε ζητήματα εσωτερικής οργανώσεως των υπηρεσιών του Δημοσίου, μη κρίσιμα εν προκειμένω ούτε δυνάμενα να παρακωλύσουν την τήρηση των εν λόγω υποχρεώσεών του, που απορρέουν από το Σύνταγμα. Αντίθετο επιχείρημα δεν δύναται να αντιταχθεί από την διάταξη του άρθρου 79 περ. 2 του Συντάγματος, διότι, πάντως, τα σχετικά χρηματικά ποσά έχουν εισαχθεί, αδιακρίτως της προελεύσεώς τους, στον προϋπολογισμό προς κάλυψη των υποχρεώσεων του Δημοσίου και εκπλήρωση των δημοσίων σκοπών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η συνταγματικώς κατοχυρωμένη υποχρέωση συμμορφώσεως του Κράτους προς τις δικαστικές αποφάσεις.

8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι είναι επιτρεπτή η κατάσχεση των εσόδων από τη διαχείριση ενσήμων, αξιών και κάθε άλλου υλικού, η πώληση του οποίου έχει ανατεθεί στη ΔΟΥ Ενσήμων, δεν είναι νόμιμη, διότι πρόκειται για δημόσια περιουσία αφιερωμένη στην εκπλήρωση δημοσίων σκοπών. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι οι εισπράξεις των ΔΟΥ κατατίθενται μεν, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 22 και 68 του ΚΔΛ, στην Τράπεζα της Ελλάδας σε λογαριασμούς που ορίζονται από τον Υπ. Οικονομικών, και σε χρέωση αυτών πραγματοποιούνται αναλήψεις χρηματικών ποσών για την πληρωμή των εγγεγραμμένων στον ετήσιο προϋπολογισμό δαπανών για τις λειτουργικές δραστηριότητες ή σκοπούς του δημοσίου, ο προορισμός, όμως, των χρημάτων αυτών, διά μέσου του κρατικού προϋπολογισμού, δεδομένου ότι γίνεται για την κάλυψη αδιακρίτως οποιοδήποτε δημόσιας δαπάνης, δεν αρκεί για να καταστούν ακατάσχετα στο σύνολο τους τα χρηματικά διαθέσιμα του Δημοσίου που βρίσκονται στα ταμεία των ΔΟΥ, αλλά, ενόψει του ότι η επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης υπηρετεί το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα δικαστικής προστασίας, απαιτείται επιπλέον να δημιουργείται κίνδυνος ανατροπής της εκτέλεσης του κρατικού προϋπολογισμού ως προς την εκπλήρωση των δαπανών, ισχυρισμό που, εν προκειμένω, το Δημόσιο δεν προέβαλε. Η κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως είναι, κατά τα προεκτεθέντα, νόμιμη, έστω και με διαφορετική, εν μέρει, αιτιολογία, και, κατά συνέπεια ο προβαλλόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί, καθώς και η αίτηση στο σύνολό της.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

Επιβάλλει εις βάρος του Δημοσίου τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου εξ ευρώ 460.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 21 Οκτωβρίου 2014 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 9ης Μαρτίου 2015.

Ο Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Στ΄ Τμήματος

Αθ. Ράντος Ελ. Γκίκα

↧

ΣτΕ (Ολ) 532/15 : Δίκη ''πιλότος''. Προσφυγή κατά Φ.Α.Π - Συνταγματικότητα των διατάξεων του ν. 3842/2010. Κρίση ότι όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της αξίας της ακίνητης περιουσίας, που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης φορολογικής επιβαρύνσεως

June 11, 2015, 9:59 pm

≫ Next: Ασφαλιστικά μέτρα - Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία - 682 ΚΠΟΛΔ ΕΠΟΜΕΝΑ

≪ Previous: ΣτΕ (Στ) 819/15 : Αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου - μη συμμόρφωση του Δημοσίου - επιτρεπτή η κατάσχεση εσόδων από Δ.Ο.Υ

ΣτΕ (Ολ) 532/15 : Δίκη ''πιλότος''. Προσφυγή κατά Φ.Α.Π - Συνταγματικότητα των διατάξεων του ν. 3842/2010. Κρίση ότι όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της αξίας της ακίνητης περιουσίας, που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης φορολογικής επιβαρύνσεως, λαμβάνονται υπόψη γενικά και αντικειμενικά κριτήρια κι επίσης προβλέπονται: α) απαλλαγές από το φόρο (άρθρο 29 του νόμου) , β) αφορολόγητο ποσό, ..

ανερχόμενο από 1.1.2011 σε 200.000 ευρώ και γ) προοδευτικός συντελεστής ανά κλιμάκιο φορολογητέας αξίας. Με τα δεδομένα αυτά, η επιβολή του επίδικου φόρου δεν υπερβαίνει τα όρια της διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη να διαμορφώνει εκάστοτε το οικείο φορολογικό σύστημα και να καθορίζει τον ενδεδειγμένο τρόπο φορολογήσεως διαφόρων κατηγοριών φορολογικών στοιχείων κι, επομένως, δεν παραβιάζει τις συνταγματικές διατάξεις και αρχές των άρθρων 4 παρ. 1,5 και 78 παρ.1. Επίσης, κρίθηκε ότι ο επίδικος φόρος δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά δυσανάλογη επέμβαση στην περιουσία των φορολογουμένων αντίθετη προς το άρθρο 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ. Απόρριψη προσφυγής.

ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΑΠΟΦΑΣΗ 532/2015

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Φεβρουαρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Σ. Ρίζος, Πρόεδρος, Αθ. Ράντος, Ν. Ρόζος, Αντιπρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, Δ. Μαρινάκης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Μ. – Ελ. Κωνσταντινίδου, Μ. Γκορτζολίδου, Ευθ. Αντωνόπουλος, Αντ. Ντέμσιας, Σπ. Χρυσικοπούλου, Μ. Παπαδοπούλου, Εμμ. Κουσιουρής, Κ. Φιλοπούλου, Θ. Αραβάνης, Αντ. Χλαμπέα, Π. Μπραΐμη, Σ. Βιτάλη, Β. Κίντζιου, Θ. Τζοβαρίδου, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Σπ. Καρύδα, Μ. Μπαμπίλη, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Μ. Γκορτζολίδου και Σ. Βιτάλη, καθώς και η Πάρεδρος Κ. Λαζαράκη μετέχουν ως αναπληρωματική μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Μ. Παπασαράντη.

Για να δικάσει την από 16 Σεπτεμβρίου 2013 προσφυγή:

του ..., ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Ιωάννη Μακρή (Α.Μ. 5295 Δ.Σ. Θεσσαλονίκης), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Ελένη Σβολοπούλου, Νομική Σύμβουλο του Κράτους,

και κατά: 1) του από 26.7.2013 Εκκαθαριστικού Σημειώματος Φόρου Ακίνητης Περιουσίας Φυσικών Προσώπων (Φ.Α.Π.) οικονομικού έτους 2011, 2) του από 30.7.2013 Εκκαθαριστικού Σημειώματος Φόρου Ακίνητης Περιουσίας Φυσικών Προσώπων (Φ.Α.Π.) οικονομικού έτους 2012 και 3) κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Στη δίκη παρεμβαίνουν υπέρ του αιτούντος οι: 1) ..., η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Αλέξανδρο Σαρηβαλάση (Α.Μ. 19555), που τον διόρισε στο ακροατήριο και 2) ..., η οποία παρέστη με τους δικηγόρους α) Ευστάθιο Μπακάλη (Α.Μ. 27173) και β) Γεώργιο Πιτσιλή (Α.Μ. 22745), που τους διόρισε με πληρεξούσιο.

Η πιο πάνω προσφυγή εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου κατόπιν της από 6 Νοεμβρίου 2013 πράξεως της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3900/2010 και της από 5 Δεκεμβρίου 2013 πράξεως του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2 εδαφ. Α΄, 20 και 21 του π.δ. 18/1989.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Π. Μπραΐμη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του προσφεύγοντος και τους πληρεξουσίους των παρεμβαινουσών, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους προσφυγής και ζήτησαν να γίνει δεκτή η προσφυγή και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Eπειδή, η κρινόμενη προσφυγή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1312139-40/2013,1324756-8,1324660/2014 ειδικά έντυπα παραβόλου), εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, κατόπιν της από 6.11.2013 πράξεως της Επιτροπής του ως άνω άρθρου.

2. Επειδή, ο ν. 3900/2010 «Εξορθολογισμός διαδικασιών και επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και άλλες διατάξεις» (Α΄ 213) ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51), τα ακόλουθα: «Οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα ή μέσο ενώπιον οποιουδήποτε τακτικού διοικητικού δικαστηρίου μπορεί να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας με πράξη τριμελούς Επιτροπής, αποτελούμενης από τον Πρόεδρό του, τον αρχαιότερο Αντιπρόεδρο και τον Πρόεδρο του αρμόδιου καθ’ ύλην Τμήματος, ύστερα από αίτημα ενός των διαδίκων ή του Γενικού Επιτρόπου των διοικητικών δικαστηρίων, όταν με αυτό τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος που έχει συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων. Τα αιτήματα των διαδίκων συνοδεύονται, επί ποινή απαραδέκτου, από παράβολο τριακοσίων (300) ευρώ υπέρ του Δημοσίου. … Η πράξη της Επιτροπής δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες των Αθηνών και συνεπάγεται την αναστολή εκδίκασης των εκκρεμών υποθέσεων, στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα. Η αναστολή δεν καταλαμβάνει την προσωρινή δικαστική προστασία. Μετά την επίλυση του ζητήματος, το Συμβούλιο της Επικρατείας μπορεί να παραπέμψει το ένδικο μέσο ή βοήθημα στο αρμόδιο τακτικό διοικητικό δικαστήριο. Η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεσμεύει τους διαδίκους της ενώπιόν του δίκης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι παρεμβάντες. Στη δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας μπορεί να παρέμβει κάθε διάδικος σε εκκρεμή δίκη, στην οποία τίθεται το ίδιο ζήτημα, και να προβάλει τους ισχυρισμούς του σχετικά με το ζήτημα αυτό. Για την εν λόγω παρέμβαση δεν καταλογίζεται δικαστική δαπάνη, η δε μη άσκησή της δεν δημιουργεί δικαίωμα ασκήσεως ανακοπής ή τριτανακοπής».

3. Επειδή, με τις διατάξεις του ως άνω άρθρου 1 του ν. 3900/2010 εισάγεται ο θεσμός της «δίκης-πιλότου» ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα που, ως εκ της φύσεώς τους, έχουν γενικότερο ενδιαφέρον και, συνεπώς, αναμένεται να προκαλέσουν σημαντικό αριθμό διαφορών, με τον κίνδυνο να εκδοθούν αντιφατικές αποφάσεις και να υπάρξει σημαντική καθυστέρηση για τους διαδίκους ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Στις περιπτώσεις αυτές δίνεται η δυνατότητα στους διαδίκους και στα διοικητικά δικαστήρια να απευθύνονται απευθείας στο Συμβούλιο της Επικρατείας, ώστε αυτό να επιλύει τα σχετικά ζητήματα, διασφαλίζοντας την ενότητα της νομολογίας και την ασφάλεια δικαίου (βλ. σχετική αιτιολογική έκθεση του νόμου). Ειδικότερα, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, εφόσον αίτημα διαδίκου να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας ένδικο βοήθημα ή μέσο αρμοδιότητας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, για το λόγο ότι τίθεται με αυτό ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος με συνέπειες για ευρύ κύκλο προσώπων, γίνει δεκτό από την προβλεπόμενη από τις διατάξεις αυτές τριμελή Επιτροπή, η οποία αποφασίζει εκ των ενόντων βάσει των προβαλλομένων ισχυρισμών και των στοιχείων του φακέλου που διαθέτει, το Δικαστήριο αυτό εκδικάζει σε Ολομέλεια ή σε Τμήμα το ένδικο βοήθημα ή μέσο, εφαρμόζοντας ως προς την πληρεξουσιότητα τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 27 του π.δ. 18/1989 «Κωδικοποίηση διατάξεων νόμου για το Συμβούλιο της Επικρατείας» (Α΄ 8), και, κατά τα λοιπά, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο του ενδίκου βοηθήματος ή μέσου, τις ισχύουσες για το ένδικο βοήθημα ή μέσο οικείες διατάξεις (βλ. ΣτΕ 690, 2741/2013 7μ., 601,1619,1971/2012 Ολ., 2164/2012 7μ.).

4. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, με την προαναφερθείσα από 6.11.2013 πράξη της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα «Τα Νέα» την 19η Νοεμβρίου 2013 και στην Εφημερίδα «Εστία» την 16η Νοεμβρίου 2013, έγινε δεκτό το από 7.10.2013 αίτημα του ... να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας η από 16.9.2013 προσφυγή του, κατατεθείσα στο Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης στις 27.9.2013, η οποία στρέφεται κατά α) του από 26.7.2013 εκκαθαριστικού σημειώματος φόρου ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων του έτους 2011 και β) του από 30.7.2013 εκκαθαριστικού σημειώματος φόρου ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων του έτους 2012, προκειμένου, όπως αναφέρεται στην ως άνω πράξη, να κριθεί «το γενικότερου ενδιαφέροντος ζήτημα της συνταγματικότητας των διατάξεων των άρθρων 27 επ. του ν. 3842/2010 …, με τις οποίες επιβάλλεται φόρος επί της ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων, η οποία βρίσκεται στην Ελλάδα».

5. Επειδή, στην κατά τα ανωτέρω ανοιγείσα ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δίκη παρεμβαίνουν με τα από 17.1.2014 και 31.1.2014 δικόγραφα παρεμβάσεως, αντιστοίχως, η ... και η .... Οι παρεμβάσεις αυτές ασκούνται παραδεκτώς, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, διότι οι παρεμβαίνουσες είναι διάδικοι σε εκκρεμείς δίκες, στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα, εφόσον η μεν πρώτη έχει ασκήσει προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς κατά των εκκαθαριστικών σημειωμάτων φόρου ακίνητης περιουσίας (ΦΑΠ) των ετών 2011, 2012 και 2013, η δε δεύτερη ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών κατά των εκκαθαριστικών σημειωμάτων ΦΑΠ των ετών 2010, 2011 και 2012 και προβάλλουν ισχυρισμούς περί αντισυνταγματικότητας της επιβολής του εν λόγω φόρου.

6. Επειδή, στο άρθρο 122 παρ. 2. του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 26 του ν. 3900/2010, ορίζεται ότι «Συναφείς είναι οι πράξεις και οι παραλείψεις: α) όταν στηρίζονται στην ίδια νομική και στην ίδια κατά τα ουσιώδη στοιχεία πραγματική βάση ή β) όταν η νομιμότητα της μιας ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της άλλης. Στις φορολογικές διαφορές, η συνάφεια δεν αίρεται εκ μόνου του λόγου ότι οι πράξεις αναφέρονται σε διαφορετικά έτη». Οι προσβαλλόμενες πράξεις, με τις οποίες επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντα φόρος ακίνητης περιουσίας κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 27 επ. του ν. 3842/2010 για τα οικονομικά έτη 2011 και 2012, είναι συναφείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ως άνω διάταξη, διότι στηρίζονται στην ίδια νομική βάση και σε όμοια, κατά τα ουσιώδη στοιχεία, πραγματική βάση, και, ως εκ τούτου, παραδεκτώς προσβάλλονται με κοινό δικόγραφο.

7. Επειδή, με τα άρθρα 27 επ. του ν. 3842/2010 «Αποκατάσταση φορολογικής δικαιοσύνης αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής και άλλες διατάξεις» (Α΄ 58) επιβάλλεται από το έτος 2010 και για κάθε επόμενο φόρος στην ακίνητη περιουσία (Φ.Α.Π.) φυσικών και νομικών προσώπων. Ακολούθως, με την παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 4223/2013 (Α΄ 287) καταργούνται από το έτος 2014 οι διατάξεις των άρθρων 27-50 του ως άνω ν. 3842/2010, με εξαίρεση το άρθρο 32 του ίδιου νόμου, και από το έτος 2014 επιβάλλεται ο ενιαίος φόρος ιδιοκτησίας ακινήτων (ΕΝ.Φ.Ι.Α.). Σύμφωνα δε με την παρ. 2 του άρθρου 13 του ν. 4223/2013 οι καταργούμενες διατάξεις του ν. 3842/2010 εφαρμόζονται και μετά την 1.1.2014 α) σε υποθέσεις φόρου ακίνητης περιουσίας, για τις οποίες η φορολογική υποχρέωση γεννήθηκε μέχρι την κατάργησή τους και β) σε υποθέσεις του Ενιαίου Φόρου Ιδιοκτησίας Ακινήτων του Κεφαλαίου Α (άρθρα 1-12) του ν. 4223/2013, όπου ορίζεται ρητά. Ειδικότερα, στο άρθρο 27 του ως άνω ν. 3842/2010 ορίζεται ότι «1. Από το έτος 2010 και για κάθε επόμενο, επιβάλλεται φόρος στην ακίνητη περιουσία που βρίσκεται στην Ελλάδα και ανήκει σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα την 1η Ιανουαρίου κάθε έτους. 2. Στην έννοια του όρου ακίνητη περιουσία, για την εφαρμογή του νόμου αυτού, περιλαμβάνονται: α) Το δικαίωμα της πλήρους και της ψιλής κυριότητας, της επικαρπίας και της οίκησης επί ακινήτων. β) Το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσης θέσεων στάθμευσης, βοηθητικών χώρων και κολυμβητικών δεξαμενών που βρίσκονται σε κοινόκτητο τμήμα υπογείου, πυλωτής, δώματος ή ακάλυπτου χώρου οικοδομής, των πιο πάνω ακινήτων. 3. Για την επιβολή του φόρου η έννοια των ακινήτων και των εμπραγμάτων δικαιωμάτων λαμβάνεται κατά τον Αστικό Κώδικα». Περαιτέρω, στο άρθρο 28 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ανεξάρτητα από την ιθαγένεια, κατοικία ή έδρα του, φορολογείται για την ακίνητη περιουσία του που βρίσκεται στην Ελλάδα την 1η Ιανουαρίου του έτους φορολογίας, ανεξάρτητα από τις μεταβολές που τυχόν επέρχονται κατά τη διάρκεια του έτους αυτού. …». Στο άρθρο 29 του νόμου αυτού προβλέπονται οι περιπτώσεις απαλλαγής από τον επίδικο φόρο ως εξής:

«1. Απαλλάσσονται από το φόρο: α) Τα γήπεδα εκτός σχεδίου πόλης ή οικισμού που ανήκουν σε φυσικά πρόσωπα. β) Τα δάση και οι δασικές εκτάσεις. γ)…δ) Τα ακίνητα που έχουν δεσμευθεί από την αρχαιολογική υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού και Τουρισμού, λόγω αρχαιολογικής έρευνας. ε) Τα κτίσματα για τα οποία έχει εκδοθεί άδεια ή πρωτόκολλο κατεδάφισης. στ)…ιζ) Τα κτίσματα που ανεγείρονται για τρία (3) έτη από την έκδοση της αρχικής οικοδομικής άδειας, εκτός αν στο διάστημα αυτό έχουν εκμισθωθεί ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο χρησιμοποιηθεί. ιη) Τα διατηρητέα κτίσματα για όσο χρόνο διαρκεί η ανακατασκευή τους ή η επισκευή τμημάτων τους ή η επισκευή καταστραφέντων αρχιτεκτονικών μελών τους. Η απαλλαγή αυτή χορηγείται και για το γήπεδο τους και δεν μπορεί να υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία χορήγησης της οικείας άδειας. Η απαλλαγή αίρεται αναδρομικά αν δεν πραγματοποιηθούν οι προβλεπόμενες από την άδεια εργασίες ανακατασκευής ή επισκευής. ιθ) Το δικαίωμα υψούν οικοπέδου επί του οποίου υπάρχουν κτίσματα κατοικιών ή επαγγελματικών στεγών, εφόσον βρίσκονται σε πυκνοδομημένες περιοχές όπου ο συντελεστής αξιοποίησης οικοπέδου είναι ανώτερος του 2,5. Οι απαλλαγές των περιπτώσεων ιζ΄, ιη΄ και ιθ΄ ισχύουν από το έτος 2011 και επόμενα. 2…». Στο άρθρο 30 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «1. Για τον υπολογισμό φόρου ακίνητης περιουσίας λαμβάνεται υπόψη η αξία που έχουν τα ακίνητα ή τα εμπράγματα σε αυτά δικαιώματα, κατά την 1η Ιανουαρίου του έτους φορολογίας. 2. Η αξία της επικαρπίας, όταν ο επικαρπωτής είναι φυσικό πρόσωπο, ορίζεται ως ποσοστό της αξίας της πλήρους κυριότητας ανάλογα με την ηλικία αυτού ως εξής: … 3 … 4. Η αξία της ψιλής κυριότητας προκύπτει αν από την αξία της πλήρους κυριότητας αφαιρεθεί η αξία της επικαρπίας, όπως προσδιορίζεται στις παραγράφους 2 ή 3 του άρθρου αυτού. 5 …». Στο άρθρο 32 με τίτλο «Προσδιορισμός αξίας ακινήτων φυσικών προσώπων» ορίζεται, στην παρ. 1 εδ. α και γ, ότι «Ως φορολογητέα αξία των ακινήτων ή των εμπράγματων σε αυτά δικαιωμάτων των φυσικών προσώπων ορίζεται το γινόμενο που προκύπτει από τις τιμές εκκίνησης ή αφετηρίας, που καθορίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 41 και 41Α του ν. 1249/1982, όπως ισχύει, όπου εφαρμόζεται το αντικειμενικό σύστημα προσδιορισμού αξίας ακινήτων, επί τους συντελεστές αυξομείωσης, όπως καθορίζονται κατωτέρω ανά είδος ακινήτου ή κτηρίου … Για τις περιοχές δήμων ή κοινοτήτων όπου δεν εφαρμόζεται το αντικειμενικό σύστημα, η αξία των οικοπέδων καθορίζεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, με βάση την κατώτερη τιμή ανά τετραγωνικό μέτρο οικοπέδου του δήμου ή της κοινότητας, όπως προκύπτει σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 3 του α.ν. 1521/1950, όπως ισχύει» και στην παρ. 2 ότι «Ο εντοπισμός, η κατάταξη ακινήτου σε κατηγορία, καθώς και οι ορισμοί των συντελεστών αυξομείωσης λαμβάνονται κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 41 και 41Α του ν. 1249/1982, όπως ισχύουν, και από τις υπουργικές αποφάσεις που εκδίδονται κατ` εξουσιοδότηση των εν λόγω άρθρων, εκτός αν από τις διατάξεις του παρόντος νόμου ορίζεται άλλως». Περαιτέρω, στην παρ. 3 του ως άνω άρθρου προσδιορίζεται ο τρόπος υπολογισμού της φορολογητέας αξίας των ακινήτων εντός συστήματος αντικειμενικού προσδιορισμού αξίας ακινήτων σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 41 του ν. 1249/1982, όπως ισχύει, ανάλογα με την κατηγορία στην οποία τα ακίνητα αυτά εντάσσονται (κατοικία, μονοκατοικία, διαμέρισμα / επαγγελματική στέγη / οικόπεδο / αποθήκες, γεωργικά κτίσματα / θέση στάθμευσης). Ειδικά όσον αφορά τη φορολογητέα αξία κατοικίας ή μονοκατοικίας ή διαμερίσματος ορίζεται ότι «είναι ίση με το γινόμενο της τιμής της αντίστοιχης ζώνης επί την επιφάνεια της κατοικίας ή μονοκατοικίας ή διαμερίσματος, το συντελεστή πρόσοψης, το συντελεστή ορόφου, το συντελεστή επιφάνειας, το συντελεστή παλαιότητας, τους συντελεστές ειδικών συνθηκών, το συντελεστή συνιδιοκτησίας και το ποσοστό συνιδιοκτησίας αναλόγως του είδους του εμπράγματου δικαιώματος. Σε περίπτωση που στην κατοικία ή μονοκατοικία ή διαμέρισμα δηλώνεται και οικόπεδο, η αξία του ακινήτου προσαυξάνεται και με την αξία του υπολοίπου οικοπέδου, όπως αυτή προσδιορίζεται από την παράγραφο 3.3 του παρόντος άρθρου» (περ. 3.1 της παρ. 3 του ως άνω άρθρου), προσδιορίζονται δε περαιτέρω οι κατά τα ως άνω συντελεστές (περ. 3.1.1. έως 3.1.6 και 3.5.6 της ίδιας παρ.? βλ. και παρ. 6). Ακόμη, όσον αφορά τη φορολογητέα αξία οικοπέδου ορίζεται ότι «είναι ίση με το γινόμενο του συντελεστή οικοπέδου επί τη συνολική τιμή εκκίνησης οικοπέδου, το συντελεστή πρόσοψης, την επιφάνεια του οικοπέδου, τους συντελεστές ειδικών συνθηκών, το συντελεστή ποσοστού αξίας οικοπέδου, το συντελεστή συνιδιοκτησίας και το ποσοστό συνιδιοκτησίας αναλόγως του είδους εμπράγματου δικαιώματος … Για την περίπτωση υπολογισμού αξίας οικοπέδου που αντιστοιχεί στο σύνολο της υπολειπόμενης, μέχρι εξαντλήσεως του συντελεστή αξιοποίησης οικοπέδου, δομήσιμης επιφάνειας που δεν έχει οικοδομηθεί, εφαρμόζεται συντελεστής ποσοστού αξίας οικοπέδου που προκύπτει από τον ακόλουθο μαθηματικό τύπο: 1- επιφάνεια υφιστάμενων στο οικόπεδο κτισμάτων/επιφάνεια οικοπέδου σε τετραγωνικά μέτρα επί Συντελεστή Αξιοποίησης Οικοπέδου. Σε περίπτωση που προκύπτει αρνητικό αποτέλεσμα τότε δεν υπολογίζεται αξία οικοπέδου» (περ. 3.3 και 3.3.3 της παρ. 3 του άρθρου 32) και καθορίζεται, περαιτέρω, ο τρόπος υπολογισμού των ως άνω συντελεστών (περ. 3.3.1, 3.3.2 και 3.5.6 της ίδιας παρ. και παρ. 6). Στην παρ. 4 του άρθρου 32 του ν. 3842/2010 καθορίζεται ο τρόπος υπολογισμού της φορολογητέας αξίας ακινήτων φυσικών προσώπων, που βρίσκονται σε περιοχές, στις οποίες δεν εφαρμόζεται το σύστημα αντικειμενικού προσδιορισμού αξίας ακινήτων και, τέλος, στην παρ. 5 του ίδιου άρθρου ο τρόπος υπολογισμού της φορολογητέας αξίας ειδικών κτισμάτων (σταθμών αυτοκινήτων, βιομηχανικών, βιοτεχνικών κτιρίων, ξενοδοχείων, τουριστικών εγκαταστάσεων, νοσηλευτηρίων ή ευαγών ιδρυμάτων, εκπαιδευτηρίων, αθλητικών εγκαταστάσεων, άλλων κτισμάτων που δεν υπάγονται στις ως άνω κατηγορίες). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 1 του ως άνω νόμου, η ακίνητη περιουσία κάθε φυσικού προσώπου φορολογείται χωριστά ενώ, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου του ως άνω νόμου, ως προς τον υπολογισμό του φόρου ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων, προβλέπεται αφορολόγητο όριο, το οποίο αρχικά ανερχόταν σε 400.000 ευρώ και από 1.1.2011 (δηλαδή για τα επίδικα έτη), μετά την τροποποίηση της διατάξεως αυτής με την παρ. 1 του άρθρου 33 του ν. 3986/2011 (Α΄ 152), μειώθηκε σε 200.000 ευρώ, και η εφαρμογή, μετά την αφαίρεση του ως άνω αφορολόγητου ποσού, προοδευτικού συντελεστή ανά κλιμάκιο φορολογητέας αξίας (οριζόμενου αρχικά από 0,1% έως 1% και από 1.1.2011 από 0,2% έως 1%). Ειδικότερα, σύμφωνα με πίνακα, προσηρτημένο στην ως άνω διάταξη του άρθρου 36 του ν. 3842/2010, στο κλιμάκιο των 300.000 αντιστοιχεί φορολογικός συντελεστής 0,2% και, επομένως, το ποσό του φόρου ανέρχεται σε 600 ευρώ, σε σύνολο δε φορολογητέας αξίας 500.000 ευρώ το σύνολο του φόρου που αναλογεί είναι 600 ευρώ. Με την εφαρμογή του προοδευτικού συντελεστή (0,3 -0,6-0,9 για τα επόμενα κλιμάκια των 100.000 και 1% για το υπερβάλλον) σε σύνολο φορολογητέας αξίας 600.000 ευρώ αναλογεί σύνολο φόρου 900 ευρώ, σε σύνολο φορολογητέας αξίας 700.000 ευρώ αναλογεί σύνολο φόρου 1500 ευρώ και σε σύνολο φορολογητέας αξίας 800.000 ευρώ αναλογεί σύνολο φόρου 2.400 ευρώ. Οι ως άνω συντελεστές εφαρμόζονται, σύμφωνα με το εδ. α της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 3842/2010, επί της συνολικής (εκτός αν, όπως προβλέπει το ως άνω εδάφιο μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 71 παρ. 2 του ν. 4042/2012, Α΄ 24, ορίζεται διαφορετικά) αξίας της ακίνητης περιουσίας κάθε φυσικού προσώπου. Τέλος, ειδικά για τα έτη 2010, 2011 και 2012 σε φορολογητέα αξία περιουσίας μεγαλύτερη των 5.000.000 ευρώ ο συντελεστής φορολόγησης ορίζεται σε ποσοστό 2% για την αξία άνω των 5.000.000 ευρώ (άρθρο 36 παρ. 3).

8. Eπειδή, στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου αναφέρονται, μεταξύ των άλλων, και τα εξής: Στόχος της φορολογικής μας πολιτικής είναι ένα απλό και δίκαιο φορολογικό πλαίσιο με ενιαίους κανόνες, χωρίς αδικαιολόγητες εξαιρέσεις. Ένα πλαίσιο που ενθαρρύνει την ειλικρίνεια και μέσα σε αυτό κάθε πολίτης μπορεί να συνεισφέρει ανάλογα με τις πραγματικές του δυνατότητες και όλοι οι πολίτες, γνωρίζουν ισότιμη μεταχείριση, ανάλογη της οικονομικής τους κατάστασης. Το πλαίσιο και οι κανόνες φορολόγησης των εισοδημάτων και των περιουσιών που ισχύουν σήμερα εντείνουν την άδικη και διακριτή μεταχείριση πολλών κατηγοριών εισοδημάτων, δημιουργώντας φορολογούμενους πολλών ταχυτήτων ακόμη και στις ίδιες κατηγορίες εισοδημάτων. … Άμεση προτεραιότητα μας είναι η αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής γιατί αποτελεί τη χειρότερη ίσως μορφή αδικίας μέσα στο φορολογικό μας πλαίσιο, που εμποδίζει τη λειτουργία του κράτους, πολλαπλασιάζει τη διαφθορά και δημιουργεί συνθήκες κοινωνικής αδικίας μεταξύ των πολιτών και αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων. Η φοροδιαφυγή έχει πολλές όψεις και κάποιες από αυτές ενθαρρύνονται και από το ίδιο το πλαίσιο και το σύστημα φορολόγησης που επιτρέπει την απόκρυψη και την αποφυγή δήλωσης φορολογητέας ύλης. Οι βασικές αλλαγές του νέου φορολογικού πλαισίου έχουν ως εξής: … - εφαρμογή της προοδευτικής φορολόγησης της μεγάλης ακίνητης περιουσίας -…. Οι αλλαγές που φέρνει η αναμόρφωση του φορολογικού πλαισίου δεν πρόκειται να δημιουργήσουν πρόσθετο βάρος στα χαμηλά και μεσαία εισοδήματα, αλλά αντίθετα αποσκοπούν στη δίκαιη ανακατανομή των φορολογικών υποχρεώσεων». Στο πλαίσιο της αναμορφώσεως της φορολογικής νομοθεσίας και ειδικότερα αυτής που διέπει τη φορολογία της ακίνητης περιουσίας η επιβολή του φόρου ακίνητης περιουσίας αιτιολογείται, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου, από το γεγονός ότι «η κατοχή ακίνητης περιουσίας αποφέρει οφέλη, όπως ανεξαρτησία, ασφάλεια, επιρροή κλπ.». Περαιτέρω, σύμφωνα με την ίδια αιτιολογική έκθεση, ο ως άνω φόρος «επιβάλλεται με προοδευτικό συντελεστή στα φυσικά πρόσωπα με σκοπό τη θέσπιση ενός συστήματος δικαιότερης κατανομής των φορολογικών βαρών», ενώ προβλέπεται «υψηλό αφορολόγητο ποσό το οποίο ανέρχεται σε 400.000 € ανά ιδιοκτήτη». Στη συνέχεια με το άρθρο 33 του ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» (Α΄ 152), τροποποιήθηκε η κλίμακα υπολογισμού του φόρου ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων, με μείωση του αφορολόγητου ποσού από 400.000 ευρώ στις 200.000 ευρώ λόγω, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, «της οικονομικής και δημοσιονομικής κρίσης και με σκοπό την αντιμετώπιση των έκτακτων αναγκών της ελληνικής οικονομίας».

9. Επειδή, το άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζει στη μεν παράγραφο 1 ότι «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», στη δε παράγραφο 5 ότι «Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Περαιτέρω, στο άρθρο 78 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας, τις δαπάνες και τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους, στις οποίες αναφέρεται ο φόρος». Από τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 και 5 του Συντάγματος σε συνδυασμό με το άρθρο 78 παρ.1 αυτού, που καθορίζει τα στοιχεία που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο φορολογικής επιβαρύνσεως (εισόδημα, περιουσία, δαπάνες ή συναλλαγές), συνάγεται ότι ο νομοθέτης είναι, κατ΄ αρχήν, ελεύθερος να καθορίζει τις διάφορες μορφές των οικονομικών επιβαρύνσεων για τη δημιουργία δημοσίων εσόδων προς κάλυψη των δαπανών του Κράτους, που δύνανται να επιβληθούν στους βαρυνόμενους πολίτες με διάφορους τρόπους, περιορίζεται, όμως, από ορισμένες γενικές αρχές, με τις οποίες επιδιώκεται από τον συνταγματικό νομοθέτη η πραγμάτωση των κανόνων της φορολογικής δικαιοσύνης και του κράτους δικαίου γενικότερα. Οι αρχές αυτές είναι συγκεκριμένα η καθολικότητα της επιβαρύνσεως και η ισότητα αυτής έναντι των βαρυνομένων, εξειδικευόμενη με τον, κατ΄ αρχήν, βάσει ορισμένης φοροδοτικής ικανότητας, καθορισμό του φορολογικού βάρους, το οποίο, πάντως, επιβάλλεται επί συγκεκριμένης και εξ αντικειμένου οριζόμενης φορολογητέας ύλης, που μπορεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 78 παρ.1 του Συντάγματος, να είναι το εισόδημα, η περιουσία, οι δαπάνες ή οι συναλλαγές. Κατά την έννοια δε των ίδιων ως άνω συνταγματικών διατάξεων, ο φόρος δεν αποκλείεται να βαρύνει ορισμένο μόνο κύκλο προσώπων ή πραγμάτων, εφόσον πλήττει ορισμένη φορολογητέα ύλη, η οποία, κατ’ αυτό τον τρόπο, επιτρέπει την επιβάρυνση του συγκεκριμένου αυτού κύκλου φορολογουμένων βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων που τελούν σε συνάφεια με το ρυθμιζόμενο θέμα (βλ. ΣτΕ 2527-2531,3342-3349/2013 Ολ., 1972/2012 Ολ., 2469-2471/2008 Ολ., 2113/1963 Ολ.). Από τις ως άνω διατάξεις του Συντάγματος συνάγεται επίσης ότι ο νομοθέτης έχει ευρεία ευχέρεια να διαμορφώνει εκάστοτε το οικείο φορολογικό σύστημα, πάντοτε όμως υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικές ρυθμίσεις γίνονται βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων, καθώς και να φορολογεί ή να μη φορολογεί ορισμένη κατηγορία φορολογικών στοιχείων, όπως τα ακίνητα, εκτιμώντας τις εκάστοτε κρατούσες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες (βλ. ΣτΕ 2975/2011, 3028/2009, 3485/2007, 3348-9/2005 7μ., 2972, 2974/2001 7μ., 3037/1990).

10. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.Δ.Α.), που κυρώθηκε μαζί με την Σύμβαση με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α΄256), ορίζεται ότι «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύϊ νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές με τις οποίες κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, αναγνωρίζεται παράλληλα η εξουσία των Κρατών προς επιβολή φόρων και θέσπιση μέτρων προς εξασφάλιση της καταβολής τους. Τα Κράτη διαθέτουν ευρύτατη εξουσία ως προς τον προσδιορισμό των φόρων και τους τρόπους εισπράξεώς τους κατ’ εκτίμηση των πολιτικών, οικονομικών και κοινωνικών προβλημάτων τους. Όμως, εφόσον η επιβολή φορολογίας αποτελεί επέμβαση στην περιουσία του προσώπου, πρέπει η σχετική ρύθμιση να αποτελεί μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του δημοσίου συμφέροντος και των επιταγών προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων υπό την έννοια της υπάρξεως αναλογίας μεταξύ χρησιμοποιουμένων μέσων και επιδιωκομένων σκοπών. Ως εκ τούτου, επιβολή φορολογικής υποχρεώσεως που συνιστά υπερβολικό βάρος για τα πρόσωπα που βαρύνονται με αυτήν ή κλονίζει ριζικά την οικονομική τους κατάσταση αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου (βλ. ΣτΕ 3342-3349/2013 Ολ., 1972/2012 Ολ., 2366-2367/2013? ΕΕΔΑ απόφαση της 16.1.1995, Ricardo Travers κατά Ιταλίας, αριθμ.15117/89, απόφαση της 14.12.1988, Wasa κατά Σουηδίας, αριθμ. 13013/87, απόφαση της 2.12.1985, Svenska κατά Σουηδίας, αριθμ. 11036/84).

11. Επειδή, ο νομοθέτης, θεσπίζοντας, εν συνεχεία παλαιοτέρων νομοθετημάτων φορολογήσεως της ακίνητης περιουσίας (βλ. ν. 11/1975, άρθρα 19-36 ν. 1249/1982, άρθρα 21-35 ν. 2459/1997), τον επίδικο φόρο ακίνητης περιουσίας, απέβλεψε, επιτρεπτώς κατά το άρθρο 78 παρ.1 του Συντάγματος, στην φοροδοτική ικανότητα που απορρέει από αυτή καθεαυτή την κατοχή της ανωτέρω ακίνητης περιουσίας ως φορολογητέας ύλης (άλλως, πηγής πλούτου) διαφορετικής από το εισόδημα, δοθέντος ότι, κατά τη συνταγματική αυτή διάταξη, αντικείμενο φορολογικής επιβαρύνσεως μπορούν να αποτελέσουν όχι μόνο το εισόδημα, αλλά, αυτοτελώς, και η περιουσία, οι δαπάνες ή οι συναλλαγές. Ως εκ τούτου, και κατ’ αρχήν, ούτε η ύπαρξη προσόδου από το συγκεκριμένο ακίνητο αποτελεί προϋπόθεση ή κριτήριο υπαγωγής στον Φ.Α.Π. ούτε, άλλωστε, η μη συνεκτίμηση, κατά την επιβολή του επίδικου φόρου, της υπάρξεως (ή μη) εισοδήματος από το βαρυνόμενο ακίνητο συνιστά, μόνη αυτή, παράβαση της συνταγματικής αρχής της ίσης, αναλόγως της φοροδοτικής ικανότητας εκάστου, επιβαρύνσεως. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, ότι δηλαδή μόνο το εισόδημα μπορεί να αποτελέσει βάση φορολογίας και δείκτη προσδιορισμού της φοροδοτικής ικανότητας των πολιτών, δεν ευρίσκει έρεισμα στο άρθρο 78 παρ. 1 του Συντάγματος ούτε, άλλωστε, ανταποκρίνεται στην αρχή της φορολογικής ισότητας η απαλλαγή από την φορολογία κάθε απρόσοδης περιουσίας (πρβλ. ΣτΕ 3342-3349/2013 Ολ.,1972/2012 Ολ. για την επιβολή του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε.? πρβλ. επίσης -χωρίς ρητή σκέψη- ΣτΕ 2060, 3037/1990, 264/1989 σχετικά με τον επιβληθέντα με το ν. 1249/1982 φόρο ακίνητης περιουσίας και ΣτΕ 2975/2011, 3028/2009, 3485/2007, 3348-9/2005 7μ., 2972, 2974/2001 7μ. σχετικά με το φόρο μεγάλης ακίνητης περιουσίας του ν. 2459/1997, όπου δεν γίνεται σύνδεση του παραγόμενου από την επιβαρυνόμενη ακίνητη περιουσία εισοδήματος με το επιβαλλόμενο φορολογικό βάρος). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του νόμου που παρατέθηκαν ανωτέρω, όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της αξίας της ακίνητης περιουσίας, που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης φορολογικής επιβαρύνσεως, λαμβάνονται υπόψη γενικά και αντικειμενικά κριτήρια (τιμές εκκίνησης ή αφετηρίας, επιφάνεια ακινήτου, συντελεστές αυξομείωσης, ποσοστό συνιδιοκτησίας ανάλογα με το είδος του εμπράγματου δικαιώματος – βλ. αναλυτικά άρθρο 32 του νόμου) και επίσης προβλέπονται: α) απαλλαγές από το φόρο (άρθρο 29 του νόμου) που αφορούν κυρίως ακίνητη περιουσία αντικειμενικά μη εκμεταλλεύσιμη, β) αφορολόγητο ποσό, ανερχόμενο από 1.1.2011 σε 200.000 ευρώ και γ) για τον υπολογισμό του φόρου φυσικών προσώπων, προοδευτικός συντελεστής από 0,2% έως 1% ανά κλιμάκιο φορολογητέας αξίας (βλ. άρθρο 36 παρ.2 του νόμου όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 33 παρ. 1 του ν. 3986/2011), και για τα έτη 2010, 2011 και 2012 σε φορολογητέα αξία περιουσίας άνω των 5.000.000 ευρώ συντελεστής 2% για την αξία άνω των 5.000.000 ευρώ (άρθρο 36 παρ.3 του νόμου). Με τα δεδομένα αυτά, η επιβολή του επίδικου φόρου δεν υπερβαίνει τα όρια της κατά τα ανωτέρω διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη να διαμορφώνει εκάστοτε το οικείο φορολογικό σύστημα και να καθορίζει τον ενδεδειγμένο τρόπο φορολογήσεως διαφόρων κατηγοριών φορολογικών στοιχείων και, επομένως, δεν παραβιάζει τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις και αρχές. Συνεπώς, όσα περί του αντιθέτου προβάλλει ο προσφεύγων, επικαλούμενος την απώλεια του εισοδήματός του από τη ραγδαία πτώση της επαγγελματικής του δραστηριότητας κατά τα τελευταία τρία έτη και την έλλειψη προσόδων από τα επιβαρυνόμενα ακίνητά του καθώς και την ιδιότητά του ως ψιλού κυρίου δύο ακινήτων από τα φορολογούμενα με τον ένδικο φόρο, ο οποίος δεν έχει, κατά το νόμο, την εξουσία χρήσεως αυτών (όπως ο επικαρπωτής) και, επομένως, δεν μπορεί να τα εκμισθώσει ώστε να αποκτήσει εισόδημα, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Εξάλλου, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις, δεν υπάρχει φορολογική εξομοίωση του ψιλού κυρίου με τον επικαρπωτή, όπως επικαλείται ο προσφεύγων. Και τούτο διότι η φορολογική επιβάρυνση του ψιλού κυρίου με τον επίδικο φόρο είναι μειωμένη σε σχέση με εκείνη του επικαρπωτή, αφού για τον υπολογισμό του ΦΑΠ λαμβάνεται υπόψη η αξία της ψιλής κυριότητας, η οποία προκύπτει αν από την αξία της πλήρους κυριότητας αφαιρεθεί η αξία της επικαρπίας (βλ. άρθρο 30 του νόμου).

12. Επειδή, περαιτέρω, ο προσφεύγων προβάλλει ότι οι ως άνω διατάξεις του ν. 3842/2010 αντίκεινται στο άρθρο 4 παρ. 1 και 5 του Συντάγματος, διότι δεν συνεκτιμήθηκαν για την επιβολή του ΦΑΠ η μείωση των μισθών των υπηρετούντων στο δημόσιο τομέα (άρθρα 1 και 2 του ν. 3833/2010) καθώς και η συνολική φορολογική επιβάρυνση των Ελλήνων πολιτών. Ειδικότερα, ο προσφεύγων αναφέρει τις εξής επιβαρύνσεις:

α. έκτακτη οικονομική εισφορά του άρθρου 18 του ν. 3758/2009 (Α΄ 68) επί του συνόλου του καθαρού εισοδήματος των φυσικών προσώπων του οικονομικού έτους 2008, εφόσον αυτό είναι 60.000 ευρώ και άνω (βλ. ΣτΕ 1685, 3408-3409/2013 Ολ. σχετικά με τη συνταγματικότητα της ως άνω έκτακτης εισφοράς), β. έκτακτη οικονομική εισφορά επιβληθείσα με το άρθρο 5 του ν. 3833/2010 (Α΄ 40) ανερχόμενη σε ποσοστό 1% επί του συνόλου του καθαρού εισοδήματός των φυσικών προσώπων του οικονομικού έτους 2010, εφόσον αυτό είναι 100.000 ευρώ και άνω,

γ. ειδική εισφορά αλληλεγγύης του άρθρου 29 του ν. 3986/2011 στο ετήσιο συνολικό καθαρό εισόδημα άνω των δώδεκα χιλιάδων (12.000) ευρώ των φυσικών προσώπων οικονομικών ετών 2011-2015, υπολογιζόμενη με συντελεστή από 1% έως 5%, δ. έκτακτη εισφορά του άρθρου 30 του προαναφερθέντος ν. 3986/2011 επί των ποσών των ετησίων αντικειμενικών δαπανών που προκύπτουν από την κυριότητα ή κατοχή επιβατικών αυτοκινήτων ιδιωτικής χρήσεως άνω των 1.929 κυβικών εκατοστών, σκαφών αναψυχής ιδιωτικής χρήσεως, αεροσκαφών, ελικοπτέρων και ανεμοπτέρων, καθώς και δεξαμενών κολύμβησης, όπως τα ποσά αυτά προκύπτουν από την δήλωση φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2011, ε. αύξηση με τα άρθρα 12-15 του ν. 3833/2010 των συντελεστών υπολογισμού έμμεσων φόρων (των συντελεστών φόρου προστιθέμενης αξίας και διαφόρων ειδικών φόρων κατανάλωσης) και

στ. τέλος επιτηδεύματος. Ανεξαρτήτως αν ο έλεγχος της συνταγματικότητας των διατάξεων του επίμαχου νόμου επιτρέπεται να γίνει και ενόψει ρυθμίσεων που θεσπίστηκαν με μεταγενέστερους νόμους (βλ. ΣτΕ 668/2012 Ολ.), πάντως ο προσφεύγων δεν προβάλλει, ούτε αποδεικνύει ότι επιβλήθηκαν σε βάρος του οι έκτακτες οικονομικές εισφορές των άρθρων 18 του ν. 3758/2009 και 5 του ν. 3833/2010, που επιβάλλονται επί του εισοδήματος φυσικών προσώπων προγενέστερων οικονομικών ετών (2008 και 2010) από τα έτη, στα οποία αφορά ο επιβαλλόμενος με τις προσβαλλόμενες πράξεις ΦΑΠ (2011 και 2012), καθώς και η έκτακτη εισφορά του άρθρου 30 του προαναφερθέντος ν. 3986/2011. Eπίσης δεν προβάλλει, ούτε αποδεικνύει ότι είναι υπάλληλος στο Δημόσιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα ώστε να θίγεται από τις ρυθμίσεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 3833/2010 που αφορούν μείωση των αποδοχών των εργαζομένων στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα. Με τα δεδομένα αυτά, και ανεξαρτήτως του παραδεκτού της προβολής των σχετικών ισχυρισμών (εξ επόψεως θεμελιώσεως της πραγματικής τους βάσεως), πάντως οι επιβαρύνσεις των οποίων γίνεται επίκληση δεν καθιστούν, ενόψει των όσων έγιναν δεκτά στη σκ. 11 καθώς και ενόψει του έκτακτου χαρακτήρα τους και του σκοπού για τον οποίο επιβλήθηκαν, τον επίδικο πάγιο φόρο επί της ακίνητης περιουσίας αντίθετο προς το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος. Ακόμη, ούτε και η επιβολή του τέλους επιτηδεύματος, που θεσπίστηκε με το άρθρο 31 του ως άνω ν. 3986/2011 (μεταγενέστερου του επίδικου φόρου) ως φόρος επί του εισοδήματος σε βάρος επιτηδευματιών και ασκούντων ελεύθερο επάγγελμα, εφόσον τηρούν βιβλία Β΄ ή Γ΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ., από το οικονομικό έτος 2011 και μετά, συνιστά, συμποσούμενος με τον ΦΑΠ, επιβάρυνση της φοροδοτικής ικανότητας των πολιτών αντίθετη στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, ενόψει του χαμηλού ύψους του ως άνω «τέλους» και του σκοπού για τον οποίο επιβλήθηκε (βλ. σχετικά με τη συνταγματικότητα του τέλους επιτηδεύματος ΣτΕ 2527-2531/2013 Ολ.). Συνεπώς, ο ως άνω λόγος που προβάλλει ο προσφεύγων, και αν εθεωρείτο ορισμένος και παραδεκτός, είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος.

13. Επειδή, ως προς το ζήτημα αν η επιβολή του ΦΑΠ αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, που αντιμετωπίστηκε στην προηγούμενη σκέψη, οι Σύμβουλοι Μ. Παπαδοπούλου και Α. Χλαμπέα διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, στο οποίο ορίζεται ότι οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους, αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας από την οποία συνάγεται, περαιτέρω, ότι η επιβολή φόρων πρέπει να βασίζεται στη φοροδοτική ικανότητα των πολιτών. Η αρχή αυτή επιβάλει στο νομοθέτη να λαμβάνει υπόψη ότι υπάρχει ένα όριο κατά τη θεσμοθέτηση φορολογικών επιβαρύνσεων, τυχόν υπέρβαση του οποίου πλήσσει τη δυνατότητα των φορολογουμένων να ανταποκριθούν στις υποχρεώσεις αυτές και ταυτόχρονα να διατηρήσουν ένα ανεκτό βιοτικό επίπεδο, οδηγώντας έτσι σε παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος, και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (π.δ. 53/74 Α 256). Εν προκειμένω, δεν προκύπτει ότι κατά τη θέσπιση του επίδικου φόρου, ο οποίος μάλιστα έχει πάγιο χαρακτήρα, έχει ληφθεί υπόψη το κριτήριο της φοροδοτικής ικανότητας των φορολογουμένων, υπό την ανωτέρω έννοια, ή η δυνατότητα κτήσεως προσόδου από τη φορολογητέα ακίνητη περιουσία και, επομένως, οι σχετικές ρυθμίσεις είναι αντίθετες προς την ανωτέρω συνταγματική διάταξη.

14. Επειδή, περαιτέρω, ο προσφεύγων προβάλλει ότι η επιβολή του ένδικου φόρου αντίκειται στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, διότι σε συνδυασμό με τις λοιπές φορολογικές επιβαρύνσεις της ακίνητης περιουσίας [Ενιαίο Τέλος Ακινήτων (Ε.Τ.ΑΚ.), Τέλος Ακίνητης Περιουσίας (ΤΑΠ), Έκτακτο Τέλος Ηλεκτροδοτούμενων Δομημένων Επιφανειών (Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε.), συμπληρωματικός φόρος εισοδήματος στα εισοδήματα από ακίνητα] και τους φόρους για την απόκτηση των ακινήτων (φόρος μεταβιβάσεως ακινήτων, φόρος προστιθέμενης αξίας στα νεόδμητα ακίνητα, φόρος κληρονομιών, δωρεών και γονικών παροχών) καταλήγει σε δήμευση της περιουσίας. Όμως το Ενιαίο Τέλος Ακινήτων (Ε.Τ.ΑΚ.) επιβλήθηκε με τα άρθρα 5-21 του ν. 3634/2008 (A΄9) ως φόρος επί της κατοχής ακίνητης περιουσίας για έτη προηγούμενα από τον επίδικο Φ.Α.Π. (2008 και 2009), καταργήθηκε δε με το άρθρο 56 του ν. 3842/2010 από το έτος 2010, από το οποίο άρχισε η επιβολή του Φ.Α.Π. Το δε Τέλος Ακίνητης Περιουσίας (άρθρο 24 του ν. 2130/1993, Α΄ 62), το οποίο επιβάλλεται υπέρ των δήμων και κοινοτήτων, λόγω του πολύ χαμηλού ύψους του (συντελεστής τέλους 0,25‰ έως 0,75‰) δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά, ακόμη και σε συνδυασμό με το επίδικο φορολογικό βάρος, υπέρμετρη επιβάρυνση της ακίνητης περιουσίας. Εξάλλου, όπως έχει ήδη κριθεί με τις 1972/2012 και 3342-3349/2013 αποφάσεις της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, το Έκτακτο Ειδικό Τέλος Ηλεκτροδοτούμενων Δομημένων Επιφανειών (Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε.), που επιβλήθηκε σε βάρος της ακίνητης περιουσίας με το άρθρο 53 του ν. 4021/2011 (Α΄ 218) για τα έτη 2011 και 2012, δεν καθιστά, ιδίως ενόψει του έκτακτου χαρακτήρα του, σε συνδυασμό με τις λοιπές φορολογίες που συνδέονται με την κατοχή της ακίνητης περιουσίας, δημευτικό το εθνικό σύστημα φορολογίας των ακινήτων. Περαιτέρω, ανεξαρτήτως του ότι ο προσφεύγων δεν ισχυρίζεται ότι του έχουν επιβληθεί φόροι για την απόκτηση της περιουσίας του (οι οποίοι επιβάλλονται εφάπαξ), ο συμπληρωματικός φόρος εισοδήματος και οι φόροι για την απόκτηση της περιουσίας που επικαλείται δεν αφορούν την κατοχή της ακίνητης περιουσίας, όπως ο ένδικος ΦΑΠ. Συνεπώς, ενόψει του δημόσιου σκοπού, για τον οποίο θεσπίστηκε ο ΦΑΠ, δηλαδή της δίκαιης ανακατανομής των φορολογικών υποχρεώσεων στο πλαίσιο αναμορφώσεως της φορολογήσεως εισοδημάτων και περιουσιών (βλ. εισηγητική έκθεση του νόμου) και λαμβανομένων υπόψη α) του ύψους των προβλεπόμενων για τον υπολογισμό του επίδικου φόρου επί της ακίνητης περιουσίας φυσικών προσώπων προοδευτικών συντελεστών, β) του αφορολόγητου ποσού, που από 1.1.2011 ανέρχεται σε 200.000 ευρώ και γ) των απαλλαγών του άρθρου 29, ο επίδικος φόρος για τα φυσικά πρόσωπα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά δυσανάλογη επέμβαση στην περιουσία των φορολογουμένων αντίθετη προς το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Άλλωστε στην περίπτωση του προσφεύγοντος το ύψος του φόρου που επιβάλλεται με τα προσβαλλόμενα εκκαθαριστικά σημειώματα (14.887,03 ευρώ για κάθε ένα από τα έτη 2011 και 2012) σε σχέση με την αξία της περιουσίας του (2.048.702 ευρώ) δεν οδηγεί μέσα σε λίγα χρόνια, όπως ισχυρίζεται, στην καταβολή του ισόποσου της αξίας των ακινήτων του σε φόρους. Το ίδιο ισχύει και για τις παρεμβαίνουσες: στη μεν πρώτη ... το ύψος του φόρου για κάθε ένα από τα έτη 2011, 2012 και 2013 είναι 21.177 ευρώ και η αξία της περιουσίας της ανέρχεται σε 2.677.740,54 ευρώ, στη δε δεύτερη παρεμβαίνουσα ... το ύψος του φόρου για το έτος 2010 είναι 26.635,74 ευρώ, για το έτος 2011 27.135,74 ευρώ και για το έτος 2012 31.388,15 ευρώ ενώ η αξία της περιουσίας της ανέρχεται σε 3.696.221 ευρώ. Συνεπώς, ο ως άνω λόγος της κρινόμενης προσφυγής είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά τη γνώμη όμως του Αντιπροέδρου Ν. Ρόζου, δεδομένου ότι στις ανωτέρω αποφάσεις 1972/2012 και 3342 – 3349/2013 δεν αναφέρεται ο επίδικος Ν. 3842/2010 στις λοιπές φορολογίες που συνδέονται με την κατοχή ακίνητης περιουσίας για το σχηματισμό της κρίσης τους περί του ότι το εθνικό σύστημα φορολογίας των ακινήτων δεν είναι δεσμευτικό, ο λόγος αυτός είναι περαιτέρω εξεταστέος. Εξάλλου, με τα δεδομένα που εκτέθηκαν προηγουμένως δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως ούτε του άρθρου 17 του Συντάγματος που προστατεύει την ιδιοκτησία, ούτε της κατοχυρωμένης από το άρθρο 25 παρ.1 εδαφ. δ΄ του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, ούτε και του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος που ορίζει ότι «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας», όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται από τον προσφεύγοντα και τις παρεμβαίνουσες είναι επίσης απορριπτέα (πρβλ. ΣτΕ 3342-3349/2013 Ολ., 1972/2012 Ολ. για το Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε, ΣτΕ 691/2002, 2972/2001 7μ. για το ΦΜΑΠ, ΣτΕ 2307/1963, 1395/1956 για το φόρο ακάλυπτων χώρων). Περαιτέρω, δεδομένου ότι η επιβολή του Φ.Α.Π. στηρίζεται, κατά τα προεκτεθέντα, στην οικονομική αξία της ακίνητης περιουσίας του ατόμου, η μη συνεκτίμηση για την επιβολή και τον προσδιορισμό του ύψους του του συνόλου των εισοδημάτων του φορολογουμένου, καθώς και του συνόλου των άμεσων φόρων που επιβάλλονται στον φορολογούμενο ή του συνόλου των φόρων που επιβάλλονται επί της περιουσίας του (εισόδημα, κατοχή και απόκτηση), δεν καθιστά το επίδικο φορολογικό βάρος αντίθετο στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τις παρεμβαίνουσες είναι απορριπτέα. Η ταυτόχρονη δε επιβολή του ΦΑΠ και του φόρου κληρονομίας (ο οποίος αποτελεί εφάπαξ καταβαλλόμενο φόρο) στο ίδιο ακίνητο δεν συνιστά διπλή φορολόγηση του ίδιου αντικειμένου, διότι οι φόροι αυτοί επιβάλλονται για διαφορετικές αιτίες (κατοχή ο πρώτος και απόκτηση αιτία θανάτου ο δεύτερος) (πρβλ. ΣτΕ 966/2005,1289/1988,3823-4/1984,3290/1981). Ως εκ τούτου οι ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας ...ότι η ταυτόχρονη επιβολή του ΦΑΠ και του φόρου κληρονομίας στο ίδιο αντικείμενο συνιστά διπλή φορολόγηση που αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 και 17 του Συντάγματος και στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ είναι απορριπτέοι. Δοθέντος δε ότι ο νομοθέτης, όπως προεκτέθηκε, έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τον καθορισμό των διαφόρων μορφών φορολογικών επιβαρύνσεων, δεν ήταν υποχρεωμένος, θεσπίζοντας τον εν λόγω φόρο, να επαναλάβει ρυθμίσεις που είχε θέσει σε προηγούμενες φορολογίες επί της κατοχής ακίνητης περιουσίας. Ως εκ τούτου, όσα επικαλείται η πρώτη παρεμβαίνουσα ... σχετικά με σημαντική αύξηση του επιβαλλόμενου σε βάρος της φόρου επί της κατοχής ακίνητης περιουσίας σε σχέση με το επιβληθέν το έτος 2009 Ενιαίο Τέλος Ακινήτων (βλ. άρθρα 5 επ. του ν. 3634/2008) λόγω αυξήσεως των συντελεστών φορολογίας και η δεύτερη παρεμβαίνουσα ... σχετικά με τη μη πρόβλεψη απαλλαγής από τον επίδικο φόρο των ακινήτων που φορολογούνται ως κληρονομιαία αντίστοιχη με την προβλεφθείσα στο άρθρο 23 παρ. ζ του ν. 2459/1997 (Α΄ 17) για το φόρο μεγάλης ακίνητης περιουσίας, δεν καθιστούν την επιβολή του Φ.Α.Π. αντίθετη στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Περαιτέρω, ενόψει του ότι ο Φ.Α.Π. επιβάλλεται για κάθε έτος, σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 3842/2010, επί της ακίνητης περιουσίας, που ανήκει σε κάθε φυσικό πρόσωπο την 1η Ιανουαρίου κάθε έτους, ο επιβληθείς με τα εκκαθαριστικά σημειώματα των ετών 2011 και 2012 φόρος συνιστά βάρος της περιουσίας του φορολογουμένου ήδη από τα έτη αυτά. Ως εκ τούτου, η καθυστέρηση εκκαθαρίσεως του Φ.Α.Π. για τα έτη 2011 και 2012, που είχε ως αποτέλεσμα τα σχετικά εκκαθαριστικά σημειώματα να εκδοθούν το έτος 2013, όπως και το εκκαθαριστικό σημείωμα του Φ.Α.Π. για το έτος 2013, και ο φορολογούμενος να κληθεί να καταβάλει φόρους που αντιστοιχούν σε τρία έτη εντός σύντομου χρονικού διαστήματος δεν συνιστά υπερβολικό βάρος της περιουσίας αντίθετο προς το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ., απορριπτομένων όσων περί του αντιθέτου υποστηρίζει η ως άνω πρώτη παρεμβαίνουσα .... Κατά την ειδικότερη γνώμη του Αντιπροέδρου Ν. Ρόζου, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος προεχόντως διότι, εφ’ όσον ο ΦΑΠ, κατά τα ανωτέρω, επιβάλλεται ήδη από του έτους 2010 για κάθε έτος, με την κατά τα ανωτέρω έκδοση εκκαθαριστικών σημειωμάτων των τριών ετών το έτος 2013 έχει παρασχεθεί στον επιβαρυνόμενο ικανός χρόνος (τριετία) για τη συγκέντρωση του χρηματικού ποσού που, έστω κατ’ εκτίμηση, απαιτείται για την καταβολή του συνόλου του φόρου της τριετίας.

15. Επειδή, τέλος, η μη πρόβλεψη απαλλαγής της κύριας κατοικίας από τον Φ.Α.Π., κατά το πρότυπο αντίστοιχης προβλέψεως του άρθρου 9 του ν. 3634/2008 για το Ε.Τ.ΑΚ., όπως το άρθρο αυτό ίσχυε πριν από την τροποποίηση αυτού από το άρθρο 6 παρ. 2 και 3 του ν. 3763/2009 (Α΄ 80), δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 4 του Συντάγματος που ορίζει ότι: «Η απόκτηση κατοικίας από αυτούς που την στερούνται ή που στεγάζονται ανεπαρκώς αποτελεί αντικείμενο ειδικής φροντίδας του Κράτους». Και τούτο διότι ο κοινός νομοθέτης έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια να καθορίζει το σύστημα φορολογίας της ακίνητης περιουσίας, στην προκειμένη δε περίπτωση προβλέπει για τα φυσικά πρόσωπα αφορολόγητο όριο, το οποίο αρχικά ανερχόταν σε 400.000 ευρώ και από 1.1.2011 ανέρχεται σε 200.000 ευρώ. To όριο δε αυτό, σύμφωνα με το δικόγραφο των απόψεων του Δημοσίου, εξασφαλίζει το αφορολόγητο της κύριας κατοικίας των φορολογουμένων, αφού, στατιστικά, η αξία της κύριας κατοικίας του μέσου Έλληνα δεν υπερβαίνει το όριο αυτό. Συνεπώς, και ανεξαρτήτως του ότι ο προσφεύγων δεν προβάλλει ότι κάποιο από τα βαρυνόμενα με τον επίδικο φόρο ακίνητα χρησιμοποιείται ως κύρια κατοικία από αυτόν και την οικογένειά του, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την προσφυγή είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

16. Επειδή, μετά την επίλυση, κατά τ’ ανωτέρω, του γενικοτέρου ενδιαφέροντος ζητήματος της συνταγματικότητας των διατάξεων του ν. 3842/2010, για το οποίο εισήχθη η κρινόμενη προσφυγή στο Συμβούλιο της Επικρατείας, το Δικαστήριο την κρατεί και τη δικάζει, την απορρίπτει δε, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεδομένου ότι με αυτήν δεν τίθενται άλλα ζητήματα ούτε προβάλλονται άλλοι λόγοι πέραν των εξετασθέντων ανωτέρω. Απορρίπτει επίσης τις ασκηθείσες παρεμβάσεις.

Δια ταύτα

Επιλύει το γενικοτέρου ενδιαφέροντος ζήτημα της συνταγματικότητας των διατάξεων του ν. 3842/2010.

Κρατεί, δικάζει και απορρίπτει την προσφυγή.

Aπορρίπτει τις παρεμβάσεις.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Επιβάλλει στον προσφεύγοντα τη δικαστική του Δημοσίου που ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 10 Μαρτίου 2014 και η απόφαση δημοσιεύθηκε στις 16 Φεβρουαρίου 2015

Ο Πρόεδρος Η Γραμματέας

Σωτ. Αλ. Ρίζος Μ. Παπασαράντη

↧

Ασφαλιστικά μέτρα - Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία - 682 ΚΠΟΛΔ ΕΠΟΜΕΝΑ

June 12, 2015, 2:19 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΕΓΓΡΑΦΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ -ΘΕΩΡΙΑ - ΣΧΕΤΙΚΑ - Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537)

≪ Previous: ΣτΕ (Ολ) 532/15 : Δίκη ''πιλότος''. Προσφυγή κατά Φ.Α.Π - Συνταγματικότητα των διατάξεων του ν. 3842/2010. Κρίση ότι όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της αξίας της ακίνητης περιουσίας, που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης φορολογικής επιβαρύνσεως

Ασφαλιστικά μέτρα

Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία

Ειδική βιβλιογραφία: Αποστολόπουλος, Ο πρόεδρος πρωτοδικών, 6η εκδ. 1966. Bäur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 (με βιβλιοκρισία Baumgärtel, AcP 168, 401). Βερβεσός, Ουσιώδη δικονομικά ζητήματα της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, Δ 2, 530. Δρακόπουλος, Εξασφάλισις..

δικαιωμάτων - συντηρητικά μέσα, 1929. Furtner, Sicherung eines künftigen Rechtserwerbs durch eine einstweilige Verfügung, NJW 1964, 745. Grunsky, Arrest und einstweilige Verfügung, στη 19η εκδ. των Stein - Jonas, 1971. Jauernig, Der zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP 79, 321. Kerameus, Der einstweilige Rechtsschutz vom Standpunkt der neuen griechischen Zivilprozessordnung, αναμνηστικός τόμος Μιχελάκη, 1973 σελ. 411. Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971. Μακρής, Η συνταγματικότητα των ασφαλιστικών μέτρων, η φύση και τα αποτελέσματα της αποφάσεως για ασφαλιστικά μέτρα, Δ 10, 708. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, 1980· ο ίδιος, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, II 1969 σελ. 257· ο ίδιος, Έννοια και χαρακτήρ των ασφαλιστικών μέτρων, Δ1, 387. Νικόπουλος, Αι γενικοί περί ασφαλιστικών μέτρων διατάξεις του ΚΠολΔ υπό το φως των πορισμάτων της νομολογίας των δύο πρώτων ετών της εφαρμογής αυτού, Δ 2, 198 και 281. Γ. Οικονομόπουλος, Διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, Σχ V σελ. 174. Κ. Παναγόπουλος, Η δικονομική αξίωση παροχής δικαστικής προστασίας στις διαφορές και υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος και το δικαίωμα λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, Δ 13, 145. Παπαδόπουλος, Προφυλακτικά μέτρα, 1923. Πατρινός, Η καθ'ημέραν δικαστηριακή εξέλιξις των διατάξεων ασφαλιστικών μέτρων της πολιτικής δικονομίας, ΕΕΝ 44, 109. Ράμμος. Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου, III 1982 §§ 529 επ. σελ. 1757 επ. Ράχος. Τα ασφαλιστικά μέτρα κατά τον κώδικα πολιτικής δικονομίας, 2η εκδ. 1970. Σκουρής, Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές, 1979. Τζίφρας. Ασφαλιστικά μέτρα κατά τον ΚΠολΔ, 3η εκδ. 1980 Γενικαί διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων, ΕΕΝ 36, 585, Werner, Arrest und einstweilige Verfügung im reichsdeutschen Zivilprozessrecht, 1932.

1. H ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας

1.1. Η παροχή δικαστικής προστασίας σ'εκείνους, των οποίων θίγονται τα δικαιώματα, eivai βασική προϋπόθεση για τη λειτουργία του κράτους δικαίου που κατοχυρώνει το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος. Η προστασία αυτή συνίσταται, βασικά, στη δεσμευτική διάγνωση των επίδικων έννομων σχέσεων, έτσι που να αρθεί η αβεβαιότητα ως προς την ισχύ τους (αναγνωριστικές αποφάσεις) και, ενδεχομένως, είτε ο αντίδικος να εξαναγκαστεί να συμμορφωθεί με τις υποχρεώσεις-του (καταψηφιστικές αποφάσεις) είτε ο ενάγων να αποδεσμευτεί από την ως τότε νομική κατάσταση (διαπλαστικές αποφάσεις).

Όμως η δικαστική προστασία παρέχεται με μεγάλη βραδύτητα. Από τη μια μεριά, επειδή πρέπει να τηρηθούν οι διαδικαστικές εκείνες διατυπώσεις που συνιστούν τις στοιχειώδεις εγγυήσεις για τη σωστή απονομή της δικαιοσύνης, και, από την άλλη επειδή, από πολλές δεκαετίες, οι κρατικές πιστώσεις στον τομέα της δικαιοσύνης είναι ελάχιστες, έτσι που τα δικαστήρια να φορτώνονται με πολλές υποθέσεις που πρέπει να δικάσουν λίγοι δικαστές, με στενότητα χώρου και ανεπάρκεια βοηθητικού προσωπικού, η δικαστική προστασία παρέχεται με καθυστέρηση πολλών ετών.

Αυτή η μεγάλη βραδύτητα στην απονομή της δικαιοσύνης δημιουργεί την ανάγκη της παράλληλης παροχής μιας άλλης μορφής δικαστικής προστασίας, η οποία, από τη μια μεριά, έχει το πλεονέκτημα της μεγάλης ταχύτητας (πρβλ. 686 §§ 2 και 3, 687 § 2, 691 § 2) και, από την άλλη, έχει το μειονέκτημα της έλλειψης αξιόλογων εγγυήσεων σωστής κρίσης (πρβλ. 687 § 1, 690, 699). Με αυτά τα δεδομένα, «επί ασφαλιστικών μέτρων η απόφασις έχει προσωρινήν ισχύν και δεν επηρεάζει την κυρίαν υπόθεσιν» (695). Είναι χαρακτηριστικό ότι, όσο πιο γρήγορα παρέχεται η δικαστική προστασία, τόσο λιγότερες είναι οι εγγυήσεις περιορισμού των λαθών, με κορύφωμα την προσωρινή διαταγή (691 § 2). Αυτή εκδίδεται αμέσως μόλις υποβληθεί η αίτηση και καταχωρίζεται στο ίδιο έγγραφο, κάτω από το κείμενο της αίτησης, όμως δίχως καμιά αντικειμενική εγγύηση αποφυγής της αυθαιρεσίας. Ο νόμος αρκείται στη φρόνιμη κρίση του δικαστή.

1.2. Με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας επιδιώκεται να καλυφθούν οι ακόλουθες ανάγκες[1].

1.2.1. Να αποτραπεί η βλάβη που υπάρχει κίνδυνος να προκληθεί με τη δημιουργία, εκμέρους του οφειλέτη, τετελεσμένων γεγονότων, ώσπου να εκδοθεί η εκτελεστή καταδικαστική απόφαση; Λχ ο δανειστής ενάγει τον οφειλέτη να του πληρώσει διακόσιες χιλιάδες δραχμές που του οφείλει από την πίστωση του υπόλοιπου τιμήματος ενός μηχανήματος που του είχε πουλήσει. Στα τρία με τέσσερα χρόνια που θα χρειαστούν, ώσπου ο δανειστής να αποκτήσει εκτελεστό τίτλο εναντίον του οφειλέτη, υπάρχει κίνδυνος ο τελευταίος, είτε από επαγγελματικές ατυχίες, είτε και εικονικά, να αποξενωθεί από την κατασχετή περιουσία-του, έτσι που, τελικά, ο δανειστής να μην μπορεί να εκτελέσει την απόφαση, την οποία κατόρθωσε να πάρει με πολλά έξοδα και με μακρόχρονο δικαστικό αγώνα. Στην περίπτωση αυτή υπάρχει ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας, με τη μορφή της δέσμευσης περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, από τα οποία θα ικανοποιηθεί η αξίωση του δανειστή, όταν του επιδικαστεί, με την τακτική δίκη. Η δέσμευση αυτή μπορεί να συνίσταται είτε σε εγγυοδοσία (704), είτε σε εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (706), είτε σε συντηρητική κατάσχεση (707), είτε σε δικαστική μεσεγγύηση (725), είτε σφράγιση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (737).

1.2.2. Η ανάγκη να εξακολουθήσει η λειτουργία της έννομης σχέσης που συνδέει τους διαδίκους, λχ της εταιρίας τους, με την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης κατάστασης (732).

1.2.3. Η ανάγκη να αποτραπούν οι καθημερινές προστριβές των διαδίκων, με την προσωρινή ρύθμιση των επίδικων οικογενειακών σχέσεων (735) ή τα προσωρινά μέτρα για τη νομή του διεκδικούμενου αντικειμένου (734) ή την προσωρινή ρύθμιση (λχ αναστολή) παρενοχλητικών πράξεων (731).

1.2.4. Η ανάγκη προστασίας του αδύνατου απέναντι στον ισχυρότερο, στο διάστημα της εκκρεμοδικίας, με την προσωρινή επιδίκαση ενός μέρους της επίδικης απαίτησης (728) ή την αναστολή της εκτέλεσης ορισμένων πράξεων (736) ή αποφάσεων (912) ή άλλων εκτελεστών τίτλων (632 § 2) ή της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης (938).

1.3. Για τους λόγους αυτούς, οι αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων είναι καθημερινό φαινόμενο της δικαστικής πρακτικής. Σχεδόν κάθε διαγνωστική δίκη έχει ως πρόδρομο τη διαδικασία για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων[2].

2. Τα ασφαλιστικά μέτρα στο πλαίσιο της δικονομίας του 1835

Το άρθρο 1029 της δικονομίας του 1835 όριζε ότι «συντηρητικά μέτρα είναι· 1. εγγυήσεις· 2. κατασχέσεις· 3. προσωπικοί κρατήσεις· 4. ανακοπαί κατά τα άρθρα 236 και επ· 5. επιθέσεις σφραγίδων 6. απογραφαί 7. έγγραφα! προνομίων και υποθηκών, διακοπαί παραγράφων, και άλλαι κατά το πολιτικόν δίκαιον κρινόμενοι πράξεις».

Από την απαρίθμηση αυτή γίνεται φανερό ότι δεν υπήρχε συστηματική ενότητα των ασφαλιστικών μέτρων, αφού δεν ήταν καθαρή η διάκριση ανάμεσα στη δικαστική και στη συμβατική (και, γενικότερα, στην εξώδικη) εξασφάλιση, ενώ εξάλλου έμπαιναν στην ίδια μοίρα οι δικαστικές διαταγές και οι διαδικαστικές πράξεις των διαδίκων, όπως ήταν οι ανακοπές.

Παράλληλα, στη δικονομία του 1835, κάθε μέτρο που υπαγορευόταν από κάποια επείγουσα ανάγκη χαρακτηριζόταν ως προφυλακτικό, προσωρινό ή συντηρητικό, και δικαζόταν με την απλή και γρήγορη διαδικασία («εκ των ενόντων») των άρθρων 634 επ. ΠολΔικ.

Η σύγχυση αυτή είναι χαρακτηριστική στην περίπτωση της σφράγισης η οποία, καταντίθεση προς το σύγχρονο δίκαιο (ΠολΔ 737 και 826), αντιμετωπιζόταν πάντα ως συντηρητικό μέτρο (1029 αρ. 5 ΠολΔικ 1835) και διαταζόταν με τη διαδικασία των άρθρων 634 επ.

3. Έννοια των ασφαλιστικών μέτρων στο σύγχρονο δίκαιο

3.1. Ο κώδικας του 1968 έκοψε από την έννοια των ασφαλιστικών μέτρων κάθε είδους εξώδικη εξασφάλιση, όπως λχ την υποθήκη και τη συμβατική εγγύηση. Τα ασφαλιστικά μέτρα είναι μορφή δικαστικής προστασίας που παρέχεται στο πλαίσιο ειδικής διαδικασίας (άρθρα 682 επ.).

3.2. Παράλληλα, στο σύγχρονο δίκαιο, έπαψαν να θεωρούνται ως ασφαλιστικά μέτρα όλα τα ρυθμιστικά μέτρα που υπαγορεύονται από κάποια επείγουσα ανάγκη. Αυτό είναι φανερό στη σφράγιση. Mε την ίδια προϋπόθεση, δηλαδή «προς αποτροπήν κινδύνου» (682 § 1 και 826), το δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη σφράγιση διάφορων αντικειμένων, άλλοτε ως ασφαλιστικό μέτρο (737) και άλλοτε ως ρυθμιστικό μέτρο της εκούσιας δικαιοδοσίας (826). Η σφράγιση είναι ασφαλιστικό μέτρο, όταν διατάζεται στο πλαίσιο εκκρεμούς ή επικείμενης διαγνωστικής δίκης και έχει ως στόχο την εξασφάλιση της μελλοντικής ικανοποίησης της απαίτησης που πρόκειται να διαγνωστεί. Όταν η σφράγιση διατάζεται ανεξάρτητα από διαγνωστική δίκη, όπως επίσης ανεξάρτητα από οποιαδήποτε δικαστική αμφισβήτηση των νομικών σχέσεων του αιτούμενου με το σφραγιζόμενο αντικείμενο, τότε πρόκειται για υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας[1]. Παράδειγμα: μετά το θάνατο του οφειλέτη, οι δανειστές του ζητούν να σφραγιστεί η περιουσία του, για να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση των απαιτήσεών τους που αμφισβητούν οι κληρονόμοι (ασφαλιστικό μέτρο). Παράλληλα, και οι κληρονόμοι ζητούν τη σφράγιση, για να αποτραπεί ο κίνδυνος κλοπών, ώσπου να μπορέσουν να πάρουν στην κατοχή-τους τα αντικείμενα της κληρονομιάς (ρυθμιστικό μέτρο της εκούσιας δικαιοδοσίας).

3.3. Ασφαλιστικά μέτρα δεν είναι όλα τα μέτρα δικαστικής προστασίας που διατάζονται με την ειδική διαδικασία των άρθρων 682 επ. Είναι ενδεχόμενο ο νόμος να παραπέμπει στο είδος αυτό διαδικασίας την εκδίκαση μιας διαγνωστικής διαφοράς ή τη λήψη ενός άλλου ρυθμιστικού μέτρου. Έτσι, για παράδειγμα, η ανατροπή της κατάσχεσης δικάζεται με την ειδική διαδικασία των άρθρων 686 επ., παρόλο που δεν είναι βέβαια ασφαλιστικό μέτρο, ούτε αποκτά τέτοια ιδιότητα, απλώς με την εκδίκαση της σχετικής αίτησης, στο πλαίσιο των άρθρων 686 επ. Η πρακτική σημασία της διαπίστωσης αυτής είναι ότι, όταν δεν πρόκειται για ασφαλιστικό μέτρο, τότε δεν εφαρμόζονται όλα τα άρθρα 686 επ. αλλά μόνο όσα ταιριάζουν στο είδος της δικαζόμενης υπόθεσης. Έτσι, στο παράδειγμα της ανατροπής της κατάσχεσης, δεν ταιριάζουν και δεν μπορούν να εφαρμοστούν οι διατάξεις για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων.

3.4. Το κύριο εννοιολογικό γνώρισμα των ασφαλιστικών μέτρων είναι ότι συνδέονται τελολογικώς με τη διαγνωστική δίκη, στην οποία θα διαγνωστεί το ασφαλιστέο δικαίωμα[2].

Ο παρεπόμενος χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, σε σχέση με την κύρια δίκη ήταν φανερός στο άρθρο 737 ΚΠολΔ 1968, το οποίο όριζε ότι «εάν το ασφαλιστικόν μέτρον διετάχθη προ της ασκήσεως της αγωγής δια την κυρίαν υπόθεσιν, ο αιτών υποχρεούται να άσκηση αυτήν εντός τριάκοντα ημερών από της εκδόσεως της διατασσούσης αυτό αποφάσεως (...), παρελθούσης της (...) προθεσμίας απράκτου, αίρεται αυτοδικαίως το ασφαλιστικόν μέτρον».

Η ρύθμιση αυτή μετριάστηκε με το ν.δ. 958/1971. Στη θέση της υποχρεωτικής για τον υπέρου τα ασφαλιστικά μέτρα άσκησης της κύριας αγωγής, που όριζε το άρθρο 737 ΚΠολΔ 1968, καθιερώθηκε ήδη απλή διακριτική ευχέρεια του δικαστή «να ορίση κατά την κρίσιν-του προθεσμίαν ασκήσεως ταύτης, ουχί ελάσσονα των τριάκοντα ημερών» (693 § 1 ). Τα δικαστήρια πολύ σπάνια κάνουν χρήση της ευχέρειας αυτής. Υποχρεωτική εξακολουθεί να είναι η άσκηση της κύριας αγωγής μόνο στις περιπτώσεις της συντηρητικής κατάσχεσης (715 § 5), της δικαστικής μεσεγγύησης (727 σε συνδ. με 715) και της προσωρινής επιδίκασης απαιτήσεων (729 § 5).

Με αφετηρία τη μεταρρύθμιση αυτή, υποστηρίχθηκε ότι τα ασφαλιστικά μέτρα έπαψαν να συνδέονται τελολογικώς με τη διαγνωστική δίκη για την κύρια υπόθεση, και ότι ο σύνδεσμος αυτός αναφέρεται ήδη μόνο στο ασφαλιστέο δικαίωμα το οποίο πρέπει να πιθανολογείται[3].

Όμως η άρχουσα γνώμη δέχεται την αναγκαιότητα του τελολογικού συνδέσμου των ασφαλιστικών μέτρων με κάποιο εριζόμενο δικαίωμα, το οποίο εξασφαλίζουν, ακριβώς επειδή η διαγνωστική δίκη θα καθυστερήσει πολύ και υπάρχει κίνδυνος να δημιουργηθούν, στο μεταξύ, αμετάκλητες καταστάσεις. Λοιπόν, η τελολογική σύνδεση των ασφαλιστικών μέτρων με το ασφαλιστέο δικαίωμα, το οποίο προστατεύουν προσωρινά, εξηγεί την αναγκαιότητα και του παραπέρα τελολογικού συνδέσμου-τους και με την κύρια δίκη, της οποίας είναι παρεπόμενο.

Αυτή η αρχή δε στηρίζεται μόνο στη φύση των ασφαλιστικών μέτρων, ως μορφής προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά βρίσκει έκφραση και στη θετική ρύθμιση του σύγχρονου δικαίου, παρόλη την κατάργηση του άρθρου 737 ΚΠολΔ 1968. Και τούτο, γιατί, αν δεν επακολουθήσει, μέσα σε ένα εύλογο χρονικό διάστημα, η άσκηση της αγωγής, τότε η αδράνεια εκείνου που δικαιώθηκε με τα ασφαλιστικά μέτρα και η αδιαφορία του να ζητήσει οριστική δικαστική προστασία ανατρέπουν τον επείγοντα χαρακτήρα της υπόθεσης, ο οποίος ήταν προϋπόθεση για να διαταχθούν τα ασφαλιστικά μέτρα (πρβλ. 682 § 1 ). Και ακριβώς αυτή η «μεταβολή των πραγμάτων» δικαιολογεί την ανάκληση (696 § 3).

Άλλωστε ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, σε σχέση με την κύρια δίκη, επιβεβαιώνεται από την προσωρινή ισχύ της σχετικής απόφασης (695), καθώς και από την υποχρέωση του δικαστηρίου να τα ανακαλέσει, όταν τερματιστεί η διαγνωστική δίκη για την κύρια υπόθεση (698).

Ασφαλιστικά μέτρα λοιπόν είναι η προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, ως παρακολούθημα της κύριας διαγνωστικής δίκης, η οποία, σχετικά με το ασφαλιστέο δικαίωμα, είτε είναι εκκρεμής είτε πρόκειται να ανοίξει σύντομα.

3.5. Η δικαστική πρακτική, στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων, χαρακτηρίζεται, σήμερα, από τις ακόλουθες δύο τάσεις: πρώτο, την τάση προς λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε ολοένα καινούριους τομείς, και, δεύτερο, από την τάση προς υποκατάσταση της οριστικής από την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, έτσι που να ατονεί η τελολογική εξάρτηση των ασφαλιστικών μέτρων από τη διαγνωστική δίκη για το ασφαλιζόμενο δικαίωμα[4].

Όμως η υποκατάσταση αυτή της οριστικής δικαστικής προστασίας από την προσωρινή, τότε μόνο είναι θεμιτή, όταν στηρίζεται στην ελεύθερη θέληση όλων των διαδίκων. Και τούτο, για τον ακόλουθο λόγο. Το άρθρο 6 § 1 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα (ν. 23297 1953 και 215/1974) ορίζει ότι «πάν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως». Όμως η υποχρεωτική οριστική εκδίκαση μιας υπόθεσης με την ειδική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «δίκαιη», όπως αξιώνει η σύμβαση της Ρώμης. Και τούτο, γιατί αρκείται σε απλή πιθανολόγηση και δε στηρίζεται σε πλήρεις αποδείξεις. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί «δίκαιη» ο οριστική εκδίκαση που γίνεται δίχως τη δυνατότητα διόρθωσης των λαθών, με τα ένδικα μέσα. Η πιθανολόγηση των κρίσιμων γεγονότων τότε μόνο μπορεί να αρκεί, δίχως να προσβάλλει το αίσθημα της δικαιοσύνης, όταν πρόκειται να στηρίξει επείγοντα μέτρα, τα οποία είτε έχουν προσωρινό χαρακτήρα (589, 690 § 1, 724 και 952), είτε, από τη φύση-τους, είναι ανεπίδεκτα αναβολής, δίχως να δημιουργούν αμετάκλητες καταστάσεις (294, 296, 349 § 2 εδ. δ'). Ακόμη είναι θεμιτή η στήριξη της απόφασης σε απλή πιθανολόγηση, όταν πρόκειται για δευτερεύοντα ζητήματα που γεννιούνται στο περιθώριο της κύριας δίκης (51, 57, 60, 121, 1 50, 190, 197, 398, 403, 508 § 1, 509, 853, 863, 908 § 2), καθώς και όταν η πιθανολόγηση, σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, πρόκειται να στηρίξει δικαστικά τεκμήρια (477 § 2), ή νόμιμο τεκμήριο, δεκτικό εναντίωσης (808 § 3 σε συνδ. με ΑΚ 1777). Έξω από τον κύκλο αυτό, η οριστική εκδίκαση της κύριας υπόθεσης, με μια διαδικασία που αρκείται σε πιθανολόγηση, όπως γίνεται λχ με το άρθρο 17 § 3 ν.δ. 1 266/1972 για τις διαφορές από δημόσια έργα, προσκρούει στο άρθρο 6 § 1 της σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα[5]. Και η σύμβαση αυτή, όπως κάθε διεθνής σύμβαση που έχει επικυρωθεί με νόμο και έχει τεθεί σε ισχύ, ως κανόνας του εσωτερικού δικαίου, υπερισχύει «πάσης αντιθέτου διατάξεως νόμου» (Σ 28 § 1).

3.6. Τα ασφαλιστικά μετρά ξεκίνησαν ιστορικά από την ανάγκη να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησης, για τη διάγνωση της οποίας διεξάγεται μια μακρόχρονη δίκη. Όμως, με τον καιρό, ο χώρος των ασφαλιστικών μέτρων διευρύνθηκε, και ο θεσμός μεταβλήθηκε σε μέσο γρήγορης, ευέλικτης και δραστικής ρύθμισης κάθε έννομης σχέσης. Μόνο που η ρύθμιση αυτή δεν έχει οριστικότητα. Μπορεί να ανατραπεί, τόσο με την ίδια διαδικασία (696), όσο και στο πλαίσιο της κύριας (της διαγνωστικής) δίκης (697, πρβλ. και 695).

[1] Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου § 4 Ι σελ. 258· ο ίδιος, Δ 1, 393.

[2] Βερβεσός, Δ 2 558. Καμενόπουλος, Τύχη ασφαλιστικών μέτρων εν απορρίψει της κυρίας αγωγής δια τυπικούς λόγους, Δ 3, 401. Μητσόπουλος, Η πιθανολόγησις εν τω αστικώ δικονομικώ δικαίω, 1952, σελ. 70 «π. ο ίδιος, Πρακτικά αναθεωρητικής επιτροπής, σελ. 340· ο ίδιος, Η θεωρία του αστικού δικονομικού δικαίου, Δ 1, 22. Μιχελάκης, Πρακτικά αναθεωρητικής επιτροπής, σελ. 340. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, 1980, σελ. 9 επ. ο ίδιος, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, σελ. 258· ο ίδιος, Δ 1, 390).

[3] Βερβεσός, ο.π. σελ. 533, αντίθετα με τα όσα γράφει στη σελ. 588. Kerameus, Der einstweilige Rechtsschutz vom Standpunkt der griechischen Zivilprozessordnung, αναμν. τομ. Μιχελάκη 1973 σελ. 417.

[4] Baur, σελ.. 3.

[5] Βλ. γνωμοδότηση Γ.Α. Μαγκάκη - Κ. Mπέη. Δ 11, 322.

4. Είδη ασφαλιστικών μέτρων

4.1. Τα ασφαλιστικά μέτρα μπορούμε συστηματικά να κατατάξουμε στις ακόλουθες κατηγορίες:

4.1.1. Προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη για να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση αξίωσης του δανειστή. Εδώ ανήκουν η εγγυοδοσία (704 και 705), η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (706), η συντηρητική κατάσχεση (707 επ.), μορφή της οποίας είναι και η δικαστική μεσεγγύηση (725 επ.), και η σφράγιση (737). 4.1.2. Προσωρινή ρύθμιση των εριζόμενων έννομων σχέσεων των διαδίκων, η οποία διακρίνεται:

4.1.2.1. στην προσωρινή επιδίκαση της επικαλούμενης χρηματικής απαίτησης (728 επ.) και

4.1.2.2. στην προσωρινή ρύθμιση όλων των άλλων έννομων σχέσεων (731, 732, 734, 735, 736).

4.2. Οι κατατάξεις αυτές δεν έχουν μόνο παιδαγωγική αλλά και αξιόλογη πρακτική σημασία, η οποία γίνεται φανερή προς τις ακόλουθες κατευθύνσεις:

4.2.1. Άλλες προϋποθέσεις απαιτούνται για την προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη και άλλες για την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης. Δηλαδή, για την προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων, απαιτείται να πιθανολογηθεί «επικείμενος κίνδυνος» (682) πως δε θα μπορέσει η ασφαλιστέα αξίωση του δανειστή να ικανοποιηθεί, όταν, κάποτε, θα εξοπλιστεί με εκτελεστό τίτλο, ενώ, για την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης, απαιτείται να πιθανολογηθεί «επείγουσα περίπτωση» (682) που να δικαιολογεί την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας.

Επίσης και στο πλαίσιο της διάκρισης ανάμεσα στην προσωρινή επιδίκαση της επικαλούμενης απαίτησης και στην προσωρινή ρύθμιση κάθε άλλης έννομης σχέσης, ο δικαστής περιορίζεται να καθορίσει την προσωρινή επιδίκαση της απαίτησης, ως μορφή της διαταζόμενης προσωρινής ρύθμισης, μόνο στις περιπτώσεις εκείνες που απαριθμεί ο νόμος περιοριστικά.

4.2.2. Η διακριτική ευχέρεια που καθιερώνεται στο άρθρο 692 § 1, προς ελεύθερη επιλογή του πιο κατάλληλου ασφαλιστικού μέτρου, περιορίζεται στον κύκλο κάθε μιας από τις κατηγορίες αυτές, έτσι που ο δικαστής να μην μπορεί να διαλέξει ένα μη ζητούμενο ασφαλιστικό μετρό που έχει ως αντικείμενο την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, όταν ο δικαστής ζητάει προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, και αντιστρόφως[1]. Η διακριτική ευχέρεια που καθιερώνει το άρθρο 692 § 1 περιορίζεται μέσα στον κύκλο της ίδιας κατηγορίας ασφαλιστικού μέτρου. Δηλαδή, αν ζητείται η προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, ο δικαστής μπορεί να διαλέξει ελεύθερα ανάμεσα στην εγγυοδοσία, στην προσημείωση υποθήκης, στη συντηρητική κατάσχεση και στη σφράγιση, το πιο κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο και «δεν υποχρεούται να διάταξη το αιτούμενον». Επίσης, αν ζητείται η προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης, ο δικαστής έχει διακριτική ευχέρεια «να διάταξη ως ασφαλιστικόν μέτρον και πάν εκ των περιστάσεων κατά την κρίσιν του πρόσφορον μέτρον» (732). Αλλά αν ζητείται προσωρινή διατροφή, ο δικαστής δεν μπορεί να διατάξει εγγυοδοσία, γιατί πρόκειται για άλλου είδους ασφαλιστικό μέτρο, σε σύγκριση με το ζητούμενο.

4.3. Υποστηρίζεται ότι τα ασφαλιστικά μέτρα διακρίνονται και στις δυο ακόλουθες κατηγορίες: εκείνα που διατάζονται πριν από τη διάγνωση του ασφαλιστέου δικαιώματος και εκείνα που διατάζονται μετά, ή, με άλλα λόγια, εκείνα που διατάζονται, προκειμένου ο δανειστής να εφοδιαστεί με προσωρινό εκτελεστό τίτλο, και εκείνα που διατάζονται για να εξοπλίσουν με προσωρινή εκτελεστότητα την υπάρχουσα απόφαση ή να αποδυναμώσουν προσωρινώς τον υπάρχοντα εκτελεστό τίτλο[2].

Η διδασκαλία αυτή είναι χρήσιμη σε τούτο: ότι διευκολύνει το χαρακτηρισμό ως ασφαλιστικών μέτρων εκείνων των δικαστικών διαταγών που εκδίδονται μετά την έκδοση της εκτελεστής απόφασης και έχουν ως αντικείμενο την αναστολή της εκτελεστότητάς της. Με το να χαρακτηριστεί η αναστολή της εκτελεστότητας ως ασφαλιστικό μέτρο, διευκολύνεται η αναστολή και σε εκείνες τις περιπτώσεις που ο νόμος δεν προβλέπει ειδικώς τη δυνατότητα αυτή, όπως λχ την αναστολή της εκτελεστότητας της διαιτητικής απόφασης που προσβλήθηκε με ακυρωτική αίτηση[3] ή της πράξης εκείνης που ποοσβλήθηκε με την ανακοπή του άρθρου 583 ΠολΔ[4]

Όμως, στις περιπτώσεις αυτές, δεν είναι σωστή η παρατήρηση ότι η προσωρινή δικαστική προστασία παρέχεται τάχα μετά τη διαγνωστική δίκη. Και εδώ το ασφαλιστικό μετρό της αναστολής εκτελεστότητας συνδέεται με εκκρεμή διαγνωστική δίκη. Μόνο που ως διαγνωστική δίκη δε νοείται πια εκείνη που είχε ως αντικείμενο την αναγνώριση της εκτελεστέας απαίτησης, αλλά εκείνη που έχει ως αντικείμενο την ακύρωση του προσβαλλόμενου εκτελεστού τίτλου[5].

Αντίθετα, ο χαρακτηρισμός της προσωρινής εκτελεστότητας των οριστικών αποφάσεων (907 επ.) ως ασφαλιστικού μέτρου δεν πρέπει να γίνει δεκτός. Και τούτο, γιατί, από τη μια μεριά, μπερδεύει τη σαφήνεια που υπάρχει, σχετικά με τη δογματική ενότητα των ασφαλιστικών μέτρων, ως τελολογικού παρακολουθήματος της εκκρεμούς ή μέλλουσας να ανοίγει διαγνωστικής δίκης, ενώ, από την άλλη, δε βοηθάει σε τίποτε, αφού η προσωρινή εκτελεστότητα διατάζεται στο 'πλαίσιο ειδικών διατάξεων, δίχως ανάγκη προσφυγής στην ανάλογη εφαρμογή διατάξεων που προσδιορίζουν τις προϋποθέσεις των ασφαλιστικών μέτρων.

[1] Μπέης Δ 9, 513.

[2] Baur, σελ. 10.

[3] Βλ. Mπέη. Δ 9, 447 επ.

[4] Βλ. κάτω από το άρθρο 585, 5 σελ. 2449 επ.

[5] Βλ. κάτω από το άρθρο 565, 3.1 σελ. 2352 - 2353.

5. Ασφαλιστικά μετρά στο πλαίσιο ειδικών νόμων

5.1. Διατάξεις για ασφαλιστικά μέτρα περιείχε η δικονομία του 1835. Όμως παράλληλα υπήρχαν και ειδικές διατάξεις σε νεώτερους νόμους, όπως η λήψη προσωρινών μέτρων προς αντιμετώπιση του αθέμιτου ανταγωνισμού (20 ν. 146/1914) και η προσωρινή προστασία του προσβαλλόμενου σήματος (25 α.ν. 1998/1939).

Οι ειδικές αυτές διατάξεις δεν ισχύουν μετά την εισαγωγή του κώδικα του 1968[1]. Το άρθρο 39 ΕνΠολΔ ορίζει απερίφραστα ότι «καταργούνται από της εισαγωγής του ΚΠολΔ πάσαι αϊ περί προφυλακτικών, προσωρινών ή συντηρητικών μέτρων διατάξεις του προϊσχύσαντος δικαίου». Αυτό σημαίνει ότι οι διακρίσεις των εδ. ε'και ς'του άρθρου 1 ΕνΠολΔ δεν έχουν θέση εδώ, ενώ εξάλλου δεν μπορεί να γίνη επιφύλαξη ούτε για τις ειδικές ρυθμίσεις, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 4 ΕνΠολΔ, «από της εισαγωγής του ΚΠολΔ καταργούνται πάσαι αϊ διατάξεις νόμων αι καθιερούσαι ειδικός διαδικασίας ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων ή ειδικούς κανόνας δι'ωρισμένας κατηγορίας υποθέσεων εισαγομένων ενώπιον των δικαστηρίων τούτων, πλην αν εις τον παρόντα νόμον ορίζεται άλλως». Έτσι λχ δεν ισχύει πια το άρθρο 40 ν. 2527/1920 που έβαζε ως προϋπόθεση για τα ασφαλιστικά μέτρα του δικαιώματος εκμετάλλευσης εφεύρεσης την εκκρεμοδικία της κύριας αγωγής[2].

5.2. Σύμφωνα με το αρθρ. 39 ΕνΠολΔ, «κατ'εξαίρεσιν διατηρείται η ισχύς των διατάξεων 31 του νόμου ΨΜΒ' 1862 περί συστάσεως φρενοκομείων».

[1] Αντιθέτως Σταυρόπουλος, 682 § 2β σελ. 829.

Συγγραφικό έργο

Πολιτική δικονομία > Ερμηνεία των άρθρων > Ασφαλιστικά μέτρα (ΠολΔ 682 - 738) > Ασφαλιστικά μέτρα > Διάκριση από παραπλήσιους θεσμούς

Εκτύπωση

6. Διάκριση από παραπλήσιους θεσμούς

6.1. Δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο η σφράγιση που δε διατάζεται ως παρεπόμενο διαγνωστικής δίκης και προς εξασφάλιση του μέλλοντος να διαγνωστεί δικαιώματος (737), αλλά, ανεξάρτητα από εριζόμενα δικαιώματα (826), ως υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας[1].

6.2. Ακόμη δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο η εγγυοδοσία που δε διατάζεται πρωτογενούς, αλλά η σχετική δικαστική απόφαση περιορίζεται απλώς να διαγνώσει είτε την αξίωση που έχει ο ενάγων, στο πλαίσιο των σχετικών διατάξεων του ουσιαστικού (ιδιωτικού) δικαίου, να του δοθεί από τον εναγόμενο εγγύηση, είτε την απαλλαγή του οφειλέτη από άλλες υποχρεώσεις, αν δώσει στο δανειστή ασφάλεια (πρβλ. ΑΚ 49, 302, 328, 377, 607, 861, 903, 930, 1159, 1160, 1175, 1176, 1228, 1229, 1425, 1636, 1913, 2028). Στις περιπτώσεις αυτές η ασκούμενη αγωγή δικάζεται βασικά με την τακτική διαδικασία, στο πλαίσιο διαγνωστικής δίκης[2]. Δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο ούτε η εγγυοδοσία που διατάζεται δικαστικώς στο πλαίσιο εκκρεμούς δίκης (ΠολΔ 169, 694, 911, 912, 913, και 938)[3]. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις δεν πρόκειται για ασφαλιστικά μέτρα, επειδή η εγγυοδοσία δεν έχει ως στόχο να εξασφαλίσει την εριζόμενη απαίτηση από τους κινδύνους της μακρόχρονης διάρκειας της διαγνωστικής δίκης.

6.3. Με το ίδιο μέτρο θα πρέπει να αρνηθούμε το χαρακτήρα του ασφαλιστικού μέτρου στη δικαστική διαταγή, με την οποία η οριστική απόφαση κηρύσσεται, σύμφωνα με τα άρθρα 907 επ., προσωρινώς εκτελεστή[4]. Και τούτο, επειδή δε συντρέχει εδώ ο παρεπόμενος χαρακτήρας του ασφαλιστικού μέτρου, αναφορικά προς εκκρεμή κύρια δίκη. Η προσωρινή εκτελεστότητα είναι ένα ρυθμιστικό μέτρο, το οποίο όμως δε συνδέεται τελολογικά με κάποια διαγνωστική δίκη που εκκρεμεί, αλλά με την αναγκαστική εκτέλεση, προς την οποία ανοίγει την πόρτα.

6.4. Τέλος δεν είναι ασφαλιστικά μέτρα, με την έννοια των άρθρων 682 επ. ΠολΔ, η κατάσχεση εφημερίδων και άλλων εντύπων, την οποία διατάζει ο εισαγγελέας, σύμφωνα με το άρθρο 14 § 3 του Συντάγματος, καθώς και η μεσεγγύηση και η κατάσχεση που διατάζεται στο πλαίσιο του κώδικα ποινικής δικονομίας. Σύμφωνα με το άρθρο 259 ΚΠοινΔ, «ο ενεργών την ανάκρισιν δύναται να προβαίνη εν παντί χρόνω εις μεσεγγύησιν πραγμάτων ή εγγράφων σχετιζομένων με το έγκλημα και όταν ταύτα δεν κατεσχέθησαν, αλλ'απλώς παρεδόθησαν εις αυτόν». Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 263 ΚΠοινΔ, «εάν κατά την δίοδον της ανακρίσεως δεν κατέστη εφικτή ή δεν εθεωρήθη αναγκαία η κατάσχεσις πραγμάτων ή εγγράφων σχετικών προς το έγκλημα, αύτη δύναται να διαταχθή παρά του δικαστηρίου κατά πάσαν της δίκης στάσιν και εξ επαγγέλματος». Εξάλλου, το άρθρο 280 ΚΠοινΔ ορίζει ότι «όλα τα παρά τω συλληφθέντι ευρεθέντα και σχετιζόμενα προς το έγκλημα έγγραφα και άλλα αντικείμενα κατάσχονται και παραδίδονται μετά της εκθέσεως και του συλληφθέντος εις τον αρμόδιον εισαγγελέα ή ανακριτήν». Και τέλος, το άρθρο 445 ΚΠοινΔ ορίζει ότι, σε περίπτωση που εκζητείται κάποιος αλλοδαπός, «ο πρόεδρος των εφετών οφείλει (...) να διάταξη άνευ αναβολής δι'εντάλματος την σύλληψιν του εκζητουμένου και την κατάσχεσιν όλων των πειστηρίων».

Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, η δέσμευση των πειστηρίων έχει ως σκοπό τη συντήρηση των αποδεικτικών στοιχείων της ποινικής δίκης και όχι την εξασφάλιση των ιδιωτικών απαιτήσεων του μηνητή (—πολιτικώς ενάγοντα). Επίσης η κατάσχεση δυσφημητικών εντύπων έχει ως στόχο να μη διατηρηθεί η προσβολή που συνιστά το διωκόμενο ποινικό αδίκημα. Για τους λόγους αυτούς η μεσεγγύηση και η κατάσχεση που γίνεται στο πλαίσιο της ποινικής δίκης δεν είναι ασφαλιστικά μετρά με την έννοια των άρθρων 682 επ. ΠολΔ.

6.5. Δεν έχει κανένα στήριγμα στο δικονομικό δόγμα η λαθεμένη αντίληψη ότι δήθεν «παραπλήσιον χαρακτήρα προς τον του ασφαλιστικού μέτρου έχει η κατά το άρθρο 334 αναθεώρησις του δεδικασμένου λόγω μεταβολής των συνθηκών»[5].

[1] Βλ. πιο πάνω, 3.2.

[2] Βλ. 1 πριν από το άρθρο 162 σελ. 844.

[3] Βλ. πιο πάνω σελ. 844.

[4] Βερβεσός, Δ2 531, Mπέης, Δ 1, 285 = Συμβολές στην Ερμηνεία του δικονομικού δικαίου, II σελ. 702. Σταυρόπουλος. 682 § 5ς· σελ. 829 αντιθέτως Baur § 2 IV σελ. 12.

[5] Σταυρόπουλος. 682 § 9 ε' σελ. 830.

7. Κίνδυνοι από την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας

Η προσωρινή δικαστική προστασία που παρέχεται με τα ασφαλιστικά μέτρα ικανοποιεί, σε μεγάλη έκταση, ανάγκες της πρακτικής, όμως έχει και κινδύνους καταχρήσεων. Αιτία των κινδύνων αυτών είναι βασικά η δυνατότητα να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα δίχως να ακουστεί ο αντίδικος (687 § 1 ), η συχνή έλλειψη βεβαιότητας ως προς το πραγματικό υλικό, στο οποίο στηρίζεται η σχετική απόφαση, αφού αρκεί πιθανολόγηση (690 § 1 ), αντλούμενη από αποδεικτικά στοιχεία που δεν ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις του νόμου (347), η μεγάλη διακριτική ευχέρεια του δικαστή στην επιλογή του πιο πρόσφορου ασφαλιστικού μέτρου, δίχως νομικές δεσμεύσεις (692 §§ 1 και 2), η ανυπαρξία ένδικων μέσων προς έλεγχο των σφαλμάτων (πρβλ. 699) και ο περιορισμός της ανάκλησης μόνο στις περιπτώσεις μεταβολής των πραγματικών συνθηκών (696 § 3).

Στο πλαίσιο της χαλαρής αυτής ρύθμισης υπάρχουν και σοβαροί κίνδυνοι για καταχρήσεις[1].

Παράδειγμα τέτοιων καταχρήσεων δίνει η απόφαση 479/1978 της ολομέλειας του Αρείου Πάγου20". Σε μια οικογενειακή ανώνυμη εταιρία ο ένας αδερφός είχε τα 3/8 των μετοχών, ο άλλος τα άλλα 3/8 και η μητέρα τους τα 2/8. Όταν πέθανε η μητέρα-τους, ο ένας από τα αδέρφια επικαλέστηκε διαθήκη της, με την οποία άφηνε τις μετοχές της σ'αυτόν και στο γιό του. Ο άλλος αδερφός αμφισβήτησε δικαστικώς το κύρος της διαθήκης, για το λόγο ότι η μητέρα-τους ήταν πνευματικώς άρρωστη και δεν μπορούσε να κάνει χρήση του λογικού (ΑΚ 131). Ο ευνοούμενος με τη διαθήκη, ενεργώντας, αφενός, ατομικά και, αφετέρου, ως νόμιμος εκπρόσωπος του ανήλικου γιού του, ζήτησε και πέτυχε από το μονομελές πρωτοδικείο προσωρινή άδεια, ως ασφαλιστικό μέτρο, για «την παραδοχήν αυτού προσωρινώς εις την γενικήν συνέλευσιν των μετόχων της ανωνύμου εταιρίας και την κατ'αυτήν άσκησιν του δικαιώματός-του ψηφοφορίας». Έτσι, ελέγχοντας πια την πλειοψηφία των μετοχών, ο πρώτος αδερφός, αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Και επειδή ο αδερφός του δεν είχε χρήματα για να αγοράσει όσες του αναλογούσαν από τις καινούριες μετοχές, τις αγόρασε όλες αυτός και ανέτρεψε την ως τότε ισοψηφία που είχε με τον αδερφό του, κατοχυρώνοντάς την και από τον κίνδυνο της βλαπτικής έκβασης της κύριας δίκης ως προς το κύρος της διαθήκης της μητέρας-τους. Ύστερα από χρόνια το εφετείο (και τελικά ο Άρειος Πάγος) δικαίωσαν τον αδικημένο αδερφό, αναγνωρίζοντας ότι η διαθήκη της μητέρας τους ήταν άκυρη (και άρα τις μετοχές της κληρονομούσαν εξίσου τα δυο αδέρφια). Όμως, όταν ζητήθηκε και ακύρωση της απόφασης που είχε πάρει η γενική συνέλευση για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, η ολομέλεια του Αρείου Πάγου[2] έκρινε ότι η αύξηση είχε γίνει νομίμως, αφού στηριζόταν στη σχετική δικαστική απόφαση που είχε διατάξει, ως ασφαλιστικό μέτρο, τη συμμετοχή των αμφισβητούμενων μετοχών στη γενική συνέλευση και αφού, σύμφωνα με το άρθρο 703 ΠολΔ, η μόνη κύρωση για την επίτευξη άδικων ασφαλιστικών μέτρων είναι η υποχρέωση προς αποζημίωση, και όχι η ακύρωση όσων πράξεων στηρίχτηκαν στο άδικο ασφαλιστικό μέτρο, βλέπουμε λοιπόν ότι, με τη μέθοδο των ασφαλιστικών μέτρων, υπάρχει ο κίνδυνος να δημιουργηθούν καταστάσεις οι οποίες να μην μπορούν να ανατραπούν αργότερα, όταν στην τακτική δίκη δε δικαιωθεί εκείνος που είχε πετύχει την προσωρινή δικαστική προστασία.

Ένα άλλο παράδειγμα καταχρήσεων που είναι δυνατό να προκληθούν με τα ασφαλιστικά μέτρα αναφέρουν οι γερμανοί συγγραφείς από τη δική τους δικαστική πρακτική: στο διάστημα της αποκριάς μια σατυρική εφημερίδα είχε εκδοθεί με τον πρωτοσέλιδο εντυπωσιακό τίτλο: «ο επίσκοπος του Άουγκσμπουργκ συνέστησε σε μια καλόγρια να παίρνει το χάπι». Με την πρώτη ματιά, ο κραυγαλέος αυτός τίτλος προκαλούσε την παραπλανητική εντύπωση ότι επρόκειτο για το αντισυλληπτικό χάπι. Όμως, όποιος διάβαζε το ρεπορτάζ που ακολουθούσε, έβλεπε ότι επρόκειτο για κάποιο χάπι εναντίον της αϋπνίας. Στην περίπτωση αυτή, ο επίσκοπος, δίχως αμφιβολία, είχε αξίωση εναντίον της εφημερίδας να ανορθώσει τη βλάβη που είχε υποστεί η καλή του φήμη, με τον παραπλανητικό τίτλο της εφημερίδας. Αυτό θα μπορούσε να πετύχει με την τακτική δίκη. Με τη μέθοδο των ασφαλιστικών μέτρων πέτυχε κάτι πολύ πιο σημαντικό και πιο επικίνδυνο για την ελευθεροτυπία που κατοχυρώνει το Σύνταγμα: την κατάσχεση και απαγόρευση κυκλοφορίας του επίμαχου φύλλου της εφημερίδας[3].

Στο χώρο λοιπόν της λειτουργίας των εταιριών, στο χώρο του τύπου, καθώς και στο χώρο του εμπορικού και βιομηχανικού ανταγωνισμού, η δυνατότητα να πετύχει κανείς προσωρινή δικαστική προστασία μπορεί να απολήξει στην εξουθένωση των ανταγωνιστών και στο φίμωμα του τύπου, και μάλιστα δίχως τις εγγυήσεις της τακτικής δίκης[4]. Με αφορμή τέτοιου είδους καταχρήσεις έχει γραφεί ότι, στα ασφαλιστικά μέτρα, «όποιος έχει άδικο να ελπίζει κι όποιος έχει δίκιο να φοβάται»[5].

Η κεντρική προβληματική των ασφαλιστικών μέτρων εντοπίζεται ανάμεσα στους ακόλουθους δύο πόλους: αφενός, να διευκολυνθεί η παροχή δραστικής προστασίας σε επείγουσες υποθέσεις και, αφετέρου, να διατηρηθεί ο προσωρινός και εξαιρετικός χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, ως μορφής παροχής δικαστικής προστασίας, σε σχέση με την τακτική διαγνωστική δίκη[6].

Η εξισορρόπηση ανάμεσα στους δυο αυτούς πόλους μπορεί να γίνει αν το δικαστήριο που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα τηρήσει τους ακόλουθους δυο κανόνες: πρώτο, ότι η επιλογή του πιο πρόσφορου ασφαλιστικού μέτρου πρέπει να βρίσκεται σε συνάρτηση με το βαθμό πιθανολόγησης του ασφαλιστέου δικαιώματος[7]. Δηλαδή, όσο πιο αβέβαιη είναι η ισχύς του ασφαλιστέου δικαιώματος, τόσο πιο ήπιο πρέπει να είναι το διαταζόμενο ασφαλιστικό μέτρο. Και, δεύτερο, ότι, με τα ασφαλιστικά μέτρα, δεν πρέπει να δημιουργούνται αμετάκλητες καταστάσεις, οι οποίες να μη μπορούν να ανατραπούν αν η τακτική δίκη έχει αντίθετη έκβαση[8]. Τους δυο αυτούς κανόνες καθιερώνουν η § 1 του άρθρου 692 σε συνδυασμό με το άρθρο 688 § 1, καθώς και η § 4 του άρθρου 692. Το άρθρο 692 § 1 αφήνει βέβαια στην κρίση του δικαστή την επιλογή του προσφορότερου ασφαλιστικού μέτρου. Όμως η κρίση αυτή δε σχηματίζεται ελεύθερα, αλλά δεσμεύεται από το υλικό της σχετικής δίκης, μέρος του οποίου είναι και τα «πραγματικά περιστατικά τα πιθανολογούντα το δικαίωμα, δια την εξασφάλισιν ή διατήρησιν του οποίου ζητείται» (688 § 1 ) το ασφαλιστικό μέτρο. Γιαυτό ο βαθμός πιθανολόγησης του ασφαλιστέου δικαιώματος βαρύνει στην επιλογή του προσφορότερου ασφαλιστικού μέτρου. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 692 § 4, «τα ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να συνίστανται εις την ικανοποίησιν του δικαιώματος, του οποίου ζητείται η εξασφάλισις ή η διατήρησις», που σημαίνει ότι δεν πρέπει να δημιουργούνται αμετάκλητες καταστάσεις, οι οποίες δε θα μπορούν να ανατραπούν μετά τον τερματισμό της τακτικής διαγνωστικής δίκης.

Επιπρόσθετα, προς αποφυγή των καταχρήσεων, θα πρέπει να υπάρχει και η δυνατότητα του δικαστικού ελέγχου από ανώτερο δικαστήριο, στην περίπτωση που το κατώτερο δικαστήριο διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, δίχως να τηρήσει τους δυο τούτους κανόνες, ή άλλους νομικούς κανόνες, οι οποίοι συνιστούν τις ελάχιστες εγγυήσεις αμερόληπτης παροχής της προσωρινής δικαστικής προστασίας. Την ανάγκη αυτή ικανοποιούσε ο κώδικας του 1968, ο οποίος (με το άρθρο 734), επέτρεπε την άσκηση αναίρεσης προς εξαφάνιση των αποφάσεων εκείνων των ασφαλιστικών μέτρων, οι οποίες περιείχαν νομικά σφάλματα. Όμως, με το ν.δ. 958/1971, καταργήθηκε η δυνατότητα αυτή του ελέγχου, και έτσι οι κίνδυνοι των καταχρήσεων είναι σήμερα οξύτατοι, ενώ ο δικαστής εκτίθεται στον ψίθυρο ότι δικάζει ως καντής.

[1] Βλ. Baur, σελ. 99 επ. Γιαννόπουλο, ΝοΒ 26, 657. Πασσιά, ΝοΒ 26, 649 . 20α. ΝοΒ 26, 668.

[2] Στη θέση που σημειώθηκε.

[3] Βλ. Leipold § 1 Ι σημ. 6 σελ. 3.

[4] Baur, σελ. 100.

[5] Γιαννόπουλος. ΝοΒ 26, 657.

[6] Πρβλ. Leipold § 1 Ι σελ. 3.

[7] Leipold, ο.π. σελ. 15.

[8] Πρβλ. Baur, σελ. 2.

8. Συνταγματικές εγγυήσεις

8.1. Ενδιαφέρον παρουσιάζει το ερώτημα αν οι συνταγματικές εγγυήσεις που έχουν καθιερωθεί για την απονομή της δικαιοσύνης ισχύουν και για τα ασφαλιστικά μέτρα. Το ερώτημα αυτό αφορά ειδικότερα το πρόβλημα αν η αξίωση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας υπάγεται στη ρύθμιση των άρθρων 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 της ευρωπαϊκής σύμβασης της Ρώμης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, καθώς και το πρόβλημα αν η αρχή του άρθρου 8 του Συντάγματος, για το αμετάθετο της εξουσίας του νόμιμου δικαστή, ισχύει και στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων.

Η άρχουσα γνώμη απαντάει καταφατικά[1].

Την άρχουσα αυτή γνώμη είχα αποκρούσει παλαιότερα[2], με τις ακόλουθες σκέψεις: πρώτο, ότι συνταγματικώς κατοχυρώνεται η δυνατότητα να διαγνωστούν οι υφιστάμενες έννομες σχέσεις, και όχι η δυνατότητα της δικαστικής τους διάπλασης. Αντίθετα, με τα ασφαλιστικά μέτρα, δεν επιδιώκεται η διάγνωση των αμφίβολων έννομων σχέσεων των διαδίκων, αλλά η προσωρινή διάπλασή τους, ώσπου να μπορέσει να γίνει η διάγνωση. Και, δεύτερο, ότι, αφού, σύμφωνα με το Σύνταγμα, ο κοινός νομοθέτης έχει την εξουσία να καταργήσει τα υφιστάμενα ενοχικά δικαιώματα, πολύ περισσότερο θα πρέπει να έχει την εξουσία να εμποδίσει την εξασφάλισή τους με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας.

Ξανασταθμίζοντας τους δισταγμούς μου αυτούς, βρίσκω ότι δεν έχουν τόση βαρύτητα να δικαιολογήσουν τη μη εφαρμογή των άρθρων 8 και 20 § 1 του Συντάγματος (καθώς και του άρθρου 6 § 1 της σύμβασης της Ρώμης) στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων. Βέβαια οι διατάξεις αυτές κατοχυρώνουν την απονομή της δικαιοσύνης, δηλαδή την εκμέρους κάποιου τρίτου, αμερόληπτου κριτή, δεσμευτική διάγνωση των αμφίβολων έννομων σχέσεων. Όμως, αν η διάγνωση αυτή καθυστερεί υπερβολικά και τελικά μένει μόνο στα χαρτιά, τότε οι κρίσιμες συνταγματικές διατάξεις χάνουν την αξία τους. Για το λόγο αυτό, αν η αξίωση δικαστικής ακρόασης και προστασίας πρόκειται να βρει δικαστική ανταπόκριση μόνο στο απώτερο μέλλον, όταν πια θα είναι πολύ αργά, τότε, στο πλαίσιο τελολογικής ερμηνείας των κρίσιμων συνταγματικών διατάξεων, γίνεται φανερή η ανάγκη, η αξίωση (οριστικής) δικαστικής ακρόασης και προστασίας να συνοδευτεί παράλληλα και από την αξίωση προσωρινής δικαστικής ακρόασης και προστασίας. Εξάλλου, η δυνατότητα του κοινού νομοθέτη να καταργήσει τα υφιστάμενα ενοχικά δικαιώματα είναι αμφίβολη. Είναι αλήθεια ότι η άρχουσα στη νομολογία γνώμη ερμηνεύει τον όρο «ιδιοκτησία» στο άρθρο 17 του Συντάγματος ως «εμπράγματα δικαιώματα». Αντίθετα, στη φιλολογία τείνει να επικρατήσει η αντίληψη ότι, με το άρθρο 17 του Συντάγματος, προστατεύεται κάθε περιουσιακό αγαθό[3]. Όμως η επιλογή ανάμεσα στις δυο αυτές εκδοχές δεν μπορεί να μην επηρεαστεί και από τους ακόλουθους δυο εξωνομικούς παράγοντες: πρώτο, από τις πολιτικές πεποιθήσεις του ερμηνευτή. Ο φιλελεύθερος και ο συντηρητικός θα ευνοήσουν λύση που θα κατοχυρώνει την ατομική ιδιοκτησία, ενώ ο σοσιαλιστής θα προτιμήσει λύση που θα επιτρέπει τον περιορισμό της ατομικής ιδιοκτησίας για χάρη του γενικότερου συμφέροντος. Οι επιδιώξεις αυτές μπορούν να βρουν ερμηνευτικά στηρίγματα στο Σύνταγμα, και οι δυο εξίσου ευπρεπώς. Η πρώτη εκδοχή μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 5 § 1 που κατοχυρώνει την ελευθερία της συμμετοχής στην οικονομική ζωή της χώρας. Η δεύτερη, το άρθρο 106 του Συντάγματος που επιτρέπει τον κρατικό παρεμβατισμό στην οικονομική ζωή, με κορύφωμα την αρχή της § 2 ότι «η ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται εις βάρος της ελευθερίας και της ανθρωπινής αξιοπρέπειας, ή επί βλάβη της εθνικής οικονομίας», αλλά πάντως με πλήρη αποζημίωση εκμέρους του κράτους που καθορίζεται δικαστικώς (§ 4). Δεύτερο, η νομοθετική δυνατότητα κατάργησης των υφιστάμενων ενοχικών δικαιωμάτων βρίσκεται κάτω από τη σκιά της υποψίας καταχρήσεων και χαριστικών επεμβάσεων (όχι και τόσο σπάνιων, όπως έχει δείξει η πείρα από το παρελθόν). Συμπερασματικά λοιπόν θα μπορούσε να λεχθεί ότι, στην έκταση που ο νομοθέτης εμποδίζεται από το Σύνταγμα να καταργήσει την αμφίβολη σχέση που συνδέει τους διαδίκους, οι τελευταίοι, έχουν αξίωση για δικαστική ακρόαση και προστασία, η οποία, αν η οριστική προστασία καθυστερεί, έχουν δικαίωμα να ζητήσουν προσωρινή προστασία που θα δοθεί σε σύντομο χρόνο. Στο σημείο αυτό αξίζει να προσέξουμε και τούτο: κι αν ακόμη επιτρέπεται η νομοθετική κατάργηση ενοχικών αξιώσεων, όμως η ρύθμιση αυτή πηγάζει από την αρχή του κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία, κάτι που είναι άσχετο με την αρχή, στην οποία στηρίζεται η αξίωση δικαστικής ακρόασης και προστασίας, θεμέλιο της αξίωσης αυτής είναι η λειτουργία του κράτους δικαίου. Όσο λοιπόν το κράτος δεν καταργεί κάποιο ενοχικό δικαίωμα, η φαλκίδευση του δημόσιου δικαιώματος δικαστικής ακρόασης και προστασίας, ως προς τις υφιστάμενες ενοχικές αξιώσεις, συνιστά απροκάλυπτη προσβολή των αρχών του κράτους δικαίου. Για όλους αυτούς τους λόγους η δεσμευτική δικαστική διάγνωση του κρίσιμου δικαιώματος, ως συνταγματικώς κατοχυρωμένη μορφή έννομης προστασίας, δεν μπορεί να σταθεί, αν δε συνοδεύεται από την αναγκαστική πραγμάτωση, καθώς και από την προσωρινή εξασφάλιση του εριζόμενου δικαιώματος[4]. Άρα ο κοινός νομοθέτης δεν έχει εξουσία να απαγορέψει ασφαλιστικά μέτρα για κάποιες έννομες σχέσεις ή να τα αφαιρέσει από τη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων.

8.2. Η διαπίστωση ότι τα άρθρα 8 και 20 § 1 του Συντάγματος, καθώς και 6 § 1 της ευρωπαϊκής σύμβασης της Ρώμης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, αφορούν τόσο την οριστική όσο και την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, δεν έχει μόνο θεωρητικό ενδιαφέρον αλλά και αξιόλογη πρακτική σημασία, η οποία εκδηλώνεται στην περίπτωση που ειδικοί νόμοι καθιερώνουν εξωδικαστικές διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων για εξαιρετικές υποθέσεις, με αποκλεισμό της δικαστικής δικαιοδοσίας. Οι νόμοι αυτοί είναι αντισυνταγματικοί, στην έκταση που αφαιρούν υποθέσεις από τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια και τις αναθέτουν σε άλλα όργανα, όπως είναι ο εισαγγελέας, ο οποίος δεν έχει τη λειτουργική ανεξαρτησία που κατοχυρώνει το άρθρο 87 § 2 του Συντάγματος στους δικαστές, από τους οποίους, και μόνο, μπορούν να συγκροτούνται τα δικαστήρια, σύμφωνα με την § 1 του άρθρου 87 Σ[5].

Για το λόγο αυτό είναι αντισυνταγματικό το άρθρο 22 α.ν. 1539/1938, στην έκταση που καθιερώνει αποκλειστική αρμοδιότητα του εισαγγελέα για τα προσωρινά μέτρα στα κτήματα που διεκδικεί το δημόσιο[6].

8.3. Μια άλλη πρακτική σημασία της συνταγματικής κατοχύρωσης των ασφαλιστικών μέτρων είναι τούτη: ότι είναι αυτοδίκαια άκυρη η συμβατική παραίτηση από το δικαίωμα να ζητήσει ο θιγόμενος προσωρινή δικαστική προστασία με ασφαλιστικά μέτρα[7]. Και τούτο, γιατί οι διάδικοι δεν έχουν την εξουσία να διαθέσουν το δημόσιο δικαίωμά τους για δικαστική ακρόαση και προστασία. Το άρθρο 20 § 1 Σ είναι κανόνας που ενδιαφέρει τη δημόσια τάξη.

8.4. Πολύ περισσότερο είναι αντισυνταγματικοί και, γιαυτό, ανεφάρμοστοι (Σ 93 § 4) οι ειδικοί εκείνοι νόμοι που απαγορεύουν την προσωρινή δικαστική προστασία, με ασφαλιστικά μέτρα, σε ορισμένες περιπτώσεις, όπως λχ το άρθρο 37 ν.δ. 1468/1950 που απαγορεύει τα ασφαλιστικά (προσωρινά) μέτρα, όταν πρόκειται για έργα της ΔΕΗ[8].

Εξαίρεση θα πρέπει να γίνει σ'εκείνες τις περιπτώσεις, όπου η προσωρινή δικαστική προστασία, με τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων, δημιουργεί αμετάκλητες καταστάσεις, έτσι που να ματαιώνει τη δυνατότητα επανάκρισης, στο πλαίσιο της οριστικής δικαστικής προστασίας. Γιαυτό είναι συνταγματικά θεμιτός ο νομοθετικός αποκλεισμός της «προσωρινής» απαγόρευσης απεργίας (22 § 3 ν. 1264/1982 για τον εκδημοκρατισμό του συνδικαλιστικού κινήματος)[9].

[1] Βλ. Κοντιάδη, ΕΕΝ 36, 394. Leipold § 1 σελ. 2, στο κείμενο και στη σημ. 4. Μάκρη, Δ 10, 713. Μητσόπουλο, ΠολΔ σελ. 79 τον ίδιο, στο συλλογικό έργο «Η επίδρασις του Συντάγματος του 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δημοσίου δικαίου, 1976 σελ. 61. Μπρίνια, ΝοΒ 21, 1055. Γ. Οικονομόπουλο, Δ 9, 94. Κ. Παναγόπουλο, Δ 13, 161, Ράμμο. Εγχειρίδιον, III § 542 II σελ. 1776. Σκουρή, Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές, 1979 σελ. 160. Stein - Jonas - Grunsky, II 8 πριν από την § 916. Ψωμά, Δ 3, 629.

[2] Βλ. κάτω από το άρθρο 110 III 2 σελ. 561 - 562.

[3] Βλ. Γαζή, «το συλλογικό έργο «Η επίδρασις του Συντάγματος κλπ» σελ. 25 τον ίδιο, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου, β 1973 σελ. 101 σημ. 51. Γεωργιάόη, Εμπράγματον δίκαιον, II 1 § 1 σελ. 12. Κασιμάτη. Τα συνταγματικά όρια της ιδιοκτησίας, σελ 45 σημ. 14. Λίποβατς, Συνταγματική προστασία της ιδιοκτησίας και αποζημίωσις δι'επεμβάσεις των αρχών εις αυτήν, ΝοΒ 1 962, 11 40, Σβώλο, ΑΙΔ 9, 25. Κ. Τριαντάφυλλόπουλο, Θεμ. 1935, 449.

[4] Μπέης, Εισαγωγή στη οικονομική σκέψη, 3η εκδ. 1981 § 2.1.6. σελ. 49 - 50.

[5] Βλ. Κουμάντο, Ο εισαγγελέας είναι δικαστής; Δ 8, 145. Μητσόπουλο, ΠολΔ σελ. 79. Μπέη, Η έννοια, λειτουργία και φύσις της δικαστικής αποφάσεως § 4 ΙΙ 1 σελ. 138· τον ίδιο. ΝοΒ 17, 997 επ. Φρέρη, Δ 8, 156· πρβλ. όμως και ΑνΕιδΔικαστ 2/1977 Δ 8, 148.

[6] Βλ. το ενημερωτικό σημείωμα κάτω από τις αντίθετες ΠΠρΧι 323/1975 ΕιΞηρομ 19/1977 Δ 8, 469, καθώς και Γκέλη, Δ 7, 826.

[7] Αντιθέτως Βερβεσός, Δ 2, 547. Σταυρόπουλο. 682 § 5 ξ' σελ. 829.

[8] Αντίθετα, ότι τάχα εξακολουθεί να ισχύει η σχετική ειδική διάταξη και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, με την ελάχιστα πειστική σκέψη ότι η απαρίθμηση των διατηρούμενων ειδικών διατάξεων, στο άρθρο 52 ΕνΠολΔ, είναι ενδεικτική, ΜΠρΚω 258/1971 ΑρχΝ 22, 747 με σημ. ΠΙΘ.

[9] Βλ. Αναλυτικά Μπέη. Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας § 10.2 σελ. 92 - 108.

9. Παραπομπή διαγνωστικής δίκης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων

9.1. Σε ορισμένες περιπτώσεις ειδικοί νόμοι παραπέμπουν την εκδίκαση μιας αίτησης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, όπως λχ την εκδίκαση της αίτησης για την ανατροπή της κατάσχεσης (1019 § 1 ). Στις περιπτώσεις αυτές, εφόσον το αντικείμενο της δίκης δεν είναι η προσωρινή δικαστική προστασία κάποιου δικαιώματος, δεν εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις που συνθέτουν τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά μόνο εκείνες, των οποίων δικαιολογείται η ανάλογη εφαρμογή στην κρίσιμη περίπτωση. Τούτο έχει πρακτική σημασία κυρίως ως προς τις διατάξεις που προβλέπουν τη δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της αρχικής απόφασης. Οι διατάξεις αυτές, βασικά, δεν μπορούν να εφαρμοστούν ανάλογα σε άλλες υποθέσεις, στις οποίες η παρεχόμενη δικαστική προστασία πρέπει να έχει οριστικότητα. Εξάλλου, στις περιπτώσεις αυτές θα πρέπει ειδικώς να εξετάζεται αν δικαιολογείται ή όχι η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 699 που απαγορεύει την άσκηση ένδικων μέσων[1].

9.2. Δίχως αμφιβολία ο νομοθέτης έχει εξουσία να παραπέμψει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων τη λήψη ενός ρυθμιστικού μέτρου, όπως λχ την ανατροπή της κατάσχεσης (1019) ή τη διόρθωση του προγράμματος πλειστηριασμού (961 § 1 ) και την αντικατάσταση του μεσεγγυούχου (956 § 5). Ακόμη είναι θεμιτή η παραπομπή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μιας ακυρωτικής αίτησης, όταν, για τη βασιμότητά-της, στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, αρκεί η πιθανολόγηση της εριζόμενης κατάστασης, όπως συμβαίνει με την ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής από δασική έκταση, για τη βασιμότητα της οποίας αρκεί να πιθανολογηθεί η νομή του ανακόπτοντα[2].

9.3. Όμως ο νομοθέτης δεν έχει εξουσία να παραπέμψει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων την οριστική δικαστική προστασία, που γίνεται με τη δεσμευτική διάγνωση της εκάστοτε κρίσιμης έννομης σχέσης. Και τούτο, για τους ακόλουθους λόγους. Το άρθρο 6 § 1 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα (ν. 2329/1953 και 215/1974) ορίζει ότι «πάν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως». Είναι πρόδηλο ότι η οριστική εκδίκαση μιας διαφοράς, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως δίκαιη, όπως αξιώνει η σύμβαση της Ρώμης. Καθένας καταλαβαίνει ότι δεν μπορεί να είναι δίκαιη η οριστική εκδίκαση που αρκείται σε απλή πιθανολόγηση και δε στηρίζεται σε πλήρεις αποδείξεις. Και δεν μπορεί να θεωρηθεί δίκαιη η οριστική εκδίκαση που γίνεται δίχως τη δυνατότητα διόρθωσης των λαθών, με ένα τουλάχιστον ένδικο μέσο[3]. Ακόμη θα πρέπει να ληφθεί υπόψη και τούτο: η σύμβαση της Ρώμης, όπως κάθε διεθνής σύμβαση που έχει επικυρωθεί με νόμο και έχει τεθεί σε ισχύ, ως κανόνας του εσωτερικού δικαίου, υπερισχύει «πάσης αντιθέτου διατάξεως νόμου» (Δ 28 § 1).

9.4. Ύστερα από όσα σημειώθηκαν γίνεται προβληματικό, αν επιτρέπεται να εκδικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου, με το οποίο είχε καθοριστεί η αποζημίωση εξαιτίας παράνομης χρήσης δημόσιου κτήματος. Η νομολογία δέχεται την εκδίκαση της ανακοπής αυτής, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων[4], ίσως στο πλαίσιο ανάλογης εφαρμογής των όσων ισχύουν για την εκδίκαση της ανακοπής προς ακύρωση του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής. Η ανάλογη αυτή εφαρμογή θα μπορούσε να είναι πειστική, αν γίνει δεκτό ότι και η ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου καθορισμού της αποζημίωσης στηρίζεται σε ένα λόγο, για το οποίο θεμιτά μπορεί να αρκεί η πιθανολόγηση των πραγματικών ισχυρισμών που συνιστούν το λόγο τούτο. Όμως κάτι τέτοιο δύσκολα μπορεί να γίνει δεκτό. Και τούτο, επειδή η ευκαιριακή («παρεμπίπτουσα») κρίση του δικαστηρίου ως προς το προδικαστικό ζήτημα, δηλαδή ότι ο ανακόπτων δεν έχει υποχρέωση να πληρώσει αποζημίωση, επειδή είχε τη χρήση του κρίσιμου κτήματος στο πλαίσιο συγκεκριμένης έννομης σχέσης, θα εξοπλιστεί με δεδικασμένο (331).'Έτσι έχουμε δεσμευτική διάγνωση, με βάση μια διαδικασία που δεν έχει τις απαιτούμενες εγγυήσεις για να χαρακτηριστεί ως δίκαιη, σύμφωνα με το άρθρο 6 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης.

9.5. Το άρθρο 3 § 2 ΕνΚΠολΔ, όπως ήταν αρχικά διατυπωμένο, όριζε ότι, σε όσες περιπτώσεις ειδικοί νόμοι παρέπεμπαν, με την παλιά δικονομία, στην αρμοδιότητα του προέδρου πρωτοδικών και στην επαναφορά διαδικασία, στο μέλλον θα υπάγονται στην αρμοδιότητα του μονομελούς πρωτοδικείου που θα δίκαζε «κατά την διαδικασίαν ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων», εννοώντας ότι, ανάλογα με τη φύση της παρεχόμενης δικαστικής προστασίας θα έπρεπε να τηρηθεί άλλοτε η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, άλλοτε της εκούσιας δικαιοδοσίας και άλλοτε η τακτική. Με το ν.δ. 958/1971 τροποποιήθηκε το άρθρο 3 § 2 ΕνΠολΔ και ορίστηκε αδιάκριτα ότι, στο μέλλον, θα τηρείται η διαδικασία «των άρθρων 686 επ. του ΚΠολΔ». Η αδιάκριτη αυτή ρύθμιση είναι ήδη αντίθετη με το άρθρο 6 της σύμβασης της Ρώμης και, γιαυτό, ανεφάρμοστη (Σ 28 § 1 ), σ'εκείνες τις περιπτώσεις, όπου η παρεχόμενη δικαστική προστασία, είτε για τη διάγνωση μιας έννομης σχέσης, είτε για τη λήψη ενός ρυθμιστικού μέτρου της εκούσιας δικαιοδοσίας, έχει οριστικό χαρακτήρα.

Τούτο ισχύει ενδεικτικά: για τη διαγραφή, σύμφωνα με το άρθρο 57 ν. 184/1914, από το εμπορικό πρωτόκολλο επιμελητηρίου μιας λαθεμένης εγγραφής, όπου πρέπει να τηρηθεί η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας[5].

9.6. Με αφετηρία τις διαπιστώσεις που προηγήθηκαν γίνεται φανερό ότι δεν είναι θεμιτό να εκδικαστούν με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων:

9.6.1. η ανακοπή, σύμφωνα με το άρθρο 157 § 2 ΚωΔηΝΔ (ν.δ. 187/1973), προς ακύρωση του προστίμου για παράβαση λιμενικών διατάξεων[6].

9.6.2. η αγωγή για την ακύρωση της απόφασης που πήρε η γενική συνέλευση συνεταιρισμού[7].

[1] Πρβλ. Ράμμο, Εγχειρίδιο, III § 529 IV σελ. 1759

[2] ΜΠρ Αθ 5838/1976 ΕΕΝ 44, 454. ΜΠρΘεσ 28. ΜΠρΘεσπρ. 151/1974 ΕλΔ 1974, 537. ΜΠρΛεβ 15/197:

[3] Γ.Α. Μαγκάκης - Κ. Μπέης. Δ. 11, 331 επ. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας § 2.3. σελ. 40—42).

[4] ΜΠρΗλ 274/1974 ΑρχΝ 25,563. ΕιρΠειρ 129/1973 ΑρχΝ 25,342. ΕιρΠυργ 101/1974 ΕλΔ 1974, 418).

[5] Αντίθετα ΜΠρΠατρ 748/1974 ΝοΒ 22,844.

[6] Βλ. 21.5 κάτω από το άρθρο 583 σελ. 2443, και ακόμη Μπέη, Δ 6, 284. Φραγκίστα, Δ 6, 547. ΕιρΚορ 300/1976 ΑρχΝ 28, 153· αντίθετα, ότι τάχα πρέπει vα τηρηθεί η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, Τζίφρας, ΑρχΝ 25, 101. ΕφΑθ 6738/1974 ΑρχΝ 25,826 με σύμφωνη σημ. ΠΙΘ.ΕιρΠειρ 425/1974 Δ 6, 281 με αντίθετες παρατ. Κ. Μπέη.

[7] Αντίθετα ΕιρΜεσ 22/1977 ΕΕΝ 44,210 με παρατ. Α.Δ.Μ.

[2] Σταυρόπουλος. 682 § 12 ιβ' σελ. 831.

ΠΗΓΗ:ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑ ΜΠΕΗ

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΕΓΓΡΑΦΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ -ΘΕΩΡΙΑ - ΣΧΕΤΙΚΑ - Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537)

June 12, 2015, 2:28 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΡΥΘΜΙΣΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ 731 ΕΩΣ- 738 ΚΠΟΛΔ

≪ Previous: Ασφαλιστικά μέτρα - Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία - 682 ΚΠΟΛΔ ΕΠΟΜΕΝΑ

Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

Διάγραμμα..

1. Έννοια της προσημείωσης

2. Αντιδιαστολή από την υποθήκη

3. Δογματική ανάλυση

4. Το θετικό δίκαιο

4.1. Οι ισχύουσες διατάξεις

4.2. Νομιμοποιούμενοι διάδικοι

4.3. Αρμόδιο δικαστήριο

4.4. Υποβολή και εκδίκαση της αίτησης

4.5. Διατακτικό της απόφασης

4.6. Εγγραφή της προσημείωσης

4. 7. Συνέπειες της εγγραφής

4.8. Ακυρότητα και ακυρωσία της εγγραφής

4.9. Τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη

4.10. Απόσβεση της προσημείωσης

4.11. Εξάλειψη

5. Βιβλιογραφία

6. Υποσημειώσεις

1. Έννοια της προσημείωσης

Η προσημείωση υποθήκης έχει τρία διαφορετικά εννοιολογικά περιεχόμενα, ανάλογα με το πλαίσιο, μέσα στο οποίο εξετάζεται, δηλαδή το δικονομικό δίκαιο ή το ουσιαστικό δίκαιο των υποθηκών ή το τυπικό δίκαιο των υποθηκών[1].

Στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου η προσημείωση είναι το ασφαλιστικό μέτρο που συνίσταται στη δέσμευση ακινήτου του οφειλέτη, δηλαδή στη φαλκίδευση των απόλυτων εξουσιών που συνθέτουν την κυριότητα του οφειλέτη στο κρίσιμο ακίνητο. Φαλκίδευση που γίνεται σ'εκείνη την έκταση, στην οποία το ουσιαστικό δίκαιο των υποθηκών αντιλαμβάνεται και ρυθμίζει την προσημείωση.

Στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου των υποθηκών, η προσημείωση είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης που εξαρτάται από δύο[2] αναβλητικές αιρέσεις: πρώτο, από την τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης του δανειστή και, δεύτερο, από την τροπή της σε τακτική υποθήκη (ΑΚ 1277). Όσο οι αιρέσεις τούτες μένουν εκκρεμείς, η προσημείωση είναι λοιπόν, στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, απλά και μόνο δικαίωμα προσδοκίας[3].

Τέλος, στο πλαίσιο του τυπικού δικαίου των υποθηκών, προσημείωση είναι η πράξη του υποθηκοφύλακα, με την οποία γίνεται η αντίστοιχη προεγγραφή στα βιβλία υποθηκών.

Πιο αναλυτικά, στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου η προσημείωση υποθήκης είναι εκείνο το ασφαλιστικό μέτρο, το οποίο συνίσταται στη δέσμευση ακινήτου του οφειλέτη για την εξασφάλιση χρηματικής απαίτησης (ΑΚ 1257 και 1269). Η δέσμευση τούτη εκδηλώνεται προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις: πρώτο, ότι οποιαδήποτε διάθεση του ακινήτου, μετά την εγγραφή της προσημείωσης, γίνεται με τη δική της επιβάρυνση. Σε περίπτωση πώλησης, ο αγοραστής αποκτά την κυριότητα του ακινήτου με το βάρος της προσημείωσης. Σε περίπτωση μεταγενέστερης υποθήκης, αυτή εγγράφεται στην επόμενη τάξη. Και, δεύτερο, ότι ο δανειστής που ασφαλίζεται με την προσημείωση αποκτά, ήδη από την εγγραφή, δικαίωμα προτίμησης στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος που θα συνταχθεί κάποτε, μετά την ενδεχόμενη κατάσχεση και τον πλειστηριασμό του προσημειωμένου ακινήτου (ΑΚ 1007 § 1 σε συνδ. με 976 αρ. 2, 977 § 1 και 978). Όμως η ενεργοποίηση του δικαιώματος τούτου προτίμησης στη διανομή του πλειστηριάσματος εξαρτάται, όπως σημειώθηκε, από δυο αναβλητικές αιρέσεις, δηλαδή, πρώτο, ότι το δικαστήριο θα διαγνώσει με τελεσίδικη απόφαση πως ισχύει η χρηματική απαίτηση, την οποία ασφαλίζει η προσημείωση και, δεύτερο, ότι ο δανειστής, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσιδικία της απόφασης τούτης, θα προκαλέσει την τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη (ΑΚ 1323 § 2). Αντί για επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης με τελεσίδικη απόφαση, αρκεί να περάσει άπρακτη η προθεσμία για να ασκηθεί ανακοπή προς ακύρωση της διαταγής πληρωμής που έχει εκδοθεί σχετικά με την ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση. Εξάλλου, με την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης τούτης εξομοιώνεται η τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που ενδεχόμενα ασκήθηκε εμπρόθεσμα για την ακύρωση της διαταγής πληρωμής (ΕνΠολΔ 29).

[1] Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφαλείας § 97 σημ. 4 σελ. 126. Πρβλ. και Λιβάνη [- Γεωργιάδη - Σταθόπουλο], ΑΚ 1274 αρ. 6.

[2] Σπυριδάκης, ο.π. 3 σελ. 125. Δωρής, Εμπράγματη ασφάλεια 1 σελ. 15. Λιβάνης [-Γεωργιάδης - Σταθόπουλος], ΛΚ 1274 αρ. 4. Οι συγγραφείς αναφέρουν συνήθως τη μία μόνο, και μάλιστα την πρώτη, από τις αιρέσεις, δηλαδή τον εξοπλισμό της ασφαλιζόμενης απαίτησης με τελεσίδικη απόφαση (βλ. Βαβούσκο, ο.π, σελ. 759. Μπαλή, ΕμπρΔ 4η εκδ. 1961 § 292 σελ. 605). Ο Απ. Γεωργιάδης χαρακτηρίζει την προσημείωση ως εγγραφή υποθήκης υπό την αναβλητική αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης στο δανειστή και της σχετικής σημείωσης στο βιβλίο υποθηκών (Εγχειρίδιο ΕμπρΔ, 1968 § 81 Ι σελ. 61).

[3] Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 61. Λιβάνης, ο.π. 1274, 5. ΑΠ 106/1968 ΝοΒ 16,600. ΕφΑθ 126/1973 ΕΕΝ 41,690. ΕφΠατρ 46/1974 ΝοΒ 22,1317.

2. Αντιδιαστολή από την υποθήκη

2.1. Πριν από τον πλειστηριασμό του ακινήτου η προσημείωση το δεσμεύει ακριβώς όπως θα το δέσμευε και στην περίπτωση που θα ήταν τακτική υποθήκη. Η δέσμευση συνίσταται, όπως σημειώθηκε, στο ότι οποιαδήποτε διάθεση του ακινήτου, μετά την εγγραφή της προσημείωσης, όμοια όπως και μετά την εγγραφή της τακτικής υποθήκης, γίνεται αυτοδίκαια αποκοινού με τα βάρη τούτα.

2.2. Η αντιδιαστολή της προσημείωσης από την τακτική υποθήκη γίνεται φανερή μετά τον πλειστηριασμό του ακινήτου, στο στάδιο της διανομής του πλειστηριάσματος. Σ'αυτήν την περίπτωση ο υπάλληλος του πλειστηριασμού κατατάσσει αμέσως και προνομιακά την απαίτηση που ασφαλίζεται με τακτική υποθήκη, έτσι ώστε, αν δεν προσβληθεί η κατάταξη εμπρόθεσμα, να επακολουθήσει αμέσως η προνομιακή ικανοποίηση της απαίτησης από το πλειστηριασμό (1007 § 1 σε συνδ. με 976 αρ. 2, 977 § 1 και 980). Αντίθετα, αν η απαίτηση ασφαλίζεται μόνο με προσημείωση υποθήκης, ο υπάλληλος του πλειστηριασμού την κατατάσσει στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος προνομιακά, αλλά τυχαία (978 § 1). Αυτό σημαίνει ότι η απαίτηση κατατάσσεται στον πίνακα διανομής στην τάξη που θα κατατασσόταν αν ήταν εξοπλισμένη με υποθήκη, όμως εμποδίζεται να γίνει προνομιακή ικανοποίηση της απαίτησης, προτού εξοπλιστεί με τελεσίδικη απόφαση ή απρόσβλητη διαταγή πληρωμής, όπως επίσης προτού ο υποθηκοφύλακας τρέψει την προσημείωση σε τακτική υποθήκη.

2.3. Αν η προσημείωση δεν έχει εγγραφεί σε ακίνητο του οφειλέτη, αλλά τρίτου, τότε το υποθηκικό δικαίωμα του δανειστή, δηλαδή η αξίωσή του εναντίον του τρίτου κυρίου, να πληρώσει αυτός την ασφαλιζόμενη απαίτηση, δεν ενεργοποιείται, και πάλι προτού πληρωθούν οι δυο αναβλητικές αιρέσεις που σημειώθηκαν.

3. Δογματική ανάλυση

3.1. Στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, n προσημείωση είναι εμπράγματο δικαίωμα. Είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης, του οποίου η ενέργεια, σε περίπτωση πλειστηριασμού, όπως επίσης σε περίπτωση που στρέφεται εναντίον του ενδεχόμενου τρίτου κυρίου, εξαρτάται από την πλήρωση των δύο αναβλητικών αιρέσεων που έχουν ήδη σημειωθεί.

3.2. Στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου, η προσημείωση υποθήκης έχει άλλη νομική φύση.

3.2.1. Καταρχήν η προσημείωση, στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου, είναι ασφαλιστικό μέτρο. Αυτό σημαίνει ότι είναι μορφή δικαστικής προστασίας της πιθανολογούμενης χρηματικής απαίτησης του δανειστή, σε περίπτωση που κινδυνεύει η μελλοντική ικανοποίησή της. Με την έννοια τούτη η προσημείωση έχει την ίδια νομική φύση και λειτουργεί όμοια όπως και οποιοδήποτε άλλο ασφαλιστικό μέτρο. Εξάλλου η απόφαση, με την οποία το δικαστήριο διατάσσει την εγγραφή της προσημείωσης, έχει το χαρακτήρα διαδικαστικής πράξης. Γιαυτό δε ρυθμίζεται από τους κανόνες του ουσιαστικού, αλλά του δικονομικού δικαίου. Ακριβώς επειδή η προσημείωση υποθήκης είναι μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας, αποκλείεται να συσταθεί με συμφωνία οφειλέτη και δανειστή. Ενώ δηλαδή για τη σύσταση κάποιου δικαιώματος απαιτείται καταρχήν σύμβαση των ενδιαφερόμενων μερών (ΑΚ361), η σύσταση της προσημείωσης, ως μορφής προσωρινής δικαστικής προστασίας, βρίσκεται έξω από τον κύκλο της αυτονομίας των ενδιαφερομένων.

3.2.2. Παρόλα όσα σημειώθηκαν, ο κανόνας, πως η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης γίνεται μόνο ύστερα από δικαστική απόφαση (ΑΚ 1274), δεν ισχύει απόλυτα. Υποχωρεί προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις.

3.2.2.1. Πρώτα - πρώτα, ο δανειστής έχει τη δυνατότητα να εγγράψει προσημείωση υποθήκης αυτοδύναμα, δίχως δικαστική απόφαση που να παρέχει τη σχετική άδεια, αν η χρηματική αξίωση που έχει εναντίον του οφειλέτη είναι εξοπλισμένη με διαταγή πληρωμής (724 § 1).

3.2.2.2. Δεύτερη, αν και όχι φανερή με την πρώτη ματιά, εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 1274 ΑΚ είναι η ακόλουθη. Η δικαστική απόφαση, ως μέσο, με το οποίο παρέχεται η ζητούμενη (οριστική ή προσωρινή) δικαστική προστασία, προϋποθέτει ότι εκείνος που τη ζητεί, όταν θέτει σε κίνηση τη σχετική διαδικασία, βρίσκεται σε θέση αντιδικίας με τον καθού η αίτηση. Με εξαίρεση τα δικαστικά διαπλαστικά δικαιώματα, όπως λχ το δικαίωμα διαζυγίου, σε κάθε άλλη περίπτωση ο ενάγων δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δικαστική προστασία, αν ο εναγόμενος, ήδη πριν από την άσκηση της αγωγής, αναγνωρίζει το δικαίωμα του ενάγοντα. Σε μια τέτοια περίπτωση η αγωγή απορρίπτεται και ο ενάγων καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα (177).

Από αυτόν τον κανόνα εισάγεται εξαίρεση στα ασφαλιστικά μέτρα, γενικά, και ιδιαίτερα στην προσημείωση υποθήκης: οι διάδικοι μπορούν να εμφανιστούν αυθόρμητα στο δικαστήριο, δίχως τήρηση οποιασδήποτε προδικασίας, και να του ζητήσουν να αποφασίσει αμέσως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (687 § 2). Έτσι ο δανειστής ζητεί και, αντίστοιχα, ο οφειλέτης δηλώνει ότι δέχεται να γίνει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη.

Στο σημείο τούτο αξίζει να θυμηθούμε ότι τίτλος για να συσταθεί το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης δεν είναι μόνο η δικαστική απόφαση, αλλά και ο νόμος, όπως επίσης η ιδιωτική βούληση (ΑΚ 1261, 1265 και 1266). Με αφετηρία αυτήν την υπόμνηση είναι εύλογο το ερώτημα, αφού ο δανειστής και ο οφειλέτης έχουν εξουσία να δημιουργήσουν συμβατικό τίτλο για εγγραφή υποθήκης, γιατί να μην μπορούν να δημιουργήσουν κάτι λιγότερο, δηλαδή συμβατικό τίτλο για εγγραφή μόνο προσημείωσης υποθήκης. Στην πράξη το μπορούν. Και το πετυχαίνουν με την αυθόρμητη προσέλευσή τους στο δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 687 § 2. Και προτιμούν τη συγκαλυμένη τούτη συμβατική προσημείωση, αντί για τη σύμβαση προς κατάρτιση τακτικής υποθήκης, εξαιτίας των πολύ μεγάλων εξόδων, με τα οποία επιβαρύνεται η τελευταία.

Γίνεται έτσι φανερό ότι, σε περίπτωση που ο δανειστής και ο οφειλέτης προσέρχονται αυθόρμητα στο δικαστήριο και, με τη συναίνεσή τους, προκαλούν την έκδοση απόφασης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η απόφαση τούτη δεν μπορεί να ενταχθεί λειτουργικά στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ως μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας. Απλά και μόνο η σύμβαση των ενδιαφερομένων καταρτίζεται με το κύρος της δικαστικής αρχής. Έχει λοιπόν χαρακτήρα ρυθμιστικού μέτρου της εκούσιας δικαιοδοσίας. Γιαυτό θα έπρεπε η σχετική αίτηση να δικαζόταν με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας[1]. Η νομοθετική υπαγωγή της γνήσιας τούτης υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στο πλαίσιο της γενικότερης απλοποιητικής και ισοπεδωτικής αντίληψης, δεν αρκεί για να μεταβάλει τη νομική φύση της.

3.3. Ύστερα από όσα σημειώθηκαν για την έννοια και τη νομική φύση της προσημείωσης γίνεται φανερό ότι είναι λαθεμένη η αντίληψη[2], σύμφωνα με την οποία η προσημείωση είναι θεσμός του αστικού δικαίου, με τον οποίο τάχα εξαιρετικά ασχολούνται και κάποιες διατάξεις του δικονομικού δικαίου. Για το δικαστή που διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η διαταγή του έχει πρωταρχικά χαρακτήρα ασφαλιστικού μέτρου, είναι δηλαδή καταρχήν θεσμός του δικονομικού δικαίου. Και ακριβώς στο δικονομικό δίκαιο θα αναζητήσει ο δικαστής τις κύριες προϋποθέσεις, με τις οποίες θα διατάξει αυτό το ασφαλιστικό μέτρο. Ο χαρακτήρας της προσημείωσης ως υποθήκης που εξαρτάται από αίρεση έρχεται στο προσκήνιο από την εγγραφή της και μετά (πρβλ. ΑΚ 1276 και 1277 στο τέλος). Αλλά και τότε δεν αποβάλλει τον παράλληλο χαρακτήρα της ως ασφαλιστικού μέτρου. Γιαυτό, στο δικονομικό δίκαιο θα αναζητηθούν οι προϋποθέσεις, με τις οποίες το δικαστήριο θα ανακαλέσει το ασφαλιστικό τούτο μέτρο.

[1] Μπέης, ΝοΒ 17,627.

[2] Βλ. Σταυρόπουλο, 706 § 1 β'σελ. 850.

4. Το θετικό δίκαιο

4.1. Οι ισχύουσες διατάξεις

Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537).

4.2. Νομιμοποιούμενοι διάδικοι

4.2.1. Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης νομιμοποιείται να ζητήσει καταρχήν ο δανειστής που ισχυρίζεται πως είναι ο δικαιούχος της ασφαλιστέας χρηματικής απαίτησης, καθώς και εκείνος που, με ειδική διάταξη του νόμου, νομιμοποιείται ως μη δικαιούχος διάδικος, όπως λχ ο σύνδικος της πτώχευσης, αναφορικά με τις αξιώσεις του εμπόρου που κηρύχθηκε σε πτώχευση. Ως μη δικαιούχοι διάδικοι νομιμοποιούνται και οι δανειστές του δικαιούχου της ασφαλιστέας αξίωσης, να ασκήσουν πλαγιαστικά τα δικαιώματά του (πρβλ. 72) και να ζητήσουν, για δικότου λογαριασμό, τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, όπως ειδικότερα την άδεια να εγγράψουν στο όνομα του δικαιούχου της ασφαλιζόμενης απαίτησης (οφειλέτη τους) προσημείωση υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη του οφειλέτη τους, για να εξασφαλιστεί η αξίωση που έχει ο δικός τους οφειλέτης εναντίον του αντιδίκου[1]. Σ'αυτήν την περίπτωση οι δανειστές του δικαιούχου έχουν το βάρος να πιθανολογήσουν τα παραγωγικά γεγονότα τόσο της ασφαλιστέας χρηματικής απαίτησης, όσο και της δικής τους, εκείνης δηλαδή που τους νομιμοποιεί να υποβάλουν την πλαγιαστική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων[2]. Η επίκληση της απαίτησης του αιτούντα που ενεργεί πλαγιαστικά γίνεται αποκλειστικά για να στηριχτεί η νομιμοποίησή του, και όχι ως αντικείμενο ασφαλιστικών μέτρων. Για το λόγο τούτο ο δανειστής του δανειστή μπορεί να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα, ακόμη και αν δεν πιθανολογείται κίνδυνος βλάβης από την αναβολή ως προς τη δική του απαίτηση. Εξάλλου, στην περίπτωση της πλαγιαστικής αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, είναι αυτονόητο ότι ο δικαιούχος, του οποίου τα ουσιαστικά δικαιώματα ασκούν πλαγιαστικά οι δανειστές, έχει δικονομικό δικαίωμα να παρέμβει. Στο πλαίσιο της θεμελιακής αρχής για καλόπιστη διεξαγωγή της δίκης, ο δανειστής που υποβάλλει πλαγιαστική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων έχει το δικονομικό βάρος να προσεπικαλέσει στη σχετική δίκη τον οφειλέτη του, του οποίου ασκεί πλαγιαστικά τα δικαιώματα. Διαφορετικά η απόφαση που θα εκδοθεί, εφόσον θα βλάφτει τα δικαιώματά του μη προσεπικληθέντα αληθινού δικαιούχου, θα υπόκειται σε ανάκληση, ύστερα από αίτηση εκείνου κατά το άρθρο 696 § 1.

4.2.2. Αν ο δανειστής έχει ήδη τίτλο για να εγγράψει είτε τακτική υποθήκη είτε προσημείωση, προκειμένου να εξασφαλίσει την ίδια χρηματική απαίτηση, δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την έκδοση δικαστικής απόφασης που θα διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[3]. Έτσι λχ, αν η ασφαλιστέα αξίωση είναι ήδη εξοπλισμένη με διαταγή πληρωμής, ο δανειστής έχει τη δυνατότητα να Ζητήσει από τον υποθηκοφύλακα, με βάση τη διαταγή πληρωμής, να εγγράψει προσημείωση υποθήκης (724). Αντίστοιχα δεν έχει έννομο συμφέρον να υποβάλει αίτηση στο δικαστήριο για να διατάξει αυτό την προσημείωση. Εξάλλου, αν ο υποθηκοφύλακας αρνείται ή διστάζει να εγγράψει την προσημείωση, με μόνη τη διαταγή πληρωμής, τότε ο δανειστής πρέπει να υποβάλει άλλη αίτηση προς το μονομελές πρωτοδικείο, με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, προκειμένου το δικαστήριο να διατάξει τον υποθηκοφύλακα να κάνει την εγγραφή της προσημείωσης, με βάση τη διαταγή πληρωμής (791).

Για τον ίδιο λόγο ο δανειστής δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την έκδοση απόφασης που να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, αν έχει ήδη συμβατικό τίτλο για την εγγραφή τακτικής υποθήκης. Έτσι λχ, σε περίπτωση πώλησης διαμερίσματος με πίστωση μέρους από το τίμημα, αν συμφωνήθηκε ότι ο πωλητής έχει δικαίωμα να εγγράψει υποθήκη στο διαμέρισμα, προκειμένου να εξασφαλίσει το υπόλοιπο του τιμήματος, δεν έχει έννομο συμφέρον, στη συνέχεια, να ζητήσει από το δικαστήριο άδεια για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης.

Από την άλλη μεριά, ο δανειστής διατηρεί το έννομο συμφέρον να ζητήσει άδεια για εγγραφή προσημείωσης, ακόμη και αν παραλείπει να προκαλέσει τη δημιουργία τίτλου για την εγγραφή είτε τακτικής υποθήκης είτε προσημείωσης, οσοδήποτε εύκολη και αν θα ήταν η απόκτηση τέτοιου τίτλου. Έτσι, για παράδειγμα, αν η ασφαλιστέα χρηματική απαίτηση βεβαιώνεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, μπορεί εύκολα να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωμής (623), που θα είναι τίτλος για την αυτοδύναμη εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (724). Μολοντούτο, αφού δεν έχει εκδοθεί ακόμη διαταγή πληρωμής, ο δανειστής έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει από το αρμόδιο δικαστήριο να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης.

Ο δανειστής έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει τη δικαστική άδεια για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ακόμη και αν η ασφαλιστέα χρηματική απαίτηση είναι εξοπλισμένη με εκτελεστό τίτλο. Και τούτο, γιατί ο εκτελεστός τίτλος δεν εξασφαλίσει το δανειστή οπωσδήποτε με προνομιακή προτίμηση στη διανομή του πλειστηριάσματος. Από αυτήν όμως τη θέση θα πρέπει να δεχτούμε εξαίρεση στην περίπτωση που ο εκτελεστός τίτλος είναι παράλληλα και τίτλος για την εγγραφή είτε τακτικής υποθήκης, όπως λχ η τελεσίδικη απόφαση που επιδικάζει την απαίτηση (ΑΚ 1263), είτε προσημείωσης, όπως λχ η διαταγή πληρωμής (724).

4.2.3. Η αίτηση για την άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης στρέφεται εναντίον εκείνου ο οποίος, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του αιτούντα, είναι ο οφειλέτης της ασφαλιστέας απαίτησης. Εξάλλου, νομιμοποιείται παθητικά τρίτο πρόσωπο, ως μη υπόχρεος διάδικος, σε περίπτωση που υπάρχει ειδική νομοθετική πρόβλεψη. Ο οφειλέτης, εναντίον του οποίου στρέφεται η αίτηση, έχει συνήθως την κυριότητα του ακινήτου, στο οποίο ζητείται να εγγραφεί η προσημείωση. Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, η αίτηση δεν είναι απαράδεκτη, αν ενδεχόμενα το κινητό ανήκει στην κυριότητα τρίτου. Όμως θα απορριφθεί ως αβάσιμη, σε περίπτωση που ο τρίτος δεν προσέλθει αυθόρμητα στο δικαστήριο και δε συναινέσει στην επιβάρυνση του ακινήτου του, κάτι που μπορεί να συμβεί συνήθως στο πλαίσιο της αυθόρμητης προσέλευσης των διαδίκων, σύμφωνα με το άρθρο 687 § 2[4].

4.2.4. Κύρια παρέμβαση τρίτου είναι παραδεκτή, σε περίπτωση που ο παρεμβαίνων αντιποιείται την ασφαλιστέα αξίωση ή την κυριότητα στο ακίνητο, για το οποίο ζητείται η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης.

4.2.5. Πρόσθετη παρέμβαση νομιμοποιείται να ασκήσει ο τρίτος που έχει έννομο συμφέρον από την έκβαση της δίκης, όπως λχ ο δανειστής του αιτούντα ή ο τρίτος που πρόκειται να συναινέσει να εγγραφεί προσημείωση υποθήκης σε δικό του ακίνητο.

Η παρέμβαση μπορεί να είναι αυθόρμητη ή να επακολουθεί ύστερα από ανακοίνωση της δίκης ή από προσεπίκληση του τρίτου.

4.3. Αρμόδιο δικαστήριο

Το αρμόδιο δικαστήριο για να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης προσδιορίζεται από τους γενικούς κανόνες που ρυθμίζoυv την υλική και τοπική αρμοδιότητα για ασφαλιστικά μέτρα.

4.3.1. Υλική αρμοδιότητα έχει καταρχήν το μονομελές πρωτοδικείο (683 § 1), με δυο εξαιρέσεις: πρώτο, αν η διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης ανήκει στην υλική αρμοδιότητα του ειρηνοδικείου, οπότε αυτό έχει αρμοδιότητα να διατάξει και την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης για την εξασφάλιση της ίδιας απαίτησης (683 § 2). Και, δεύτερο, αν η αγωγή για τη διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης εκκρεμεί ήδη στο πολυμελές πρωτοδικείο, οπότε ισχύει συντρέχουσα υλική αρμοδιότητα και του δικαστηρίου τούτου, έτσι που ο δανειστής να έχει δικαίωμα επιλογής να φέρει την αίτηση για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης είτε στο μονομελές πρωτοδικείο, με το άρθρο 683 § 1, είτε στο πολυμελές, με το άρθρο 684.

4.3.2. Τοπική αρμοδιότητα να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα έχει εκείνο το δικαστήριο που είναι αρμόδιο και για την οριστική διάγνωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης[5], με την επιφύλαξη ότι, παράλληλα, έχει συντρέχουσα τοπική αρμοδιότητα και το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου πρόκειται να εκτελεστούν τα ασφαλιστικά μέτρα (683 § 3).

Στο πλαίσιο αυτής της ρύθμισης είναι τοπικά αρμόδιο να διατάξει και το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης καταρχήν εκείνο το δικαστήριο που έχει τοπική αρμοδιότητα και για την οριστική διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης[6].

Παλαιότερα είχα υποστηρίξει ότι, για το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης, ισχύει η αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου, το οποίο ζητείται να επιβαρυνθεί με την προσημείωση[7]. Και τούτο, επειδή η προσημείωση είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης που εξαρτάται από αίρεση, ενώ εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 29 § 1, οι διαφορές που αφορούν εμπράγματα δικαιώματα σε ακίνητο ανήκουν στην αποκλειστική αρμοδιότητα του δικαστηρίου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο. Όμως, ξαναμελετώντας το πρόβλημα, εντοπίζω τα ακόλουθα δυο αδύνατα σημεία σ'εκείνη την ερμηνευτική θέση. Δηλαδή, πρώτο, ότι αντικείμενο της δίκης που ανοίγει με την αίτηση για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δεν είναι η (προσωρινή) διάγνωση κάποιου (προδήλως διαπλαστικού) δικαιώματος του αιτούντα (για σύσταση του εμπράγματου δικαιώματος της υποθήκης, εξαρτημένης από αίρεση), αλλά η προσωρινή δικαστική προστασία της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης που επικαλείται ότι έχει ο δανειστής. Και, δεύτερο, ότι το δικαστήριο έχει διακριτική ευχέρεια να τη διατάξει τη ζητούμενη εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, αλλά κάποιο άλλο ασφαλιστικό μέτρο (692 § 1), όπως λχ εγγυοδοσία (704), για την οποία, σε καμιά περίπτωση, δε θα μπορούσε να ισχύσει η αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου.

Το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κρίσιμο ακίνητο του οφειλέτη, μπορεί να είναι αρμόδιο να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μόνο με το άρθρο 683 § 3, δηλαδή επειδή είναι το δικαστήριο που βρίσκεται πιο κοντά στον τόπο, όπου πρόκειται να εκτελεστεί η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο, γιατί αυτή η εκτέλεση γίνεται με την εγγραφή της προσημείωσης στο βιβλίο υποθηκών εκείνου του υποθηκοφυλακείου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το επιβαρυμένο ακίνητο. Όμως η αρμοδιότητα του άρθρου 683 § 3 έχει ένα όριο: δεν πρέπει δηλαδή η υποβολή της αίτησης στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο και το αντίστοιχο υποθηκοφυλακείο, να συνιστά κακόπιστη συμπεριφορά του αιτούντα (πρβλ. 116). Και είναι κακόπιστη η συμπεριφορά τούτη, στην περίπτωση που ούτε ο δανειστής ούτε ο οφειλέτης ούτε απαραίτητοι μάρτυρες έχουν την κατοικία ή τη διαμονή τους στην περιφέρεια του κρίσιμου ακινήτου.

4.4. Υποβολή και εκδίκαση της αίτησης

4.4.1. Η αίτηση για την παροχή άδειας προς εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη υποβάλλεται και εκδικάζεται όπως κάθε αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Μετά το ν.δ. 958/1971 ο δανειστής έχει το βάρος να πιθανολογήσει τον κίνδυνο που απειλεί τη μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησής του, και για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[8].

Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, ο δανειστής που ζητεί προσημείωση υποθήκης δεν έχει το βάρος να περιγράψει το ακίνητο του οφειλέτη, στο οποίο θα γίνει η ζητούμενη εγγραφή[9]. Έχει την ευχέρεια να ζητήσει αόριστα άδεια να εγγράψει προσημείωση σε ακίνητο ή στα ακίνητα του οφειλέτη. Όμως το δικαστήριο έχει υπηρεσιακό καθήκον να μη διατάξει περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα από όσα είναι αναγκαία. Για το λόγο τούτο είναι φρόνιμο για το δανειστή να έχει καθαρή εικόνα, ποια είναι η ακίνητη περιουσία του οφειλέτη, ώστε να μπορεί να τον αντικρούσει, αν εκείνος ζητήσει να περιοριστεί η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης σε ένα μόνο από τα περισσότερα ακίνητά του, το οποίο ενδεχόμενα δε θα αρκέσει για τη μελλοντική ικανοποίηση του δανειστή.

Ακόμη ο δανειστής έχει την ευχέρεια να ζητήσει αόριστα ασφαλιστικά μέτρα για τη μελλοντική ικανοποίηση της αξίωσής του και, στην προφορική συζήτηση της αίτησης, να εξειδικεύσει το αίτημά του, δηλαδή ότι ζητεί άδεια για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Και τούτο, γιατί το δικαστήριο έχει ευχέρεια να διατάξει το πιο κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο, ανεξάρτητα από το αίτημα του δανειστή (692 § 1). Αφού το δικαστήριο δε δεσμεύεται από το αίτημα, άρα ο δανειστής δεν έχει αντίστοιχο βάρος να προσδιορίσει εξαρχής με σαφήνεια ποιο ασφαλιστικό μέτρο ζητεί.

4.4.2. Ώσπου να εκδικαστεί η αίτηση για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ο δανειστής έχει τον κίνδυνο να σπεύσει ο οφειλέτης και είτε να εκποιήσει την ακίνητη περιουσία του, είτε να την επιβαρύνει με άλλες (ιδίως συμβατικές) υποθήκες, ακόμη και εικονικών δανειστών. Για να αποφύγει τον κίνδυνο τούτο, ο αιτών την εγγραφή προσημείωσης έχει το δικαίωμα να ζητήσει, αμέσως μόλις την καταθέσει, να εκδώσει το δικαστήριο προσωρινή διαταγή (691 § 2), με την οποία να απαγορέψει, αφενός, στον οφειλέτη οποιασδήποτε μορφής διάθεση της ακίνητης περιουσίας του και, αφετέρου, στον υποθηκοφύλακα την εγγραφή άλλης προσημείωσης υποθήκης ή τη μεταγραφή εκποιητικής δικαιοπραξίας, ώσπου να εκδοθεί η απόφαση, σχετικά με την εκκρεμή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων[10]. Η διάθεση που γίνεται, παρόλη τη δικαστική τούτη απαγόρευση, είναι αυτοδίκαια άκυρη (ΑΚ 176 και 175). Πάντως, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η αίτηση και εγγραφεί η προσημείωση υποθήκης, η εμπράγματη εξασφάλιση του δανειστή θα ισχύει από την εγγραφή της προσημείωσης, και όχι αναδρομικά από τότε που είχε εκδοθεί η προσωρινή διαταγή.

4.5. Διατακτικό της απόφασης

4.5.1. Το δικαστήριο δέχεται την αίτηση και διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αν πιθανολογήσει τα παραγωγικά γεγονότα της ασφαλιστέας απαίτησης, καθώς και εκείνα τα γεγονότα που συνιστούν κίνδυνο για τη μελλοντική αναγκαστική ικανοποίηση αυτής της απαίτησης. Στην αρχική του διατύπωση ο κώδικας όριζε ότι το δικαστήριο είχε εξουσία να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ακόμη και αν δεν πιθανολογούσε τέτοιο κίνδυνο. Όμως η εξαίρεση τούτη καταργήθηκε με το ν.δ. 958/1971.

4.5.2. Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, η απόφαση που διατάσσει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δε χρειάζεται να περιγράφει ειδικά το ακίνητο που θα επιβαρυνθεί[11].

Το άρθρο 706 δεν εξηγεί ούτε καν σε ποιο είδος περιουσιακών αντικειμένων διατάσσει η απόφαση να γίνει η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Προδήλως θεωρεί ότι τούτο είναι γνωστό από τους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου.

Κατά το ουσιαστικό δίκαιο, επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με την εγγραφή προσημείωσης η κυριότητα σε ακίνητα, και μάλιστα σε εκείνα τα ακίνητα που επιτρέπεται να εκποιηθούν. Ακόμη επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με την εγγραφή προσημείωσης η επικαρπία σε ακίνητο, δεκτικό εκποίησης, για όσο χρόνο διαρκεί η επικαρπία (ΑΚ 1259).

Επιφύλαξη πρέπει να γίνει για τα κληρονομιαία ακίνητα, σε περίπτωση που ο κληρονόμος αποδέχτηκε την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής[12]. Κατά το άρθρο 1906 ΑΚ, αν ο κληρονόμος αποδέχτηκε την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής, κάθε εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης που έγινε πάνω στα κληρονομιαία, με οποιοδήποτε τίτλο, μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, δεν παρέχει κανένα προνόμιο προτίμησης απέναντι στους δανειστές της κληρονομιάς.

Εξάλλου, παρόλο που επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με εγγραφή υποθήκης κάποιο πλοίο, δεν επιτρέπεται αντίστοιχα να επιβαρυνθεί πλοίο με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[13]. Και τούτο, γιατί ο νόμος, σχετικά με τα πλοία, επιτρέπει την εγγραφή υποθήκης με βάση τίτλο που στηρίζεται μόνο στην ιδιωτική Βούληση (ΚΙΝΔ 195 § 1).

Είδαμε ότι η απόφαση που διατάσσει το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης δεν είναι απαραίτητο να προσδιορίζει ειδικά σε ποιο ή σε ποια ακίνητα του οφειλέτη θα γίνει η εγγραφή. Όμως η ρύθμιση τούτη δε σημαίνει ότι ο δανειστής είναι ασύδοτος. Αν συμπεριφερθεί καταχρηστικά και κάνει την εγγραφή σε ακίνητο με δυσανάλογα μεγάλη αξία, ενώ μπορούσε να αρκεστεί σε άλλο ακίνητο του οφειλέτη, με αξία μικρότερη, που θα εξασφάλιζε τη μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησής του, όπως επίσης αν εγγράψει την προσημείωση άσκοπα σε περισσότερα ακίνητα, τότε ο οφειλέτης μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο, με μεταρρυθμιστική αίτηση (696 § 3, 697), να προσδιορίσει ειδικά, σε ποιο ακίνητο η εγγραφή είναι έγκυρη. Αυτόν τον ειδικό προσδιορισμό ο οφειλέτης έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει ήδη από την αρχική εκδίκαση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Όμως η αίτηση δεν πάσχει αοριστία και δεν είναι απαράδεκτη αν δεν εξειδικεύει το ακίνητο, στο οποίο ζητεί να γίνει η εγγραφή της προσημείωσης.

4.5.3. Η απόφαση που διατάσσει την προσημείωση πρέπει ακόμη να προσδιορίζει το χρηματικό ποσό που ασφαλίζεται με την εγγραφή. Δηλαδή θα πρέπει να προσδιορίζεται το χρηματικό ποσό, για το οποίο, αν επακολουθήσει η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, θα ισχύει η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος. Αν η απόφαση παρέλειψε να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, τότε η απόφαση τούτη μένει ανενεργός, επειδή εμποδίζεται ο υποθηκοφύλακας να κάνει την εγγραφή της προσημείωσης στα βιβλία υποθηκών. Αν γίνει η εγγραφή αόριστα, τότε εμποδίζεται ο υπάλληλος του πλειστηριασμού να κάνει προνομιακή κατάταξη.

Στην περίπτωση λοιπόν που η απόφαση παρέλειψε να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, θα χρειαστεί να υποβληθεί αίτηση για τη συμπλήρωσή της (πρβλ. 315 και 317 επ.). Η αίτηση θα εκδικαστεί με τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. Το δικαστήριο που θα τη δικάσει δεσμεύεται από την αρχική απόφαση ως προς το αν θα διαταχθεί η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και περιορίζεται να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, δηλαδή περιορίζεται να συμπληρώσει το διατακτικό της αρχικής απόφασης που ήταν ελλιπές (315). Η προνομιακή κατάταξη ισχύει βασικά για το ασφαλιζόμενο κεφάλαιο. Δεν επεκτείνεται αυτοδίκαια και στους τόκους του. Εξαίρεση ισχύει για την περίπτωση που η απόφαση διέταξε παράλληλη εξασφάλιση και των τόκων. Σε μια τέτοια περίπτωση, αναφορικά με την έκταση, στην οποία ασφαλίζονται οι τόκοι, θα πρέπει να γίνει η ακόλουθη διάκριση: αν η απόφαση διέταξε την παράλληλη εξασφάλιση και των τόκων, δίχως να προσδιορίσει το ποσό τους, τότε η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος εκτείνεται και στους τόκους ενός έτους πριν από την κατάσχεση του ακινήτου, ανεξάρτητα από το ποιος δανειστής την επέσπευσε, καθώς και σε όλους τους τόκους μετά την κατάσχεση, ώσπου η κατάταξη να γίνει απρόσβλητη με ανακοπή (ΑΚ 1289). Από την άλλη μεριά, αν εξαρχής διατάχθηκε η εγγραφή προσημείωσης για την εξασφάλιση χρηματικού ποσού, ανώτερου από το ύψος του κεφαλαίου, το επιπλέον ποσό καλύπτει τους τόκους που δεν καλύπτονται από τη ρύθμιση του άρθρου 1289 ΑΚ[14].

4.5.4. Πρίν από την εισαγωγή του κώδικα πολιτικής δικονομίας, το άρθρο 1274 AK όριζε ότι η απόφαση που διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης περιέχει και τους όρους, από τους οποίους ενδεχόμενα εξαρτάται η εγγραφή. Η διάταξη τούτη αντικαταστάθηκε από το άρθρο 56 § 1 ΕνΠολΔ. Η νέα διατύπωση του άρθρου 1274 ΑΚ δεν αναφέρεται πια σε όρους, από τους οποίους μπορεί να εξαρτάται η εγγραφή της προσημείωσης. Από τη μεταβολή τούτη θα μπορούσε κανείς, με την πρώτη ματιά, να νομίσει ότι ήδη δεν επιτρέπεται τάχα να εξαρτηθεί η απόφαση για την προσημείωση από οποιοδήποτε όρο. Όμως μια τέτοια εντύπωση θα ήταν λαθεμένη. Το δικαστήριο έχει την εξουσία να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που του δίνει το άρθρο 692 § 1 να διατάσσει όποια ασφαλιστικά μέτρα κρίνει πως είναι πιο κατάλληλα, δίχως να διατάξει εκείνο το ασφαλιστικό μέτρο που ζητεί ο δανειστής. Αφού λοιπόν το δικαστήριο έχει ευχέρεια να μη διατάξει καθόλου την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η ευχέρειά του μπορεί να στηρίξει κάτι πολύ πιο ήπιο, δηλαδή να εξαρτήσει την εγγραφή της προσημείωσης από κάποιο όρο. Έτσι, για παράδειγμα, το δικαστήριο έχει την ευχέρεια να εξαρτήσει την ισχύ της απόφασής του από την άσκηση αγωγής για τη διάγνωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης μέσα σε ορισμένη προθεσμία, με την κύρωση, αν δεν τηρηθεί η προθεσμία, την αυτοδίκαιη άρση του ασφαλιστικού μέτρου (693)[15].

4.5.5. Αν ο δανειστής, μαζί με την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ζητεί και άλλα ασφαλιστικά μέτρα, το δικαστήριο, εφόσον κρίνει ότι αρκεί ένα μόνο από αυτά (πρβλ. 692 § 3), θα πρέπει να επιλέξει εκείνο που επιβαρύνει λιγότερο τον οφειλέτη. Η προσημείωση υποθήκης επιβαρύνει τον οφειλέτη λιγότερο, σε σύγκριση με τη συντηρητική κατάσχεση, ενώ περισσότερο, σε σύγκριση με την εγγυοδοσία[16].

4.5.6. Το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και σε ακίνητο τρίτου προσώπου, δίχως τη συναίνεσή του, αν πιθανολογείται ότι το τρίτο τούτο πρόσωπο απέκτησε το ακίνητο από τον οφειλέτη με εικονική δικαιοπραξία[17]. Και τούτο, γιατί η πιθανολογούμενη εικονικότητα προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της εκποιητικής δικαιοπραξίας (ΑΚ 138), έτσι ώστε ο οφειλέτης να θεωρείται ότι εξακολουθεί να είναι κύριος του ακινήτου.

4.5.7. Υποστηρίζεται ότι το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που πιθανολογείται ότι η μεταβίβαση του ακινήτου από τον οφειλέτη στον τρίτο είχε γίνει πρίν από την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για την καταδολίευση των δανειστών[18]. Όμως η θέση τούτη δεν είναι πειστική. Και τούτο, γιατί η πρόθεση καταδολίευσης των δανειστών δεν προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της αντίστοιχης εκποιητικής δικαιοπραξίας. Απλά και μόνο είναι λόγος για να αξιώσουν οι βλαπτόμενοι δανειστές τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης (ΑΚ 939). Και η διάρρηξη έχει ως αποτέλεσμα την υποχρέωση του τρίτου να αποκαταστήσει τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση, αλλά και πάλι αποκλειστικά για χάρη των δανειστών εκείνων που προσέβαλαν την απαλλοτρίωση (ΑΚ 943 § 1). Προτού λοιπόν διαταχθεί η διάρρηξη, με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, το δικαστήριο που δικάζει τα ασφαλιστικά μέτρα δεν έχει εξουσία να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο του τρίτου που το έχει αποκτήσει, παρά μόνο με τη συγκατάθεσή του.

Άλλο είναι το ζήτημα ότι ο δανειστής, ενόψει της αγωγής για τη διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, έχει δικαίωμα να ζητήσει το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης (725 επ.) του ακινήτου, το οποίο αφορά η διάρρηξη.

4.6. Η εγγραφή της προσημείωσης

4.6.1. Ο υποθηκοφύλακας κάνει την εγγραφή της προσημείωσης όμοια όπως κάνει και την εγγραφή της τακτικής υποθήκης. Με μόνη την επιφύλαξη, ότι γίνεται μνεία πως πρόκειται για προσημείωση και όχι για τακτική υποθήκη (ΑΚ 1276).

4.6.2. Τίτλος για την εγγραφή της προσημείωσης είναι είτε η δικαστική απόφαση (ΑΚ 1274) των ασφαλιστικών μέτρων που τη διατάσσει (706), είτε η διαταγή πληρωμής (724 § 1) που διατάσσει τον οφειλέτη να πληρώσει στο δανειστή ορισμένο χρηματικό ποσό. Αυτή η διαταγή πληρωμής είναι αυτοδίκαια[19] τίτλος για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, παρόλο που στο κείμενο του σχετικού διαδικαστικού εγγράφου δεν υπάρχει καμιά τέτοια ένδειξη.

4.6.3. Ο υποθηκοφύλακας εγγράφει την προσημείωση, με βάση έναν από τους δυο τίτλους που αναφέρθηκαν προηγουμένως, ύστερα από αίτηση του δανειστή ή οποιουδήποτε άλλου τρίτου προσώπου που έχει έννομο συμφέρον να γίνει αυτή η εγγραφή για εξασφάλιση του δανειστή (ΑΚ 1302 και 1303). Την αίτηση μπορούν να συνυπογράψουν ο δανειστής και ο οφειλέτης.

Εκείνος που ζητεί την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επισυνάπτει στην αίτησή του τον τίτλο, στον οποίο τη στηρίζει, δηλαδή είτε τη σχετική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων είτε τη διαταγή πληρωμής για την ασφαλιστέα απαίτηση, καθώς και δυο περιλήψεις, από τις οποίες η μία μπορεί να γραφεί πάνω στο αντίγραφο του τίτλου (ΑΚ 1305). Οι περιλήψεις περιέχουν το ονοματεπώνυμο, την κατοικία και το επάγγελμα του δανειστή και του οφειλέτη, τη χρονολογία και το είδος του τίτλου, το οφειλόμενο χρηματικό ποσό, το χρόνο που λήγει το χρέος, καθώς και περιγραφή του ακινήτου, αναφορικά με το είδος, τη θέση και τα όριά του (ΑΚ 1306). Ακόμη στην αίτηση επισυνάπτονται και τα άλλα απαραίτητα δικαιολογητικά (ΑΚ 1307), όπως είναι λχ τα έγγραφα, με τα οποία βεβαιώνεται η νομιμοποίηση τρίτου προσώπου να υποβάλει την αίτηση, είτε ως αντιπρόσωπος του δικαιούχου, είτε ως δανειστής του, ασκώντας πλαγιαστικά τα δικαιώματα εκείνου. Αυτός που ζήτησε την εγγραφή της προσημείωσης[20] (και όχι μόνο ο δανειστής, όπως αδικαιολόγητα στενά ορίζει το άρθρο 1308 ΑΚ), έχει το βάρος να κοινοποιήσει στον οφειλέτη, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εγγραφή, αντίγραφο από την περίληψη που είχε υποβάλει στο υποθηκοφυλακείο. Το αντίγραφο τούτο δε χρειάζεται επικύρωση από τον υποθηκοφύλακα. Όμως επίδοση αντιγράφου είναι περιττή στην περίπτωση που ο οφειλέτης είχε συνυπογράψει την αίτηση εγγραφής που είχε υποβληθεί στο υποθηκοφυλακείο.

4.6.4. Στην αρχική του μορφή ο κώδικας του 1967 αξίωνε, για κάθε ασφαλιστικό μέτρο, να κοινοποιείται αντίγραφο της απόφασης που το είχε διατάξει, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εκτέλεση του μέτρου. Έτσι γινόταν δεκτό ότι, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εγγραφή της προσημείωσης, έπρεπε να κοινοποιηθεί στον οφειλέτη αντίγραφο της απόφασης που την είχε διατάξει[21]. Η πρόσθετη τούτη υποχρέωση του δανειστή δεν ισχύει πια. Και τούτο, γιατί με το ν.δ. 958/1971 τροποποιήθηκε το άρθρο 744 ΚΠολΔ (= ήδη ΠολΔ 700) και αντίστοιχα, καταργήθηκε η αναφερόμενη υποχρέωση του δανειστή.

4.6.5. Αν δε γίνει, και μάλιστα εμπρόθεσμα, η κοινοποίηση της περίληψης στον οφειλέτη, ο τελευταίος έχει διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσει από το δικαστήριο την ακύρωση της εγγραφής. Σ'αυτήν την περίπτωση δεν αποκλείεται νέα εγγραφή. Όμως, αν έχει μεσολαβήσει εγγραφή άλλης προσημείωσης ή άλλης τακτικής υποθήκης, η νέα εγγραφή θα γίνει όχι στην αρχική, αλλά στην επόμενη τάξη, μετά τις εγγραφές που είχαν μεσολαβήσει.

4.6.6. Αν ο οφειλέτης πέθανε πρίν από την εγγραφή της προσημείωσης, η εγγραφή μπορεί να γίνει στο δικό του όνομα, δίχως να αναφέρονται οι κληρονόμοι (ΑΚ 1309). Σ'αυτήν την περίπτωση είναι προβληματικό αν και σε ποιόν πρέπει να γίνει κοινοποίηση της περίληψης, σύμφωνα με το άρθρο 1308 ΑΚ[22].

4.6.7. Η εγγραφή μπορεί να γίνει και σε ακίνητο που έχει ήδη κατασχεθεί από άλλο δανειστή, αδιάκριτα αν πρόκειται για συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση. Όμως, στην περίπτωση που το ακίνητο έχει ήδη κατασχεθεί, η προσημείωση δεν ισχύει απέναντι στον κατασχόντα και στους αναγγελμένους δανειστές (997 § 3).

4.6.8. Εκείνος που ζητεί την εγγραφή της προσημείωσης, προκαταβάλλει τα σχετικά έξοδα. Όμως, με την επιφύλαξη ότι έγινε ήδη τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, τα έξοδα της εγγραφής, όπως και τα έξοδα που χρειάστηκαν για την απόκτηση του αναγκαίου τίτλου, επιβαρύνουν τελικά τον οφειλέτη (ΑΚ 1316). Τα έξοδα τούτα ασφαλίζονται με την προσημείωση, μόνο αν περιέχονται στο χρηματικό ποσό, για το οποίο έγινε η εγγραφή.

4.6.9. Σε περίπτωση που η εγγραφή της προσημείωσης έχει ελλείψεις ή λάθη, δεν είναι απαραίτητο να γίνει καινούρια εγγραφή. Αρκεί η συμπλήρωση των ελλείψεων ή η διόρθωση των λαθών[23]. Όμως τα καινούρια στοιχεία δεσμεύουν από την ημέρα που σημειώθηκαν στο αντίστοιχο Βιβλίο υποθηκών (ΑΚ 1314 § 2). Και πάντως η συμπλήρωση ή η διόρθωση μπορεί να γίνει μόνο με βάση έγγραφα, όμοια με εκείνα που χρειάζονταν για την αρχική εγγραφή (ΑΚ 1314 § 1).

4.6.10. Έριδες με τον υποθηκοφύλακα ως προς την εγγραφή εκδικάζονται από το μονομελές πρωτοδικείο με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (791).

4.7. Συνέπειες της εγγραφής

Οι συνέπειες της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης διακρίνονται σε δυο κατηγορίες: στις άμεσες, που ισχύουν αμέσως μόλις γίνει η εγγραφή, και στις έμμεσες, που ισχύουν εφόσον μεσολαβήσει η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη.

4.7.1. Άμεσες συνέπειες της εγγραφής είναι:

- η διακοπή της παραγραφής, σχετικά με την ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση (ΑΚ 1280),

- η προτεραιότητα, σε θέση τάξης εγγραφής, αναφορικά με άλλες εγγραφές που χρονικά ακολουθούν, ακόμη και αν οι χρονικά επόμενες εγγραφές αφορούν τακτικές υποθήκες. Πρόκειται δηλαδή για δικαίωμα προτίμησης στη απόκτηση υποθήκης (ΑΚ 1277). Όμως η προτεραιότητα τούτη μπορεί να είναι αντικείμενο διαθετικής συμφωνίας των δανειστών που έχουν διαδοχικές εγγραφές. Με αυτήν τη συμφωνία, που χρειάζεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, γίνεται εναλλαγή της υποθηκικής τάξης, η οποία σημειώνεται στο περιθώριο των αντίστοιχων εγγραφών στα βιβλία υποθηκών (α.ν. 612/1968).

- Άμεση συνέπεια της εγγραφής προσημείωσης είναι και η προνομιακή κατάταξη της ασφαλιζόμενης απαίτησης (1007 § 1, πρβλ. και ΑΚ 1257, 1272, 1300, 1301) στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος, με την προϋπόθεση ότι ο δικαιούχος θα αναγγείλει εμπρόθεσμα και νομότυπα την ασφαλιζόμενη απαίτησή του στον υπάλληλο του πλειστηριασμού. Όμως η ικανοποίηση, με βάση αυτήν την προνομιακή κατάταξη, δεν είναι άμεση. Και τούτο, γιατί δεν επιτρέπεται, προτού η προσημείωση τραπεί σε τακτική υποθήκη. Με την έννοια τούτη, η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος είναι τυχαία (1007 § 1, ΑΚ 1279), δηλαδή γίνεται με την αίρεση της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη. Ικανοποίηση, με βάση την τυχαία τούτη προνομιακή κατάταξη, πριν από την πλήρωση της αίρεσης, επιτρέπεται μόνο με παροχή εγγύησης από το δανειστή (978 § 1). Δεν αποκλείεται όμως η σύμμετρη ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης αξίωσης, δίχως προνομιακή κατάταξη, αν αποδείχνονται με έγγραφα που έχουν δεσμευτική αποδεικτική δύναμη τα πραγματικά γεγονότα, τα παραγωγικά αυτής της αξίωσης, εφόσον τα έγγραφα τούτα είχαν κατατεθεί στον υπάλληλο του πλειστηριασμού μέσα στην προθεσμία της αναγγελίας.

Πάντως η εγγραφή της προσημείωσης δεν έχει την άμεση τούτη έννομη συνέπεια, δηλαδή την τυχαία προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος, στην περίπτωση που έγινε μετά το θάνατο του οφειλέτη και την αποδοχή της κληρονομιάς από τους κληρονόμους του με το ευεργέτημα της απογραφής. Ειδικά για την περίπτωση τούτη ορίζει το άρθρο 1906 ΑΚ ότι, αν έγινε αποδοχή της κληρονομιάς με το ευεργέτημα της απογραφής, κάθε εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης που έγινε πάνω στα κληρονομιαία, με οποιοδήποτε τίτλο, μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, δεν παρέχει κανένα προνόμιο απέναντι στους δανειστές της κληρονομιάς.

4.7.2. Έμμεση συνέπεια της εγγραφής προσημείωσης είναι ακριβώς η προνομιακή ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης. Και είναι έμμεση η συνέπεια τούτη, επειδή πρέπει να μεσολαβήσουν ο εξοπλισμός της απαίτησης είτε με τελεσίδικη δικαστική απόφαση είτε με απρόσβλητη διαταγή πληρωμής, η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, καθώς και ο πλειστηριασμός του επιβαρυμένου ακινήτου.

4.7.3. Η εγγραφή της προσημείωσης δεν έχει καμιά συνέπεια πάνω στην εξουσία του κυρίου του επιβαρυνόμενου ακινήτου να το διαθέσει[24]. Όμοια όπως συμβαίνει και με την εγγραφή τακτικής υποθήκης, ο κύριος του ακινήτου που έχει επιβαρυνθεί με προσημείωση, εξακολουθεί να έχει την εξουσία να το διαθέσει, και ειδικότερα να το πουλήσει, να παραχωρήσει επικαρπία σ'αυτό ή να συστήσει άλλη υποθήκη. Τις εξουσίες τούτες έχει, με την επιφύλαξη ότι η διάθεση που επακολουθεί δεν υπερισχύει από την προσημείωση ή την υποθήκη που είχε εγγραφεί προηγουμένως. Γι'αυτόν ακριβώς το λόγο, ο υπερθεματιστής αποκτά την κυριότητα ελεύθερη από οποιοδήποτε εμπράγματο δικαίωμα τρίτου που είχε αποκτηθεί μετά την εγγραφή της προσημείωσης ή της υποθήκης[25]. Αυτή η επιφύλαξη θα μπορούσε να παρασύρει στη σύγχυση ότι λχ η σύσταση δουλείας, μετά την εγγραφή της προσημείωσης ή της υποθήκης, απαγορεύεται τάχα και, αν γίνει, είναι άκυρη[26]. Όμως, παρόλο που η μεταγενέστερη διάθεση δε δεσμεύει τελικά τον υπερθεματιστή, δεν πρόκειται για ακυρότητα της διάθεσης. Και τούτο έχει πρακτική σημασία προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις. Πρώτο, ότι, πρίν γίνει ο πλειστηριασμός του ενυπόθηκου ακινήτου, ο τρίτος που απέκτησε λχ δουλεία σ'αυτό έχει όλα τα οφέλη που θα είχε και στην περίπτωση που το ακίνητο δε θα ήταν επιβαρυμένο με προσημείωση ή υποθήκη. Και, δεύτερο, η διάθεση, ακριβώς επειδή δε θα δεσμεύει τελικά τον υπερθεματιστή, δε συνιστά χειροτέρευση του ενυπόθηκου ακινήτου, με την έννοια του άρθρου 1284 ΑΚ. Γιαυτό ο ενυπόθηκος δανειστής δεν έχει δικαίωμα να αξιώσει την παράλειψη ή την άρση της διάθεσης. Για τους λόγους τούτους η διάθεση του ενυπόθηκου ακινήτου, λχ η σύσταση δουλείας σ'αυτό, είναι έγκυρη, δίχως να χρειάζεται η συναίνεση του ενυπόθηκου δανειστή για τη σύσταση.

4.8. Ακυρότητα και ακυρωσία της εγγραφής

4.8.1. Η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης είναι αυτοδίκαια άκυρη στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν το ακίνητο, στο οποίο έγινε, δεν ανήκε, όταν έγινε η εγγραφή, στην κυριότητα του οφειλέτη ή του τρίτου που είχε δώσει τη σχετική συγκατάθεση. Το άρθρο 1271 AK σχετίζει την ακυρότητα τούτη με την εγγραφή υποθήκης από ιδιωτική βούληση. Όμως θα πρέπει να γίνει ανάλογη εφαρμογή αυτού του άρθρου και στην περίπτωση της προσημείωσης. Εξάλλου η ακυρότητα αίρεται με την επίκτηση της κυριότητας μετά την εγγραφή της προσημείωσης[27].

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι ακόμη η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αν δημιουργηθεί αβεβαιότητα ως προς το πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη ή ως προς την ταυτότητα του επιβαρυνόμενου ακινήτου ή ως προς το ποσό της ασφαλιζόμενης απαίτησης (ΑΚ 1329 αρ. 1).

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι η εγγραφή που δεν έχει χρονολογία (ΑΚ 1329 αρ. 2).

- Ακόμη είναι αυτοδίκαια άκυρη η εγγραφή που έγινε με βάση απόφαση, η οποία, όταν έγινε η εγγραφή, είχε ανακληθεί η μεταρρυθμιστεί (696, 697, 698) ή είχε πάψει να ισχύει (693 § 2), όπως επίσης η εγγραφή, η οποία έγινε με βάση διαταγή πληρωμής που είχε ακυρωθεί πρίν από την εγγραφή. Η ανάκληση της απόφασης για την προσημείωση μετά την εγγραφή της, καθώς και η ακύρωση της διαταγής πληρωμής μετά την εγγραφή της προσημείωσης, δεν προκαλούν ακυρότητα της εγγραφής, αλλά δικαιολογούν την εξάλειψη της προσημείωσης (ΑΚ 1330 αρ. 2).

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι η εγγραφή προσημείωσης, όμως μόνο απέναντι στην ομάδα των πιστωτών, ύστερα από πρόταση του συνδίκου, αν έγινε στην ύποπτη περίοδο από την ημέρα που ο κύριος του ακινήτου έπαψε τις πληρωμές του, καθώς και μέσα σε δέκα ημέρες πρίν από αυτήν (ΕμπΝ 537 στο τέλος), ακόμη και αν η εγγραφή τούτη στηρίζεται σε προγενέστερο τίτλο[28]. Όμως εξαιρετικά είναι έγκυρη η εγγραφή προσημείωσης που έγινε μέσα στην ύποπτη περίοδο, αν ασφαλίζει απαίτηση τράπεζας (2 ν.δ. 4001/1959)[29]. Έγκυρη είναι επίσης η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη που γίνεται είτε στην ύποπτη περίοδο είτε και μετά την κήρυξη της πτώχευσης[30]. Σ'αυτήν την περίπτωση δεν εφαρμόζεται το άρθρο 539 ΕμπΝ, ακριβώς επειδή η υποθήκη θεωρείται πως είχε εγγραφεί αναδρομικά, από τότε που είχε γίνει η προσημείωση (ΑΚ 1277).

- Τέλος είναι αυτοδίκαια άκυρη η εγγραφή προσημείωσης που έγινε σε κληρονομιαίο ακίνητο μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, εφόσον έχει δημοσιευθεί απόφαση που διατάσσει τη δικαστική εκκαθάριση της κληρονομιάς (ΑΚ 1914). Και αυτή η ακυρότητα είναι σχετική, με την έννοια ότι ισχύει απέναντι μόνο στους δανειστές της κληρονομιάς.

4.8.2. Ο οφειλέτης, καθώς και ο τρίτος κύριος που είχε συναινέσει στην προσημείωση σε ακίνητό του, έχουν διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσουν τη δικαστική ακύρωση της εγγραφής στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν ο δανειστής παραλείψει να κοινοποιήσει στον οφειλέτη ή στον τρίτο κύριο την περίληψη του άρθρου 1306 ΑΚ (πρβλ. ΑΚ 1308)[31],

- αν η εγγραφή έγινε με διαταγή πληρωμής, μολονότι είχε εξοφληθεί η οφειλή που εκείνη αφορούσε (πρβλ. 724.2),

- αν η εγγραφή έγινε για ποσό μεγαλύτερο από εκείνο που είχε ορίσει η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ή για ποσό δυσανάλογα και άσκοπα μεγαλύτερο από εκείνο, για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής, με την οποία έγινε η εγγραφή (πρβλ. ΑΚ 1269 στο τέλος),

- και τέλος, αν η εγγραφή έγινε καταχρηστικά σε περισσότερα ακίνητα ή σε ακίνητο με δυσανάλογα μεγάλη αξία, ενώ μπορούσε να γίνει σε άλλο ακίνητο με μικρότερη αξία που θα εξασφάλιζε το δανειστή (πρβλ. ΑΚ 1270)[32].

4.9. Τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη

4.9.1. Μετά την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης η προσημείωση τρέπεται σε υποθήκη. Η τροπή γίνεται με τη σχετική σημείωση στο βιβλίο υποθηκών, όμως ενεργεί αναδρομικά, από τότε που είχε γίνει η εγγραφή της προσημείωσης (ΑΚ 1277).

Το ίδιο ισχύει σε περίπτωση που η εγγραφή της προσημείωσης είχε στηριχτεί σε διαταγή πληρωμής (724). Σ'αυτήν την περίπτωση η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη γίνεται όταν περάσει άπρακτη η προθεσμία για να προσβληθεί η διαταγή πληρωμής με ανακοπή (632 § 1)[33] ή μετά την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΕνΠολΔ 29 § 2)[34].

4.9.2. Η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη που έγινε πρίν από την τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή πρίν από την παγιοποίηση της διαταγής πληρωμής, με την έννοια του άρθρου 29 ΕνΠολΔ, είναι αυτοδίκαια άκυρη[35]. Και δε θεραπεύεται, ακόμη και αν ο οφειλέτης συναινεί, εκτός αν δεν έχουν εγγραφεί άλλες υποθήκες ή προσημειώσεις. Σε αντίθετη περίπτωση ο δανειστής και ο οφειλέτης μπορούν να καταρτίσουν συμβατικό τίτλο για εγγραφή τακτικής υποθήκης, η οποία όμως θα ακολουθεί τις άλλες υποθήκες ή προσημειώσεις και δε θα πάρει τη σειρά της προσημείωσης[36].

4.9.3. Η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη δεν είναι μόνο δικαίωμα του δανειστή. Είναι και βάρος του. Με την έννοια ότι, αν δεν επιμεληθεί για την τροπή, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης ή από την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας για την άσκηση ανακοπής προς ακύρωση της διαταγής πληρωμής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής, η προσημείωση αποσβένεται (ΑΚ 1323 αρ. 2) και, αντίστοιχα, εξαλείφεται (ΑΚ 1330 αρ. 3).

4.9.4. Αν η προσημείωση τραπεί σε υποθήκη μετά την πάροδο των ενενήντα ημερών που ορίζουν τα άρθρα 1323 εδ. β'και 1330 εδ. γ'ΑΚ, η τροπή είναι αυτοδίκαια άκυρη[37]. Όμως η ακυρότητα δεν μπορεί να αντιταχθεί εναντίον τρίτου, λχ του εκδοχέα της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης, σε περίπτωση που έδωσε πίστη στα δημόσια βιβλία των υποθηκών ότι η εκχωρούμενη απαίτηση είναι εξοπλισμένη με υποθήκη και ότι, συνεπώς, ως ενυπόθηκη την αποκτά (ΑΚ458). Και τούτο, γιατί, πρίν από την εξάλειψή της, η υποθήκη ισχύει για τους καλόπιστους τρίτους (πρβλ. ΑΚ 1314 § 2 αναλόγως)[38].

4.9.5. Η απόσβεση της προσημείωσης, μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας του άρθρου 1323 αρ. 2 ΑΚ, καθώς και η ακυρότητα της εμπρόθεσμης τροπής της σε υποθήκη, δεν εμποδίζουν το δανειστή να ζητήσει τη μεταγενέστερη εγγραφή υποθήκης, με βάση είτε την τελεσίδικη απόφαση που επιδίκασε την απαίτηση, είτε τη διαταγή πληρωμής που ήδη έγινε απρόσβλητη με ανακοπή. Όμως η νέα τούτη εγγραφή δε συνιστά αναβίωση της αρχικής. Γιαυτό δεν ισχύει αναδρομικά, αλλά από το χρόνο που γίνεται πραγματικά (πρβλ. ΑΚ 1332)[39]. Έτσι, αν στο μεταξύ έχει εγγραφεί άλλη προσημείωση ή υποθήκη, η νέα εγγραφή θα γίνει σε επόμενη τάξη και δε θα προηγείται από τις άλλες εγγραφές που μεσολάβησαν. Επίσης, αν στο μεταξύ κατασχέθηκε το ακίνητο και επακολούθησε η νέα εγγραφή, η υποθήκη δε θα μπορεί να αντιταχθεί εναντίον του δανειστή που προκάλεσε την κατάσχεση, ούτε εναντίον εκείνων που είχαν αναγγελθεί πρίν από τη νέα εγγραφή της υποθήκης (997 § 3).

4.9.6. Η συναίνεση του οφειλέτη να γίνει η εκπρόθεσμη τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη δεν την ισχυροποιεί. Και τούτο, γιατί η προθεσμία των ενενήντα ημερών στο άρθρο 1323 αρ. 2 ΑΚ δεν τάσσεται για την προστασία μόνο του οφειλέτη, αλλά και των άλλων δανειστών του που έχουν εγγράψει προσημείωση ή υποθήκη σε επόμενη τάξη. Άρα μόνος του ο οφειλέτης δεν έχει την εξουσία να διαθέσει την προθεσμία για την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη. Μόνο αν δεν έχουν εγγραφεί άλλες προσημειώσεις ή υποθήκες, είναι έγκυρη η εκπρόθεσμη τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, που γίνεται με τη συναίνεση του οφειλέτη. Όμως, και πάλι, αν είχε προηγηθεί η κατάσχεση του ακινήτου, η εκπρόθεσμη τροπή, που επακολουθεί με τη συναίνεση του οφειλέτη, δεν ισχύει απέναντι στον κατασχόντα και στους αναγγελμένους δανειστές (997 § 3).

4.10. Απόσβεση

4.10.1. Απόσβεση της προσημείωσης σημαίνει την αποδυνάμωση του ουσιαστικού δικαιώματος για διατήρηση της εγγραφής της. Με την έννοια τούτη η απόσβεση αντιδιαστέλλεται από την εξάλειψη της προσημείωσης, δηλαδή από την πράξη του υποθηκοφύλακα, με την οποία τη διαγράφει και τυπικά από το βιβλίο υποθηκών.

4.10.2. Η απόσβεση της προσημείωσης γίνεται καταρχήν για τους ίδιους λόγους, για τους οποίους γίνεται και η απόσβεση της υποθήκης (ΑΚ 1323 στην αρχή), δηλαδή:

- αν αποσβέστηκε με οποιοδήποτε τρόπο, λχ με καταβολή (ΑΚ416), η ασφαλιζόμενη απαίτηση (ΑΚ 1317),

- αν εξαφανίστηκε ολοκληρωτικά το ενυπόθηκο κτήμα (ΑΚ 1318 αρ. 1),

- αν ο δανειστής παραιτήθηκε από την προσημείωση (ΑΚ 1318 αρ. 2),

- αν το ενυπόθηκο κτήμα πλειστηριάστηκε και ο υπερθεματιστής κατέβαλε το πλειστηριασμό (ΑΚ 1318 αρ. 3 και ΠολΔ 1005 § 3).

- Το άρθρο 1318 αρ. 4 ΑΚ προβλέπει ως λόγο απόσβεσης της υποθήκης την παρέλευση της προθεσμίας, με την οποία είχε παραχωρηθεί. Αντίστοιχη προθεσμία δεν προβλέπεται για το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης. Γιαυτό, ο λόγος τούτος απόσβεσης της υποθήκης δεν έχει έδαφος εφαρμογής και ως λόγος απόσβεσης της προσημείωσης.

Πέρα από αυτούς τους λόγους, όπου η προσημείωση αποσβένεται σε αντιστοιχία με την υποθήκη, ισχύουν και οι ακόλουθοι δυο αυτοτελείς λόγοι απόσβεσης (μόνο) της προσημείωσης:

- αν ανακλήθηκε (696, 697 και 698) η απόφαση που είχε διατάξει την προσημείωση (ΑΚ 1323 εδ. α'). Ανάλογα θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποσβένεται η προσημείωση και σε περίπτωση αυτοδίκαιης άρσης του ασφαλιστικού μέτρου, επειδή δεν ασκήθηκε η αγωγή μέσα στην προθεσμία που είχε τάξει η σχετική απόφαση (693 § 2),

και

- αν η προσημείωση δεν τράπηκε σε υποθήκη, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσιδικία της απόφασης που επιδίκασε την ασφαλιζόμενη απαίτηση (ΑΚ 1323 εδ. 6') ή από την άπραχτη παρέλευση της προθεσμίας για την άσκηση ανακοπής προς ακύρωση τη διαταγής πληρωμής, σχετικά με την ασφαλιζόμενη απαίτηση, ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΕνΠολΔ29 § 2).

4.11. Εξάλειψη

4.11.1. Ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση από το βιβλίο υποθηκών στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν ο δανειστής συναινεί (ΑΚ 1330 εδ. α') με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση (ΑΚ 1325),

- αν το δικαστήριο ανακαλέσει (696, 697, 698) την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της προσημείωσης (ΑΚ 1330 εδ. β'πρώτη περίπτωση). Τότε δεν είναι απαραίτητο να υπάρχει ειδική διάταξη στην ανακλητική απόφαση που να διατάσσει την εξάλειψη[40].

Ανάκληση της απόφασης του ασφαλιστικού μέτρου της προσημείωσης δεν επιτρέπεται αν έχει γίνει ήδη έγκυρη τροπή της σε υποθήκη. Και τούτο, γιατί η υποθήκη δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο.

- Υποστηρίζεται ότι το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης έχει αρθεί αυτοδίκαια, επειδή δεν επακολούθησε η άσκηση αγωγής για την ασφαλιζόμενη απαίτηση μέσα στην προθεσμία που είχε τάξει η σχετική απόφαση (693 § 2). Όμως η θέση τούτη δεν είναι απροσμάχητη. Γιαυτό το ζήτημα πρέπει να εξεταστεί ιδιαίτερα[41].

- Ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση ακόμη στην περίπτωση που το δικαστήριο διέταξε τούτο με ειδική απόφασή του (ΑΚ 1330 εδ. ß'δεύτερη περίπτωση) κατά τη διαδικασία του άρθρου 702[42]. Αυτό μπορεί να συμβεί όταν το δικαστήριο κάνει διάγνωση είτε της ακυρότητας της εγγραφής της προσημείωσης ή της τροπής της σε υποθήκη, είτε της απόσβεσής της.

- Τέλος ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση αν δεν έχει γίνει η τροπή της σε υποθήκη μέσα σε ενενήντα ημέρες από την άπραχτη παρέλευση της προθεσμίας για την προσβολή με ανακοπή σχετικής διαταγής πληρωμής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΑΚ 1330 εδ. γ').

4.11.2. Ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προσημείωση υποθήκης, με τελικό στόχο την εξάλειψήτης, ζητεί ο οφειλέτης Βάσιμα, ανάμεσα σε άλλες περιπτώσεις, και όταν απορρίφθηκε τελεσίδικα η αγωγή για την ασφαλίζόμενη χρηματική απαίτηση (698 § 1 εδ. α'). Όμως αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση που η αγωγή απορρίφθηκε ως αόριστη. Και τούτο, γιατί η απορριπτική απόφαση, που στηρίζεται σ'αυτόν το λόγο, δε δημιουργεί δεδικασμένο ότι τάχα δεν ισχύει η ασφαλιζόμενη αξίωση[43].

4.11.3. Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης παύει να ισχύει απέναντι σε τρίτους, ακόμη και καλόπιστους ως τότε, από τη στιγμή που θα γίνει η εξάλειψή της. Συνέπεια της εξάλειψης είναι ότι αναβαθμίζεται στη δική της τάξη η αμέσως επόμενη προσημείωση ή υποθήκη (ΑΚ 1331), με αντίστοιχη μετάθεση της τάξης όλων των επόμενων προσημειώσεων ή υποθηκών. Για το λόγο τούτο ο δανειστής που ασφαλίζεται με την αμέσως επόμενη προσημείωση ή υποθήκη νομιμοποιείται να ζητήσει την ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προηγουμένη προσημείωση[44].

Άρθρο 706

[Απόφαση για προσημείωση υποθήκης]

ΠΗΓΗ:ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑ ΜΠΕΗ

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΡΥΘΜΙΣΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ 731 ΕΩΣ- 738 ΚΠΟΛΔ

June 12, 2015, 2:40 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - ΜονΠρωτΑθ 11210/2013: Απορρίπτεται αίτημα ΤΡΑΠΕΖΑΣ για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΕΓΓΡΑΦΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ -ΘΕΩΡΙΑ - ΣΧΕΤΙΚΑ - Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537)

Προσωρινή ρύθμιση κατάστασης

1. Έννοια και περιεχόμενο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης..

2. Νομική φύση της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης

3. Αντικείμενο δίκης, αναφορικά με την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης

4. Ανταγωγικό αίτημα

5. Αντιδιαστολή από άλλες προσωρινές ρυθμίσεις

6. Συσχετισμός με ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις

7. Το θετικό δίκαιο

8. Βιβλιογραφία

1. Έννοια και περιεχόμενο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης

Προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης είναι εκείνη η δημόσιου δικαίου δικαστική διάπλαση που, ύστερα από αίτηση, αποφασίζεται στο πλαίσιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, και της οποίας το περιεχόμενο συνίσταται στην παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, ως τελολογικού παρεπομένου της συνταγματικά κατοχυρωμένης αξίωσης για οριστική δικαστική ακρόαση και προστασία, σε κάθε άλλη περίπτωση πέρα από την εξασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης, καθώς και πέρα από την προσωρινή επιδίκαση της απαίτησης για την παροχή χρημάτων ή άλλων κινητών πραγμάτων από τον κατάλογο του άρθρου 728.

2. Νομική φύση της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης

Η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης διατάσσεται με τη μορφή:

- είτε της προσωρινής καταδίκης του οφειλέτη σε ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή πράξης (731, πρβλ. και 733, 734),

- είτε της προσωρινής λήψης ρυθμιστικών μέτρων διαπλαστικού χαρακτήρα (732). Από τα ρυθμιστικά τούτα μέτρα η δικονομία αναφέρει ιδιαίτερα την προσωρινή αναστολή της νομικής ενέργειας διαπλαστικών πράξεων (736) και την προσωρινή ρύθμιση των προσωπικών σχέσεων των συζύγων, καθώς και των παιδιών με τους γονείς τους (735).

Κατά τα δύο τούτα σκέλη της η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης ενδέχεται να έχει διαπλαστικό (732, 735, 736), καταψηφιστικό (731, 733) ή μόνον αναγνωριστικό (πρ6λ. 732)[1] χαρακτήρα. Και με τις τρείς όμως εκδοχές παραμένει ο προσωρινός χαρακτήρας των μέτρων τούτων. Και τούτο εκδηλώνεται προς τις ακόλουθες κατευθύνσεις:

- κατά την προσωρινή καταδίκη του οφειλέτη σε ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή πράξης, η απόφαση για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης έχει χαρακτήρα προσωρινού εκτελεστού τίτλου, αναφορικά με την πράξη, στην ενέργεια, την παράλειψη ή την ανοχή της οποίας καταδικάζεται ο οφειλέτης (731). - κατά την προσωρινή λήψη ρυθμιστικών μέτρων διαπλαστικού χαρακτήρα συντελείται αυτοδίκαια, διαμέσου της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, δεσμευτική προσωρινή μεταβολή της έννομης σχέσης που συνδέει τους διαδίκους. Και συντελείται η προσωρινή τούτη μεταβολή κατεφαρμογή κανόνων δημόσιου δικαίου, μολονότι η προσωρινά διαπλασσόμενη έννομη σχέση ρυθμίζεται καταρχήν από το ιδιωτικό δίκαιο. Αυτός ο δημόσιου δικαίου διαπλαστικός χαρακτήρας υπάρχει ακόμη και όταν το ρυθμιστικό μέτρο που διατάσσεται εξαντλείται στην προσωρινά δεσμευτική αναγνώριση στον αιτούντα κάποιων εξουσιών του στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου. Εξουσιών που ως τότε ήταν αμφίβολο αν είχε, όπως λχ να λάβει μέρος στην επικείμενη γενική συνέλευση ανώνυμης εταιρίας.

Συγγραφικό έργο

Πολιτική δικονομία > Ερμηνεία των άρθρων > Ασφαλιστικά μέτρα (ΠολΔ 682 - 738) > Ζ’ κεφάλαιο Προσωρινή ρύθμιση κατάστασης > Αντικείμενο δίκης, αναφορικά με την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης

Εκτύπωση

3. Αντικείμενο δίκης, αναφορικά με την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης

3.1. Ως προσωρινός εκτελεστός τίτλος (731), n απόφαση για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης αφορά νομική υποχρέωση που είχε εξαρχής ο οφειλέτης κατά το ουσιαστικό δίκαιο για ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή πράξης. Αυτή η υποχρέωση δε δημιουργείται για πρώτη φορά με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Το δικαστήριο δηλαδή στο χώρο τούτο προσωρινής δικαστικής προστασίας δεν έχει εξουσία να διαπλάσει ουσιαστικές αξιώσεις που δεν είχε εξαρχής ο δανειστής. Το υπηρεσιακό καθήκον του δικαστηρίου περιορίζεται απλά και μόνο στο να ενεργοποιήσει κάποια ή κάποιες από τις επιμέρους υποχρεώσεις που συνθέτουν την ενοχή του οφειλέτη. Αντίστοιχα ενεργοποιούνται προσωρινά εξουσίες που συνθέτουν την ασφαλιστέα ουσιαστική αξίωση του δανειστή.

Αναφορικά με το διαπλαστικό της περιεχόμενο (732, 735, 736) η απόφαση για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης δεν υπόκειται σε κανένα νομοθετικό περιορισμό: το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει κάθε μέτρο που κατά τις περιστάσεις είναι κατά την (ελεύθερη) κρίση του πρόσφορο για την εξασφάλιση ή διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης (732). Όμως, κατά το αντικείμενο της διάπλασης που συντελείται, το δικαστήριο δεσμεύεται να περιοριστεί σε εκείνο το χώρο που συνιστά όντως τελολογικό παρεπόμενο της συνταγματικά κατοχυρωμένης αξίωσης για οριστική δικαστική ακρόαση και προστασία, θα πρέπει δηλαδή να αφορά έννομη σχέση, δεκτική και οριστικής δικαστικής προστασίας. Δίχως την πιθανολόγηση τέτοιας αξίωσης, δεν επιτρέπεται να διαταχθεί καμιά προσωρινή διάπλαση των έννομων σχέσεων των διαδίκων.

3.2. Η διαπλαστική εξουσία του δικαστηρίου, αντίστοιχη πιθανολογούμενου δικαστικά διαπλαστικού δικαιώματος του δανειστή, δε στηρίζεται σε καμιά διάταξη του ιδιωτικού δικαίου, παρόλο που έχει ως αντικείμενο ρύθμισης καταρχήν έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου. Πρόκειται για διαπλαστική εξουσία που στηρίζεται στις ουσιαστικού (δημόσιου) δικαίου διατάξεις της δικονομίας (732, 735 και 736).

Επίσης, μολονότι η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, τόσο με προσωρινό εκτελεστό τίτλο, όσο και με προσωρινή διαπλαστική απόφαση, αφορά το ίδιο το κατά το ιδιωτικό δίκαιο δικαίωμα, και όχι κάποιο άλλο που τώρα για πρώτη φορά δημιουργείται με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, η δίκη τούτη δε συνιστά σε καμιά περίπτωση ειδική διαδικασία διαγνωστικής δίκης, αλλά δίκη για τη λήψη ενός γνήσιου ασφαλιστικού μέτρου. Αυτό είναι ανάγκη να τονιστεί ιδιαίτερα, αναφορικά με την προσωρινή ρύθμιση της νομής (733, 734). Είναι έξω από κάθε αμφιβολία ότι ο νομοθέτης εύχεται να αρκεστούν οι διάδικοι στην προσωρινή ρύθμιση της νομής και να μην επανέλθουν με τακτική αγωγή για οριστική δικαστική προστασία. Όμως αυτή η νομοθετική προσδοκία δεν μπορεί να εξοπλιστεί με δεσμεύσεις που να αποκόπτουν την προσφυγή στα δικαστήρια για την οριστική δικαστική προστασία, στο πλαίσιο διαδικασίας με πλήρεις εγγυήσεις διεξαγωγής δίκαιης δίκης (πρβλ. 6 § 1 της ευρωπαϊκής σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου). Η προσωρινή ρύθμιση της νομής είναι γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο, παρόλο που οι πρακτικές ανάγκες θα το ήθελαν ως υποκατάστατο της οριστικής δικαστικής προστασίας.

3.3. Ύστερα από όσα σημειώθηκαν μπορεί να προσδιοριστεί με ακρίβεια το αντικείμενο της δίκης, αναφορικά με το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης. Αντικείμενο δίκης δεν είναι σε καμιά περίπτωση το ασφαλιστέο δικαίωμα[1]. Η υποβολή της σχετικής αίτησης δε δημιουργεί εκκρεμοδικία αναφορικά με αυτό, ενώ ούτε η εκδιδόμενη απόφαση ασφαλιστικών μέτρων δημιουργεί (οριστικό ή προσωρινό) δεδικασμένο ως προς την ισχύ του. Αυτή η διαπίστωση έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, αναφορικά με το ερώτημα, αν, σε περίπτωση ειδικής διαδοχής, που έγινε κατά την εκκρεμότητα της αίτησης για προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης και πρίν από την άσκηση τακτικής αγωγής για τη διάγνωση του ασφαλιζόμενου δικαιώματος, ο ειδικός διάδοχος θα δεσμεύεται από το δεδικασμένο της απόφασης που θα εκδοθεί στην κύρια δίκη για την ουσία της υπόθεσης. Λοιπόν στο ερώτημα τούτο πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση[2], ακριβώς επειδή το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωμα δεν είναι αντικείμενο της δίκης και δε δημιουργείται εκκρεμοδικία ως προς αυτό. Απλά και μόνον η πιθανολόγησή του είναι προϋπόθεση για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, και όχι κύριο αντικείμενο της δίκης. Αντικείμενο δίκης είναι η (ουσιαστικού) δημόσιου δικαίου αξίωση του αιτούντα για προσωρινή δικαστική προστασία. Το δεδικασμένο της απόφασης, που διατάσσει την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, περιορίζεται μόνο στη διάγνωση αυτής της δημόσιας αξίωσης και στην προσωρινή δεσμευτικότητα των μέτρων που διατάσσει.

4. Ανταγωγικό αίτημα

Σε αντίθεση με όλα τα άλλα είδη ασφαλιστικών μέτρων, η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, και μάλιστα εκείνη που συντελείται με ρυθμιστικά μέτρα διαπλαστικού χαρακτήρα, είναι δεκτική ανταγωγικού αιτήματος, με την έννοια ότι ο καθού η αίτηση έχει τη δυνατότητα να υποβάλει αίτημα για να διαταχθεί ευνοϊκή γι'αυτόν και σε βάρος του αντιδίκου του προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης[1].

Το ανταγωγικό αίτημα μπορεί να υποβληθεί με αυτοτελές δικόγραφο, μπορεί όμως να υποβληθεί και προφορικά κατά την εκδίκαση της αρχικής αίτησης. Και είναι βέβαια αλήθεια ότι ο νόμος επιτρέπει την προφορική διατύπωση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων μόνον ενώπιον των ειρηνοδικείων (686 § 1), ακόμη και κατά την εκδίκαση από αυτά της κύριας υπόθεσης (686 § 5), αλλά η ρύθμιση τούτη μπορεί να εφαρμοστεί ανάλογα και στα μονομελή πρωτοδικεία, όταν είναι εξασφαλισμένη η παρουσία του αντιδίκου, και συνακόλουθα η δυνατότητα ακρόασής του, όπως συμβαίνει με την ευκαιρία της εκδίκασης της δικής του αίτησης. Και τούτο, γιατί η δυνατότητα υποβολής της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων προφορικά, αντί με τις προτάσεις, συνδέεται με τη μη υποχρεωτική κατάθεση προτάσεων, κάτι που ισχύει και στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (115 § 3).

5. Αντιδιαστολή από άλλες προσωρινές ρυθμίσεις

Ως ασφαλιστικό μέτρο n προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης αντιδιαστέλλεται από την προσωρινή επιδίκαση της απαίτησης[1], όπως επίσης από εκείνα τα ρυθμιστικά μέτρα της εκούσιας δικαιοδοσίας, με τα οποία γίνεται διορισμός μεταβατικής ("προσωρινής"κατά την αδόκιμη νομοθετική διατύπωση) διοίκησης νομικού προσώπου (786).

(α) Διάχυτη είναι η αντίληψη ότι η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης έχει ως αντικείμενο χρηματικές παροχές, ενώ η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης έχει ως αντικείμενο μη χρηματικές[2]. Αυτή η αντίληψη είναι στον πυρήνα της ακριβής. Πραγματικά η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης έχει ως αντικείμενο παροχής κυρίως την καταβολή μετρητών χρημάτων. Όμως κατεξαίρεση ενδέχεται να έχει ως αντικείμενο και την παράδοση κινητών πραγμάτων, από εκείνα που μπορούν να είναι περιεχόμενο είτε συνεισφοράς για τις ανάγκες της οικογένειας είτε αυτούσιας αποζημίωσης[3]. Εξάλλου, μολονότι ο νόμος δεν το ορίζει ρητά, η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης μπορεί να αφορά και απαιτήσεις για καταβολή χρημάτων ή παράδοση πραγμάτων. Με μια μόνον επιφύλαξη: ότι η προσωρινή τούτη ρύθμιση της κατάστασης καταρχήν δε θα έχει ως περιεχόμενο την προσωρινή καταδίκη σε παροχή, αλλά άλλα ρυθμιστικά μέτρα, με τα οποία κατά την κρίση του δικαστηρίου εξασφαλίζεται η μελλοντική αναγκαστική εκτέλεση της απαίτησης ή αποτρέπεται η διακινδύνευση απώλειας ή χειροτέρευσης του αντικειμένου της παροχής. Από την άποψη τούτη συνιστούν ειδικές επώνυμες μορφές προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης προς εξασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης η εγγυοδοσία, η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης, η συντηρητική κατάσχεση, η δικαστική μεσεγγύηση, η σφράγιση και η δημόσια κατάθεση μετά την αποσφράγιση. Αυτή η παρατήρηση έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία, γιατί δείχνει την εξουσία του δικαστηρίου να διατάξει μη κατονομαζόμενα στο νόμο ασφαλιστικά μέτρα για τη διασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης, όπως λχ τη δικαστική απαγόρευση διάθεσης του αντικειμένου της αμφισβητούμενης παροχής (πρβλ. ΑΚ 176) ή την απαγόρευση της χρήσης του, δίχως και στις δυο περιπτώσεις να είναι ανάγκη να τεθεί το αντικείμενο της παροχής οπωσδήποτε κάτω από δικαστική μεσεγγύηση.

Σε εξαιρετικές περιπτώσεις η έννομη τάξη εμμέσως, αλλά με σαφήνεια, αποδέχεται, κάτω από την πίεση των αναγκών, την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης που συνίσταται σε προσωρινή επιδίκαση απαίτησης, έξω από τον κατάλογο του άρθρου 728. Πρόχειρο και χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η προσωρινή ρύθμιση της νομής, η οποία συχνά εξαντλείται στην προσωρινή επιδίκαση στον αιτούντα της κατά το ιδιωτικό δίκαιο αξίωσης που έχει εναντίον του καθού να του αποδώσει το πράγμα που αφαίρεσε από τη νομή του. Η ειδικότερη οριοθέτηση της κατεξαίρεση προσωρινής επιδίκασης της απαίτησης στο πλαίσιο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης, έξω από τον κατάλογο του άρθρου 728, γίνεται σε άλλη θέση που ταιριάζει[4].

(β) Στην περίπτωση του διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας η προσωρινότητα (μεταβατικότητα, για να χρησιμοποιηθεί ένας όρος που θα την αντιδιαστέλλει από τη λειτουργικά διαφορετική προσωρινότητα των ασφαλιστικών μέτρων) δεν έχει δικονομικό χαρακτήρα. Δεν είναι δηλαδή, όπως η προσωρινότητα των ασφαλιστικών μέτρων, εξαρτημένη από την έκδοση δικαστικής απόφασης για την παροχή οριστικής δικαστικής προστασίας, αλλά εξαρτάται από οριστικές διαπλάσεις που θα συντελεστούν κατά το ουσιαστικό δίκαιο, δίχως δικαστική επέμβαση, λχ με την εκλογή νέας διοίκησης του νομικού προσώπου διαμέσου απόφασης του αρμόδιου καταστατικού οργάνου του, όπως της γενικής συνέλευσης των μελών του.

(γ) Από τα μέτρα για προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης πρέπει επίσης να αντιδιαστέλλονται τα μέτρα που το δικαστήριο, στο πλαίσιο της διαγνωστικής διαδικασίας για γαμική διαφορά ή διαφορά σχετική με την ύπαρξη της έννομης σχέσης παιδιού και γονέα, διατάσσει προς οριστική ρύθμιση της γονικής μέριμνας του παιδιού (πρβλ.ΑΚ 1513, 1514, 1515). Στις περιπτώσεις τούτες, μολονότι αντικείμενο της δίκης δεν είναι η διάγνωση προϋφιστάμενης έννομης σχέσης, αλλά η λήψη απλώς ρυθμιστικού μέτρου, υπάρχει αξιοπρόσεχτη διαφορά από τα ασφαλιστικά μέτρα της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης ακριβώς εξαιτίας του προσωρινού χαρακτήρα των τελευταίων, σε αντιδιαστολή από ιόν οριστικό χαρακτήρα των πρώτων.

6. Συσχετισμός με ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις

Από την οπτική γωνία της νομικής τους φύσης δεν πρέπει τα κατά τα άρθρα 732 και 736 ασφαλιστικά μέτρα προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης να αντιδιαστέλλονται από εκείνα τα μέτρα που διατάσσει το δικαστήριο επίσης προσωρινά, κατεφαρμογή ειδικών δικονομικών κανόνων. Τούτο συμβαίνει ενδεικτικά:

(α) για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης ώσπου να διαταχθεί κάποιο άλλο οριστικό ρυθμιστικό μέτρο. Αν και πρόκειται για εντελώς εξαιρετικές περιπτώσεις, όμως συμβαίνει τούτο, τόσο στο χώρο της εκούσιας δικαιοδοσίας, με τις προσωρινές διαταγές κατά το άρθρο 781, όσο και της αμφισβητούμενης. Χαρακτηριστικό παράδειγμα από το χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας είναι η περίπτωση που το δικαστήριο δεν εκτιμά ως ικανοποιητική για τα συμφέροντα των παιδιών και δεν επικυρώνει την έγγραφη συμφωνία που κατάρτισαν και του υπέβαλαν οι γονείς στο πλαίσιο του συναινετικού διαζυγίου που επιδιώκουν, οπότε το δικαστήριο ρυθμίζει τα ζητήματα της επιμέλειας των παιδιών και της επικοινωνίας κάθε γονέα μαζί τους με ελεύθερη κρίση, και οπωσδήποτε προσωρινά, ώσπου να αποφασιστούν τα ζητήματα τούτα κατά το άρθρο 1513 ΑΚ (πρβλ. ΑΚ 1441 § 3), (β) για την αναστολή της ενέργειας συγκεκριμένων διαδικαστικών πράξεων, όπως της προσβαλλόμενης δικαστικής απόφασης (546, 565, 589) ή της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής (632 § 2) ή της προσβαλλόμενης πράξης αναγκαστικής εκτέλεσης (938) ή της ίδιας της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, για τους λόγους σκοπιμότητας των άρθρων 1000 και 1001 Α'εδ. γ', ανεξάρτητα από άσκηση ανακοπής. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις πρόκειται ουσιαστικά και λειτουργικά για προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης με τη μορφή της προσωρινής αναστολής που διατάσσεται, καταπόκλιση από τους γενικούς ορισμούς των άρθρων 732 και 736, για ειδικούς λόγους και με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες. Η παρατήρηση τούτη έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία, επειδή διευκολύνει τη συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων των ασφαλιστικών μέτρων στις περιπτώσεις των επώνυμων προσωρινών ρυθμίσεων που προβλέπονται έξω από το πέμπτο βιβλίο του κώδικα για τα ασφαλιστικά μέτρα[1], όπως ιδίως τις διατάξεις για ανάκληση ή μεταρρύθμιση της αρχικής απόφασης εξαιτίας μεταβολής των πραγματικών περιστατικών, στα οποία είχε στηριχθεί η απόφαση αναστολής (696 § 3).

7. Το θετικό δίκαιο

Η δικονομία δε ρυθμίζει ενιαία όλα τα είδη προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης. Μάλιστα, καθώς αμέσως προηγουμένως σημειώθηκε, δεν τα ρυθμίζει ούτε καν όλα αποκοινού στο πέμπτο βιβλίο του κώδικα για τα ασφαλιστικά μέτρα. Έτσι η αρμοδιότητα του δικαστηρίου, η ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση των διαδίκων, οι ενδεχόμενες διαδικαστικές αποκλίσεις για την υποβολή και εκδίκαση της αίτησης, για τη δυνατότητα προσβολής της εκδιδόμενης απόφασης με ένδικα μέσα, καθώς και οι ενδεχόμενες αποκλίσεις από τις γενικές διατάξεις για την ισχύ, ανάκληση και εκτέλεση αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων, πρέπει να εξεταστούν χωριστά σε κάθε είδος προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης.

Άρθρο 731 [Προσωρινή καταδίκη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή]

Άρθρο 732 [Προσωρινά ρυθμιστικά μέτρα διαπλαστικού χαρακτήρα]

Άρθρο 733 [Αρμοδιότητα για προσωρινά μέτρα νομής]

Άρθρο 734 [Δίκη προσωρινών μέτρων νομής]

Άρθρο 735 [Προσωρινή ρύθμιση οικογενειακών σχέσεων]

Άρθρο 736 [Προσωρινή αναστολή της εκτέλεσης πράξεων που πάσχουν ακυρότητα]

ΠΗΓΗ:ΒΙΛΒΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑ ΜΠΕΗ

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - ΜονΠρωτΑθ 11210/2013: Απορρίπτεται αίτημα ΤΡΑΠΕΖΑΣ για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

June 12, 2015, 2:46 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ 948/2012 ΜονΠρωτΚορίνθου - Αναστολή της δίκης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, λόγω κατάθεσης αίτησης υπαγωγής στον 3869/2010

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΡΥΘΜΙΣΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ 731 ΕΩΣ- 738 ΚΠΟΛΔ

ΜονΠρωτΑθ 11210/2013: Απορρίπτεται αίτημα για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

Με την εν λόγω απόφαση σταθμίζεται τόσο η προηγούμενη αίτηση του δανειολήπτη ..για την εξακολούθηση των καταβολών με μηνιαία δόση, μικρότερη της συμβατικά συμφωνημένης αλλά και το γεγονός ότι η αιτούσα-τράπεζα χορήγησε εξ αρχής το δάνειο δίχως εμπράγματη εξασφάλιση.

Το Δικαστήριο απορρίπτει περαιτέρω τον ισχυρισμό περί καταδολιευτικών μεταβιβάσεων, λόγω του ότι η μεταβίβαση των εν λόγω περιουσιακών στοιχείων παρίστατο ως η μόνη επωφελής πράξη αξιοποίησής τους.

Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης

ΜονΠρωτΑθ 11210/2013: Απορρίπτεται αίτημα για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

ΠΗΓΗ:http://mariosmarinakos.blogspot.gr/2013/10/112102013.html

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ 948/2012 ΜονΠρωτΚορίνθου - Αναστολή της δίκης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, λόγω κατάθεσης αίτησης υπαγωγής στον 3869/2010

June 12, 2015, 2:53 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΙΕΩΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - Καθ’ ύλην αρμοδιότητα ασφαλιστικών μέτρων αναγκαστικής προσημείωσης υποθήκης όταν υπάρχει εκκρεμής δίκη αγωγής διάρρηξης ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου -. Αρμόδιο για τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το Μονομελές Πρωτοδικείο και όχι το Πολυμελές - ΠΠρΑθ 103/2014

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - ΜονΠρωτΑθ 11210/2013: Απορρίπτεται αίτημα ΤΡΑΠΕΖΑΣ για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

948/2012 ΜονΠρωτΚορίνθου - Αναστολή της δίκης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, λόγω κατάθεσης αίτησης υπαγωγής στον 3869/2010...

Δημοσιεύω την υπ'αριθμ 948/2012 Απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου, με την οποία κρίθηκε ότι η υποβολή αιτήσεως υπαγωγής στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 (Νόμος Κατσέλη), συνιστά νόμιμο λόγο αναστολής της δίκης, με την οποία η αντίδικος τράπεζα επεδίωκε την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στα ακίνητα των δανειοληπτών.

Σημείωση: Δεν είχε προηγηθεί η έκδοση σχετικής Διαταγής Πληρωμής, αναφορικά με την δικαστική εκκαθάριση της απαίτησης

- See more at: http://mariosmarinakos.blogspot.gr/2013/01/9482012-38692010.html#sthash.dBJLcKCj.dpuf

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΙΕΩΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - Καθ’ ύλην αρμοδιότητα ασφαλιστικών μέτρων αναγκαστικής προσημείωσης υποθήκης όταν υπάρχει εκκρεμής δίκη αγωγής διάρρηξης ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου -. Αρμόδιο για τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το Μονομελές Πρωτοδικείο και όχι το Πολυμελές - ΠΠρΑθ 103/2014

June 12, 2015, 3:11 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩΔΙΚΑ - ΑΚ ΑΡΘΡΑ 1257 ΕΩΣ 1345

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ 948/2012 ΜονΠρωτΚορίνθου - Αναστολή της δίκης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, λόγω κατάθεσης αίτησης υπαγωγής στον 3869/2010

ΠΠρΑθ 103/2014

Καθ’ ύλην αρμοδιότητα ασφαλιστικών μέτρων αναγκαστικής προσημείωσης υποθήκης όταν υπάρχει εκκρεμής δίκη αγωγής διάρρηξης ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου -.

Αρμόδιο για τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το Μονομελές Πρωτοδικείο και όχι το Πολυμελές. Αρμόδιο το Πολυμελές για τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων μόνο κατά τη συζήτηση της ίδιας υποθέσεως, μη..

επιτρεπομένης της δημιουργίας αυτοτελούς στάσης της δίκης για τη συζήτηση της αίτησης των ασφαλιστικών. Απορρίπτει την αίτηση ως απαράδεκτη. Κατ’ άλλη άποψη κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση, σε περίπτωση εκκρεμούς δίκης ενώπιον του Πολυμελούς, με σκοπό να συνεκδικασθεί με την κύρια υπόθεση ή – αν δεν υπάρχει ακόμα εκκρεμής δίκη ή δεν έχει συζητηθεί - η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων παραπέμπεται στο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο ή Ειρηνοδικείο.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ

Αριθμός Απόφασης 103/2014

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Μυρτώ Τζεφεράκου, Πρόεδρο Πρωτοδικών - Εισηγήτρια, η οποία ορίστηκε με κλήρωση σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3327/2005, Νικόλαο Ζαγοριανό, Πρωτοδίκη, Παρασκευή Μπότση, Πρωτοδίκη, τους οποίους όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου, και τη Γραμματέα Βασιλική Παυλή.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στην Αθήνα, στις 5 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αιτούσας: Α..Τ..Ε.. με την επωνυμία «Α.. Τ.. Α.. Ε..» και το διακριτικό τίτλο «A.. B..», που εδρεύει στην Α.., οδός Σ.. αρ. .., και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε ενώπιον του ακροατηρίου του Δικαστηρίου τούτου διά της πληρεξούσιας δικηγόρου της Ευγενία Φωτοπούλου.

Των καθ'ων η αίτηση: 1. Σ Β του Π και της Σ, 2. Φ Β του Π και της Σ, κατοίκων αμφοτέρων Α. Λ.. Α.., οδός Χ.. αρ. .., οι οποίοι παραστάθηκαν ενώπιον του ακροατηρίου του Δικαστηρίου τούτου διά του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Νικολάου Ρουσσόπουλου.

Η αιτούσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 31-1-2014 αίτησή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου με γενικό αριθμό καταθέσεως 13375/2014 και αριθμό καταθέσεως δικογράφου 24/2014, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της αιτούσας ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς του και ζήτησαν να γίνουν αυτοί δεκτοί.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 683 ΚΠολΔ τα ασφαλιστικά μέτρα διατάσσονται από τα μονομελή πρωτοδικεία (παρ. 1). Αν η κύρια υπόθεση υπάγεται στην καθ'ύλην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων, τα ασφαλιστικά μέτρα διατάσσονται από αυτά (παρ. 2). Τα ειρηνοδικεία είναι αποκλειστικά αρμόδια και για τη συναινετική εγγραφή ή άρση προσημείωσης υποθήκης (παρ. 3). Τα ασφαλιστικά μέτρα διατάσσονται από το καθ'ύλην αρμόδιο δικαστήριο που βρίσκεται πλησιέστερα προς τον τόπο όπου πρόκειται να εκτελεστούν (παρ. 4). Εξάλλου, στο άρθρο 684 ΚΠολΔ ορίζεται ότι αν η κύρια υπόθεση είναι εκκρεμής σε πολυμελές δικαστήριο, τα ασφαλιστικά μέτρα διατάσσονται και από το δικαστήριο αυτό. Επιπλέον, κατά το άρθρο 686 παρ. 5 εδ. β ΚΠολΔ, το πολυμελές πρωτοδικείο δικάζει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων μόνο κατά τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το πολυμελές δικαστήριο, εν προκειμένω το πολυμελές πρωτοδικείο, στο οποίο εκκρεμεί η κύρια υπόθεση, δικάζει επί αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων μόνο κατά τη συζήτηση της κύριας υποθέσεως, μη επιτρεπομένης της δημιουργίας αυτοτελούς στάσεως δίκης για τη συζήτηση της εν λόγω αίτησης ασφαλιστικών μέτρων (ΕφΠατρ 779/2009 ) AXANOM 2008, 410, ΕφΚρ 805/1991 Δ 24, 719, ΕφΑΘ 733/1983, ΕλλΔνη 24, 1008, ΕφΛαρ 601/1983 ΝοΒ 1984, 693, ΠΠρΠειρ 2525/2007 Δνη 2009, 896, ΠΠρΧαλκ 90/1988 Δ 1988, 748, ΠΠρΑΘ 315/1986 Δ 1987, 359, ΚΕΡΑΜΕΥΣ / ΚΟΝΔΥΛΗΣ / ΝΙΚΑΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΠολΔ, τόμος II, άρθρο 684, παρ. 3, σελ. 1333). Κατά μία άποψη αν η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων φέρεται προς συζήτηση σε πολυμελές δικαστήριο πριν από τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, που εκκρεμεί ενώπιον του, κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτησή της με σκοπό να συνεκδικασθεί με την κύρια υπόθεση (ΠΠρΡοδ 94/2009 ΝΟΜΟΣ, ΠΠρΡοδ 265/2006 ΝΟΜΟΣ, Α. Σοφιαλίδη, Αρμ. 1983, 888, Βαθρακοκοίλη άρθρο 684, σελ. 58). Εφόσον, όμως, η κύρια υπόθεση δεν είναι ακόμη εκκρεμής ή έχει ήδη συζητηθεί, η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων παραπέμπεται στο αρμόδιο μονομελές πρωτοδικείο ή ειρηνοδικείο (ΠΠρΑΘ 23/1981 ΕλλΔνη 1982, t78). Εξάλλου, κατ'άλλη άποψη, που δέχεται και το παρόν Δικαστήριο, η εισαγωγή της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων σε πολυμελές δικαστήριο, προκειμένου να συζητηθεί ανεξάρτητα από την κύρια υπόθεση, συνεπάγεται αδιακρίτως την απόρριψή της ως απαράδεκτης (ΕφΠατρ 779/2007 όπ. ανωτ., ΕφΑΘ 733/1983 όπ. ανωτ., ΕφΛαρ 601/1983 όπ. ανωτ., ΕφΛαρ 7251/1990 ΕΔΠολ 1991, 126, ΠΠρΠειρ 2525/2007 όπ. ανωτ., ΠΠρΠειρ 835/1989 Δ 1989, 250, ΚΕΡΑΜΕΥΣ / ΚΟΝΔΥΛΗΣ / ΝΙΚΑΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΠολΔ, τόμος II, άρθρο 684 όπ. ανωτ.). Ειδικότερα, καθ'ύλην αρμόδιο δικαστήριο για την παροχή άδειας εγγραφής προσημείωσης είναι το από τις διατάξεις των άρθρων 683 και 684 ΚΠολΔ οριζόμενο, αφού με την υπόψη διάταξη δεν ορίζεται αντίθετη ειδική ρύθμιση προς τούτο. Συνεπώς, κατά γενική αρχή η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης διατάσσεται από το μονομελές πρωτοδικείο και μόνον αν για την εκδίκαση της κύριας υπόθεσης καθ'ύλην αρμόδιο είναι το ειρηνοδικείο, από το τελευταίο. Η μεταξύ των δύο δικαστηρίων καθ'ύλην αρμοδιότητα καθορίζεται από το ύψος της απαίτησης, και όχι της αξίας των ακινήτων επί των οποίων ζητείται η εγγραφή προσημείωσης σύμφωνα με το γενικό κανόνα, που επιτάσσει το άρθρο 11 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επιπροσθέτως, σύμφωνα με το άρθρο 14 στην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων υπάγονται: 1.α) όλες οι διαφορές που μπορούν να αποτιμηθούν σε χρήματα και που η αξία του αντικειμένου τους, δεν υπερβαίνει το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, β) όλες οι διαφορές, κύριες ή παρεπόμενες, από σύμβαση μίσθωσης, καθώς και οι διαφορές του άρθρου 601 του Αστικού Κώδικα, εφόσον σε όλες τις περιπτώσεις αυτές το συμφωνημένο μηνιαίο μίσθωμα δεν υπερβαίνει τα εξακόσια (600) ευρώ. 2. Στην αρμοδιότητα των μονομελών πρωτοδικείων υπάγονται όλες οι διαφορές που μπορούν να αποτιμηθούν σε χρήματα και που η αξία του αντικειμένου τους είναι πάνω από είκοσι χιλιάδες (20.000) ευρώ, δεν υπερβαίνει, όμως, το ποσό των διακοσίων πενήντα χιλιάδων (250.000) ευρώ. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 684 ΚΠολΔ, αν εκκρεμεί η κύρια υπόθεση ενώπιον πολυμελούς δικαστηρίου (πρωτοδικείου, εφετείου ή δικαστηρίου παραπομπής), τότε η εγγραφή διατάσσεται και από αυτό (Β. Βαθρακοκοίλη ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ ΑΘΗΝΑ 2012 άρθρο 706, παρ. 90, σελ. 498), σύμφωνα και με τα προεκτιθέμενα, ήτοι στην περίπτωση του πολυμελούς πρωτοδικείου, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, αν η κύρια υπόθεση είναι εκκρεμής σε αυτό (πολυμελές πρωτοδικείο), η δε σχετική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα δικαστεί από το τελευταίο μόνο κατά τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, ενώ δεν επιτρέπεται να δημιουργηθεί αυτοτελής στάση δίκης για τη συζήτηση των ασφαλιστικών μέτρων.

Με την υπό κρίση από 31.1.2014 αίτηση, που κατατέθηκε στις 3.2.2014, η αιτούσα, ανώνυμη τραπεζική εταιρία, επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο να εκποιηθούν ή να μεταβιβασθούν από τους καθ'ων, αδέλφια, οι αναλυτικά περιγραφόμενες σε αυτήν (αίτηση) ιδιοκτησίες, ήτοι τα υπ'αριθμ. 22 και 24 συνεχόμενα αγροτικά ακίνητα κατά πλήρη κυριότητα, που βρίσκονται στη θέση «Αγριλέζα Δηλεσίου» της κτηματικής περιφέρειας κατά τον τίτλο κτήσεως της Κοινότητας Οινοφύτων Βοιωτίας, όσον αφορά την πρώτη καθ'ης, και το 1/2 εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας ενός αγροτεμαχίου, που βρίσκεται στην ίδια περιοχή, ήτοι στη θέση «Αγριλέζα Δηλεσίου» της κτηματικής περιφέρειας κατά τον τίτλο κτήσεως της Κοινότητας Οινοφύτων Βοιωτίας όσον αφορά το δεύτερο καθ'ου, τις οποίες (ανωτέρω ιδιοκτησίες) μεταβίβασε ο Π Β στους καθ'ων, ενήλικα τέκνα του, κατά τα ανωτέρω, ειδικότερα δε τα υπ'αριθμ. 22 και 24 συνεχόμενα αγροτικά ακίνητα στην πρώτη καθ'ης και το ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου του ως άνω αγροτεμαχίου στο δεύτερο καθ'ου, δυνάμει των υπ'αριθμ. 7381/22.7.2010 και 7382/22.7.2010 συμβολαίων περιουσιακής (γονικής) παροχής της συμβολαιογράφου Αμαρουσίου ...., με σκοπό να ματαιώσει την αναφερόμενη στην αίτηση απαίτηση της αιτούσας ποσού, πλέον, 283.522,84 ευρώ, από την υπ'αριθμ. 564360/12.5.2003 σύμβαση πίστωσης με ανοιχτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό σε συνδυασμό με τις αναλυτικά αναφερόμενες στην αίτηση τέσσερις πρόσθετες πράξεις αύξησης αυτής, που συνήφθησαν μεταξύ της αιτούσας και της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «Π Δ Υ.. Γ.. Τ.. Α.. Ε.., με τις οποίες (αρχική σύμβαση πίστωσης με πρόσθετες πράξεις αύξησης αυτής ανοίχθηκε πίστωση υπέρ της τελευταίας (ανώνυμης εταιρίας) πίστωση μέχρι του ποσού των 750.000 ευρώ, και την ολοσχερή και εμπρόθεσμη εξόφληση των οποίων εγγυήθηκε ο ως άνω πατέρας των καθ'ων, διευθύνων σύμβουλος της ανωτέρω πιστούχου (ανώνυμης εταιρίας), παραιτούμενος από την ένσταση διαιρέσεως και διζήσεως καθώς και των δικαιωμάτων, που απορρέουν από τα άρθρα 853, 854, 858, 863, 864, 866, 867 και 868 ΑΚ, δεδομένου ότι η περιουσία του πατέρα των καθ'ων, εγγυητή, κατά τα προαναφερόμενα, που απομένει, δεν επαρκεί για την ικανοποίηση της επίδικης απαίτησης τη αιτούσας, αν και η ένδικη απαίτηση της αιτούσας έχει εξασφαλισθεί μερικώς με την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ποσού 150.000 ευρώ σε άλλες ιδιοκτησίες του ανωτέρω εγγυητή, πατέρα των καθ'ων, επιπροσθέτως δε ισχυριζόμενη ότι έχει ασκήσει ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου (Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών), στρεφόμενοι εναντίον του πατέρα των καθ'ων και αμφοτέρων των τελευταίων, την από 13.12.2013 αγωγή διάρρηξης των παραπάνω δικαιοπραξιών ως καταδολιευτικών, της οποίας (αγωγής) το περιεχόμενο παρατίθεται αυτολεξεί σε αυτήν (αίτηση), ζητεί να διαταχθούν, ως ασφαλιστικά μέτρα, η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μέχρι του ποσού των 300.000 ευρώ, όπως αναγράφεται στο αιτητικό αυτής (αίτησης), και ση σελίδα 53 αυτής, ενώ στην αμέσως προηγούμενη σελίδα, ήτοι σελίδα 52, του ιστορικού αυτής αναφέρεται εντελώς αντιφατικά «να μας χορηγηθεί η άδεια εγγραφής προσημείωσης ποσού τετρακοσίων χιλιάδων (400.000€)», επί των προαναφερόμενων ιδιοκτησιών των καθ'ων, ήτοι των υπ'αριθμ. 22 και 24 συνεχόμενων αγροτικών ακίνητων κατά πλήρη κυριότητα, καθώς και του ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας ενός αγροτεμαχίου, που βρίσκονται άπαντα στη θέση «Α.. Δ..» της κτηματικής περιφέρειας κατά τον τίτλο κτήσεως της Κ.. Ο.. Β.., τα δύο πρώτα εκ των οποίων απέκτησε η πρώτη καθ'ης, το δε τελευταίο ο δεύτερος καθ'ου δυνάμει των ως άνω συμβολαίων περιουσιακής (γονικής) παροχής αντίστοιχα, επικουρικά, κατ'ορθή εκτίμηση του δικογράφου, να χορηγηθεί όποιο ασφαλιστικό μέτρο κριθεί κατάλληλο, κατ'άρθρο 731 ΚΠολΔ, για την εξασφάλιση της επίδικης απαίτησης μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της προαναφερόμενης αγωγής διάρρηξης της αιτούσας κατά των επίδικων καταδολιευτικών δικαιοπραξιών, και να καταδικαστούν οι καθ'ων στα δικαστικά της έξοδα.

Επομένως, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη και δεδομένου ότι η κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων εισάγεται στο παρόν δικαστήριο (Πολυμελές Πρωτοδικείο), προκειμένου να συζητηθεί όχι μαζί, αλλά ανεξάρτητα από την κύρια υπόθεση, και συγκεκριμένα την προαναφερόμενη από 13.12.2013 αγωγή διάρρηξης των επίδικων δικαιοπραξιών ως καταδολιευτικών, η οποία έχει προσδιοριστεί να συζητηθεί στις 9.6.2016, έχει δε κοινοποιηθεί σε άπαντες τους εναγομένους της δίκης αυτής, όπως προκύπτει από τις υπ'αριθμ. .../22.1.2014, .../22.1.2014, .../22.1.2014 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του πρωτοδικείου Αθηνών ..., πρέπει, κατά την άποψη, που ακολουθεί το παρόν Δικαστήριο να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ως απαράδεκτη. Τέλος, πρέπει να συμψηφιστούν στο σύνολο τους τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων, κατ'άρθρο 179 ΚΠολΔ, λόγω της δυσχέρειας των νομικών κανόνων που εφαρμόστηκαν, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.

Απορρίπτει την αίτηση.

Συμψηφίζει στο σύνολο τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων. Δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, απόντων των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους, στην Αθήνα στις 15 Μαΐου 2014.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΙΑ ΤΗ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, απόντων των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους, στην Αθήνα στις 22 Μαΐου 2014.

ΓΙΑ ΤΗ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩΔΙΚΑ - ΑΚ ΑΡΘΡΑ 1257 ΕΩΣ 1345

June 12, 2015, 3:14 am

≫ Next: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ- Στην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων οι εγγραφές και οι άρσεις των προσημειώσεων άρθρο 15 παρ. 12 του Ν 4055/2012 (ΦΕΚ Α΄51/12.3.2012)

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΙΕΩΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - Καθ’ ύλην αρμοδιότητα ασφαλιστικών μέτρων αναγκαστικής προσημείωσης υποθήκης όταν υπάρχει εκκρεμής δίκη αγωγής διάρρηξης ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου -. Αρμόδιο για τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το Μονομελές Πρωτοδικείο και όχι το Πολυμελές - ΠΠρΑθ 103/2014

Άρθρο 1257. Έννοια: Σε ξένο ακίνητο μπορεί να συσταθεί εμπράγματο δικαίωμα υποθήκης για την εξασφάλιση απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση του δανειστή από το πράγμα.

Άρθρο 1258. Ύπαρξη

απαίτησης: Η υποθήκη αποτελεί παρεπόμενο δικαίωμα. μπορεί να αποκτηθεί και υπέρ απαίτησης μελλοντικής ή υπό αίρεση.

Άρθρο 1259. Δεκτικά υποθήκης: Η υποθήκη αποκτάται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν καθώς και στην επικαρπία τέτοιων ακινήτων, για όσο χρόνο διαρκεί αυτή.

Άρθρο 1260. Όροι για την απόκτηση υποθήκης: Για την απόκτηση υποθήκης απαιτείται τίτλος που χορηγεί δικαίωμα υποθήκης και εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών.

Άρθρο 1261. Τίτλοι: Τίτλοι που χορηγούν δικαίωμα για την απόκτηση υποθήκης είναι ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η ιδιωτική βούληση.

Άρθρο 1262. Τίτλος από το νόμο: Τίτλο από το νόμο για την απόκτηση υποθήκης έχουν: 1. το δημόσιο, στα ακίνητα των οφειλετών του, για απαιτήσεις από καθυστερούμενους φόρους. 2. το δημόσιο, οι δήμοι, οι κοινότητες, τα θρησκευτικά ή τα κοινής ωφέλειας ιδρύματα και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, στα ακίνητα των διαχειριστών ή των εγγυητών τους, για τις απαιτήσεις που πηγάζουν από τη διαχείριση. 3. εκείνοι που τελούν υπό γονική μέριμνα ή επιτροπεία, στα ακίνητα των γονέων ή του επιτρόπου, για την περιουσία τους που αυτή τη διαχειρίζονται και για τις απαιτήσεις τους από αυτή τη διαχείριση. 4. ο κάθε σύζυγος για την απαίτησή του από την επαύξηση της περιουσίας του άλλου συζύγου κατά το άρθρο 1400. 5. οι κληροδόχοι, στα ακίνητα της κληρονομίας, για τις απαιτήσεις τους. 6 οι κληρονόμοι στα ακίνητα της κληρονομίας, για τις απαιτήσεις προς εξίσωση των μερίδων τους ή λόγω νομικών ελαττωμάτων των αντικειμένων της κληρονομίας που τους έλαχαν. 7. ο ενυπόθηκος δανειστής, στο ενυπόθηκο ακίνητο, για τους καθυστερούμενους τόκους της απαίτησης και για τη δαπάνη της εγγραφής της υποθήκης ή τη δικαστική δαπάνη, εφόσον το ενυπόθηκο ακίνητο δεν μεταβιβάστηκε σε άλλον.

Άρθρο 1263. Τίτλος από δικαστική απόφαση: Τίτλο για την απόκτηση υποθήκης παρέχουν, εφόσον επιδικάζουν χρηματική ή άλλη αποτιμητή σε χρήμα παροχή, οι τελεσίδικες αποφάσεις των πολιτικών, ποινικών και διοικητικών ή άλλων ειδικών δικαστηρίων καθώς και οι εκτελεστές αποφάσεις διαιτητών ή αλλοδαπών δικαστηρίων.

Άρθρο 1264. Ακίνητα στα οποία εκτείνεται ο τίτλος: Το δικαίωμα για εγγραφή υποθήκης με βάση τίτλο από το νόμο ή από δικαστική απόφαση εκτείνεται σε όλα τα ακίνητα του οφειλέτη, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά. Η εγγραφή όμως γίνεται μόνο για ορισμένη ποσότητα και σε ορισμένα ακίνητα.

Άρθρο 1265. Ποιος παραχωρεί υποθήκη: Δικαίωμα για εγγραφή υποθήκης παρέχεται από τον οφειλέτη ή από τρίτον υπέρ του οφειλέτη. Αυτός που παραχωρεί υποθήκη απαιτείται να είναι κύριος του ακινήτου.

Άρθρο 1266. Το δικαίωμα εγγραφής υποθήκης κατά το προηγούμενο άρθρο παραχωρείται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση, στην οποία πρέπει να προσδιορίζεται το ακίνητο που υποθηκεύεται.

Άρθρο 1267. Όποιος παραχωρεί υποθήκη σε ακίνητο που γνωρίζει ότι είναι ξένο ή αποσιωπά από το δανειστή τους περιορισμούς και τα βάρη της κυριότητάς του έχει υποχρέωση να παραχωρήσει άλλη ανάλογη υποθήκη. Περαιτέρω ευθύνη του δεν αποκλείεται.

Άρθρο 1268. Από πότε υπάρχει η υποθήκη: Η υποθήκη υπάρχει από τη στιγμή που γίνεται κανονική εγγραφή της στο βιβλίο υποθηκών της περιφέρειας όπου βρίσκεται το ακίνητο.

Άρθρο 1269. Εγγράφεται μόνο για ορισμένη χρηματική ποσότητα: Η εγγραφή της υποθήκης πάντοτε για ορισμένη χρηματική ποσότητα. Αν στον τίτλο δεν περιέχεται ορισμένη ποσότητα, αυτός που ζητεί την εγγραφή πρέπει να την ορίσει κατά προσέγγιση. Ο οφειλέτης όμως έχει δικαίωμα να απαιτήσει τη μείωση του ποσού στο μέτρο που αρμόζει.

Άρθρο 1270. Περιορισμός εγγραφής: Η υποθήκη που εγγράφεται βάσει τίτλου από το νόμο ή από δικαστική απόφαση σε περισσότερα ακίνητα του οφειλέτη, μπορεί με αίτησή του να περιοριστεί σε τόσα μόνο ακίνητα όσων η αξία ασφαλίζει αρκετά την απαίτηση.

Άρθρο 1271. Έλλειψη κυριότητας εκείνου που παραχώρησε: Είναι άκυρη η εγγραφή υποθήκης από ιδιωτική βούλησης εφόσον το ακίνητο δεν ανήκει ήδη κατά το χρόνο της εγγραφής σ'εκείνον που παραχώρησε την υποθήκη. Η εγγραφή δεν ισχυροποιείται με έγκριση ή επίκτηση μεταγενέστερη από την εγγραφή.

Άρθρο 1272. Τάξη υποθηκών: Η ημέρα της εγγραφής κανονίζει την προτίμηση των υποθηκών. Όλες οι υποθήκες που γράφηκαν την ίδια ημέρα έχουν την ίδια τάξη.

Άρθρο 1273. Η εγγραφή διακόπτει την παραγραφή: Η εγγραφή της υποθήκης διακόπτει την παραγραφή της απαίτησης υπέρ εκείνου για τα δικαιώματα του οποίου έγινε. Αν η υποθήκη εξαλειφθεί, η παραγραφή λογίζεται σαν να μη διακόπηκε.

Άρθρο 1274. Προσημείωση: Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης γίνεται μόνο ύστερα από δικαστική απόφαση.

Άρθρο 1276. Η προσημείωση εγγράφεται όπως η υποθήκη, με τη μνεία όμως ότι προσημειώνεται.

Άρθρο 1277. Τροπή της προσημείωσης: Η προσημείωση χορηγεί μόνο δικαίωμα προτίμησης για την απόκτηση υποθήκης. Όταν η απαίτηση επιδικαστεί τελεσίδικα, η προσημείωση τρέπεται σε υποθήκη, η οποία λογίζεται ότι έχει εγγραφεί από την ημέρα της προσημείωσης.

Άρθρο 1278. Η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη δεν εμποδίζεται από το ότι το ακίνητο περιήλθε στην κυριότητα άλλου.

Άρθρο 1279. Αν πριν από την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη χωρήσει αναγκαστική εκτέλεση στο ακίνητο, η απαίτηση υπέρ της οποίας έχει εγγραφεί η προσημείωση, κατατάσσεται τυχαία και το ακίνητο περιέχεται στον αγοραστή ελεύθερο.

Άρθρο 1280. Διακόπτει την παραγραφή: Η προσημείωση διακόπτει την παραγραφή της απαίτησης υπέρ εκείνου για τα δικαιώματα του οποίου έγινε. Αν η προσημείωση εξαλειφθεί, η παραγραφή λογίζεται σαν να μη διακόπηκε.

Άρθρο 1281. Αδιαίρετο της υποθήκης: Η υποθήκη είναι δικαίωμα αδιαίρετο.

Άρθρο 1282. Έκταση της υποθήκης: Η υποθήκη εκτείνεται σε ολόκληρο το ενυπόθηκο κτήμα καθώς και στα συστατικά και στα παραρτήματά του.

Άρθρο 1283. Αν κινητό που αποτελεί συστατικό ή παράρτημα του ενυπόθηκου αποχωρίστηκε από αυτό και μεταβιβάστηκε σε τρίτον, ο ενυπόθηκος δανειστής δεν δικαιούται να το απαιτήσει κατά του τρίτου.

Άρθρο 1284. Χειροτέρευση του ενυπόθηκου: Αν από υπαιτιότητα του οφειλέτη κινδυνεύει να χειροτερέψει το ενυπόθηκο ή να ελαττωθεί η αξία του, ο δανειστής έχει το δικαίωμα να απαιτήσει είτε την παράλειψη ή άρση των επιβλαβών πράξεων είτε την άμεση εξόφληση του χρέους είτε τέλος την παραχώρηση άλλης ανάλογης υποθήκης. Αξίωση αποζημίωσης κατά τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες δεν αποκλείεται.

Άρθρο 1285. Ασφάλιση του ενυπόθηκου: Αν το ενυπόθηκο είναι οικοδομή, ο δανειστής έχει δικαίωμα να την ασφαλίζει κατά της φωτιάς ή άλλου κινδύνου με δαπάνες του οφειλέτη. Αν αυτός δεν καταβάλλει τα ασφάλιστρα, ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει την άμεση καταβολή του χρέους.

Άρθρο 1286. Η διάταξη του προηγούμενου άρθρου εφαρμόζεται και για την ασφάλιση κάθε ενυπόθηκου ακινήτου, αν η ασφάλιση κατά του κινδύνου επιβάλλεται από τους κανόνες της τακτικής διαχείρισής του.

Άρθρο 1287. Όταν το ενυπόθηκο είναι ασφαλισμένο, το δικαίωμα της υποθήκης ασκείται και στην οφειλόμενη ασφαλιστική αποζημίωση. Ο δανειστής έχει υποχρέωση να καταθέσει το ποσόν της αποζημίωσης δημόσια για να γίνει η διαδικασία της κατάταξης. Αν όμως το ενυπόθηκο είναι οικοδομή, ο οφειλέτης έχει δικαίωμα, μέσα σε έξι μήνες από τότε που επήλθε ο ασφαλιστικός κίνδυνος, να απαιτήσει να διατεθεί το ποσόν της αποζημίωσης για την αποκατάσταση της οικοδομής. Αν η αποκατάσταση αυτή δεν πραγματοποιηθεί μέσα σε ένα χρόνο από την καταβολή της αποζημίωσης, το ποσόν κατατίθεται δημόσια και γίνεται η διαδικασία της κατάταξης.

Άρθρο 1288. Αναγκαστική απαλλοτρίωση: Αν το ενυπόθηκο ακίνητο απαλλοτριωθεί αναγκαστικά, το δικαίωμα της υποθήκης ασκείται στην αποζημίωση. Αυτή κατατίθεται δημόσια και γίνεται η διαδικασία της κατάταξης.

Άρθρο 1289. Εγγραφή κεφαλαίου ως τοκοφόρου: Αν το κεφάλαιο της απαίτησης που ασφαλίζεται με υποθήκη γράφηκε ως τοκοφόρο, η υποθήκη, σε οποιουδήποτε την κυριότητα και αν βρίσκεται το ακίνητο, ασφαλίζει κατά την ίδια τάξη εγγραφής και τους καθυστερούμενους τόκους ενός έτους πριν από την κατάσχεση, από οποιονδήποτε και αν ενεργήθηκε αυτή, καθώς και τους τόκους μετά την κατάσχεση ως την πληρωμή του χρέους, ή ωσότου γίνει αμετάκλητος ο πίνακας της κατάταξης.

Άρθρο 1290. Παραχώρηση και άλλης υποθήκης: Η εγγραφή της υποθήκης δεν αφαιρεί από τον κύριο το δικαίωμα να παραχωρήσει και σε άλλον υποθήκη στο ίδιο ακίνητο. Αντίθετη συμφωνία ισχύει μόνο έναντι αυτών που αποκτούν υποθήκη από ιδιωτική βούληση και μόνο αν η συμφωνία έχει εγγραφεί στο βιβλίο υποθηκών.

Άρθρο 1291. Δικαίωμα ενυπόθηκου δανειστή: Ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει από τον οφειλέτη την εξόφληση του χρέους ασκώντας κατ'εκλογή είτε την ενοχική είτε την εμπράγματη αγωγή. Η άσκηση της ενοχικής δεν αποκλείει την εμπράγματη αγωγή.

Άρθρο 1292. Με την εμπράγματη αγωγή ο δανειστής μπορεί να επιδιώξει την εξόφληση του χρέους με την αναγκαστική πώληση του ενυπόθηκου κτήματος, μόλις το χρέος γίνει απαιτητό.

Άρθρο 1293. Αν η απαίτηση του δανειστή δεν ικανοποιηθεί στο σύνολο ή κατά ένα μέρος από το ενυπόθηκο κτήμα, ο δανειστής έχει το δικαίωμα να στραφεί με την ενοχική αγωγή κατά οποιουδήποτε υπόχρεου.

Άρθρο 1294. Τρίτος κύριος ή νομέας: Ο τρίτος κύριος που παραχώρησε την υποθήκη καθώς και κάθε τρίτος που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο, υπόκειται στην εμπράγματη αγωγή του δανειστή με την αναγκαστική εκτέλεση πάνω στο κτήμα, αν δεν προτιμά να εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις στην έκταση που ασφαλίζονται με την υποθήκη.

Άρθρο 1295. Η εκτέλεση κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα γίνεται κατά τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας. η επιταγή για την πληρωμή κοινοποιείται και σ'αυτόν. Το ίδιο περίσσευμα του εκπλειστηριάσματος αποδίδεται στον τρίτο.

Άρθρο 1296. Έκταση υποχρέωσης του τρίτου: Η υποχρέωση του τρίτου κυρίου ή νομέα για τις υποθήκες δεν εκτείνεται περισσότερο από την αξία του ενυπόθηκου κτήματος, εφόσον αυτός δεν ενέχεται προσωπικά.

Άρθρο 1297. Αν δοθεί υποθήκη για εξασφάλιση εγγύησης, ο τρίτος κύριος ή νομέας του ενυπόθηκου κτήματος έχει δικαίωμα να απαιτήσει να εναχθεί πρώτα ο πρωτοφειλέτης. Εξαιρείται η περίπτωση που ο εγγυητής είναι και πρωτοφειλέτης.

Άρθρο 1298. Υποκατάσταση του τρίτου: Αν ο τρίτος κύριος ή νομέας του ενυπόθηκου κτήματος καταβάλει το ενυπόθηκο χρέος ή αποβληθεί από το ακίνητο με τον πλειστηριασμό του, υποκαθίσταται στα δικαιώματα του ενυπόθηκου δανειστή.

Άρθρο 1299. Χειροτέρευση από υπαιτιότητα του τρίτου: Αν από υπαιτιότητα του τρίτου κυρίου ή νομέα κινδυνεύει το ενυπόθηκο κτήμα να χειροτερέψει ή να ελαττωθεί η αξία του, ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει είτε την παράλειψη ή άρση των επιβλαβών πράξεων είτε την άμεση εξόφληση του χρέους. Αξίωση αποζημίωσης κατά τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες δεν αποκλείεται.

Άρθρο 1300. Τάξη προτεραιότητας ενυπόθηκων: Η προτεραιότητα μεταξύ των ενυπόθηκων δανειστών κανονίζεται κατά τη χρονολογική τάξη της εγγραφής της υποθήκης τους.

Άρθρο 1301. Δανειστές των οποίων οι υποθήκες γράφηκαν την ίδια ημέρα ικανοποιούνται σύμμετρα.

Άρθρο 1302. Ποιος ζητεί την εγγραφή: Οποιοσδήποτε μπορεί να ζητήσει την εγγραφή υποθήκης για τον εαυτό του ή για άλλον.

Άρθρο 1303. Έχουν ιδίως δικαίωμα να ζητήσουν την εγγραφή υποθήκης υπέρ άλλου: 1. οι δανειστές του οφειλέτη, αν ο ίδιος αμελεί να εγγράψει την υποθήκη, για την οποία έχει τίτλο. 2. ο εγγυητής, αν ο δανειστής αμελεί να εγγράψει την υποθήκη, για την οποία έχει τίτλο προς εξασφάλιση της απαίτησής του κατά του πρωτοφειλέτη. 3. ο επίτροπος, ο παρεπίτροπος, ή κάθε συγγενής, για την εγγραφή υποθήκης υπέρ του επιτροπευομένου στα ακίνητα του επιτρόπου.

Άρθρο 1304. Συμφωνία συζύγων για μη εγγραφή υποθήκης: Είναι άκυρη η συμφωνία μεταξύ των συζύγων για τη μη εγγραφή της υποθήκης που προβλέπεται στο άρθρο 1262 αριθμ. 4.

Άρθρο 1305. Δικαιολογητικά αίτησης εγγραφής: Εκείνος που ζητεί την εγγραφή υποθήκης προσάγει τον τίτλο και δύο περιλήψεις, από τις οποίες η μία μπορεί να γραφεί πάνω στο αντίγραφο του τίτλου.

Άρθρο 1306. Οι περιλήψεις του προηγούμενου άρθρου περιέχουν: 1. το όνομα, επώνυμο, κατοικία και επάγγελμα του δανειστή και του οφειλέτη. 2. τη χρονολογία και το είδος του τίτλου. 3. το οφειλόμενο ποσόν. 4. το χρόνο της λήξης του χρέους. 5. την περιγραφή του ακινήτου κατά είδος, θέση και όρια.

Άρθρο 1307. Εκείνος που ζητεί την εγγραφή υποθήκης οφείλει να επισυνάψει στις περιλήψεις τα έγγραφα ή αποδείξεις που δικαιολογούν την αίτηση ή την εγγραφή.

Άρθρο 1308. Κοινοποίηση περίληψης: Ο δανειστής μέσα σε οκτώ ημέρες από την εγγραφή οφείλει να κοινοποιήσει στον οφειλέτη, εφόσον αυτός δεν συνέπραξε στην εγγραφή, το αντίγραφο της περίληψης που βρίσκεται στα χέρια του.

Άρθρο 1309. Εγγραφή σε βάρος προσώπου που έχει πεθάνει: Σε ακίνητα προσώπου που έχει πεθάνει η εγγραφή μπορεί να γίνει στο όνομά του χωρίς να αναφέρονται οι κληρονόμοι.

Άρθρο 1311. Συρροή αιτήσεων εγγραφών: Αν συμπέσει μεγάλη συρροή υποθηκών και προσημειώσεων που πρέπει να εγγραφούν και ο υποθηκοφύλακας δεν μπορέσει να τις καταχωρίσει όλες στο βιβλίο την ίδια ημέρα, οφείλει να συντάξει έκθεση για όσες δεν καταχωρίστηκαν και να τις σημειώσει κατά την τάξη της προσαγωγής τους. Η εγγραφή αυτών των υποθηκών στο βιβλίο γίνεται κατά την τάξη που γράφηκαν στην έκθεση.

Άρθρο 1312. Εκχώρηση ή ενεχύραση ενυπόθηκης απαίτησης: Αν εκχωρηθεί ή ενεχυρασθεί ενυπόθηκη απαίτηση, γίνεται μνεία της εκχώρησης ή της ενεχύρασης στην κατάλληλη στήλη του βιβλίου υποθηκών, με φροντίδα του εκδοχέα ή του ενεχυρούχου δανειστή. Αυτοί ενέχονται για κάθε ζημία από την παράλειψη.

Άρθρο 1313. Άλλες σημειώσεις στο βιβλίο: Με αίτηση των μερών μπορούν να καταχωριστούν στο βιβλίο υποθηκών απέναντι από την αντίστοιχη εγγραφή διάφορες σημειώσεις που περιέχουν ιδίως: 1. διορθώσεις ελλείψεων και λαθών των μερών ή του υποθηκοφύλακα σχετικά με την εγγραφή. 2. αλλαγή κατοικίας ή διαμονής. 3. ελαττώσεις του ποσού της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή απαλλαγή μέρους των ενυπόθηκων κτημάτων. 4. μεταβολή των όρων της ενυπόθηκης απαίτησης. Η ελάττωση του ποσού ή η απαλλαγή μέρους των ενυπόθηκων κτημάτων καθώς και η μεταβολή των όρων του χρέους σημειώνονται μόνο ύστερα από δικαστική απόφαση ή από συγκατάθεση των μερών που παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο.

Άρθρο 1314. Διορθώσεις λαθών και ελλείψεων: Λάθη ή ελλείψεις σχετικά με την εγγραφή, που προέρχονται από υπαιτιότητα των μερών, διορθώνονται μόνο με βάση έγγραφα όμοια με εκείνα που απαιτούνται για την πρώτη εγγραφή. Οι διορθώσεις ισχύουν από την ημέρα που έγιναν.

Άρθρο 1315. Χρονολογία εγγραφών κλπ.: Κάθε εγγραφή υποθήκης, προσημείωση ή σημείωση στο βιβλίο υποθηκών και κάθε αντίγραφο ή περίληψη από το βιβλίο πρέπει να φέρουν τη χρονολογία κατά την οποία έγιναν.

Άρθρο 1316. Ποιον βαρύνουν τα έξοδα: Τα έξοδα της εγγραφής της υποθήκης, αν δεν συμφωνήθηκε διαφορετικά, βαρύνουν τον οφειλέτη αλλά προκαταβάλλονται από αυτόν που ζητεί την εγγραφή. Το ίδιο ισχύει και για τα έξοδα της προσημείωσης, αν έγινε τροπή σε υποθήκη.

Άρθρο 1317. Απόσβεση υποθήκης: Η απόσβεση της απαίτησης με οποιονδήποτε τρόπο επιφέρει την απόσβεση της υποθήκης.

Άρθρο 1318. Απόσβεση της υποθήκης επέρχεται επίσης: 1. με την ολοσχερή εξαφάνιση του ενυπόθηκου κτήματος. 2. με την παραίτηση του δανειστή. 3. με τον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου κτήματος και την καταβολή του εκπλειστηριάσματος. 4. με την παρέλευση της προθεσμίας με την οποία είχε παραχωρηθεί η υποθήκη.

Άρθρο 1319. Παραίτηση από την υποθήκη: Η παραίτηση από το δικαίωμα της υποθήκης γίνεται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση. Η παραίτηση αυτή δεν αναιρεί την ενοχική αγωγή εναντίον κάθε υπόχρεου.

Άρθρο 1320. Παραγραφή απαίτησης: Με την παραγραφή απαίτησης επέρχεται απόσβεση της υποθήκης.

Άρθρο 1321. Σύγχυση: Η υποθήκη αποσβήνεται, όταν ενωθούν στο ίδιο πρόσωπο η κυριότητα και το δικαίωμα της υποθήκης.

Άρθρο 1322. Αλλοίωση ενυπόθηκου κτήματος: Η αλλοίωση του ενυπόθηκου κτήματος ή η μεταβολή του σχήματος ή του είδους του δεν βλάπτει το δικαίωμα της υποθήκης.

Άρθρο 1323. Απόσβεση προσημείωσης: Απόσβεση της προσημείωσης επέρχεται από τους λόγους που ισχύον και για την υποθήκη, καθώς και: 1. με την ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προσημείωση. 2. αν μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη απόφαση που επιδικάζει την απαίτηση δεν τράπηκε σε υποθήκη.

Άρθρο 1324. Εξάλειψη υποθήκης: Οι υποθήκες που έχουν εγγραφεί εξαλείφονται από το βιβλίο υποθηκών είτε με τη συναίνεση του δανειστή είτε με τελεσίδικη απόφαση. Η απόφαση πρέπει να είναι αμετάκλητη.

Άρθρο 1325. Η συναίνεση του δανειστή για την εξάλειψη γίνεται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση.

Άρθρο 1327. Απόφαση για την εξάλειψη: Αν ο δανειστής δεν συναινεί στην εξάλειψη, τη διατάζει το δικαστήριο ύστερα από αγωγή όποιου έχει συμφέρον.

Άρθρο 1328. Το δικαστήριο διατάζει την εξάλειψη, αν η υποθήκη έχει αποσβεστεί ή αν η εγγραφή της είναι άκυρη.

Άρθρο 1329. Ακυρότητα της εγγραφής της υποθήκης: Η εγγραφή είναι άκυρη: 1. αν από αυτή προκύπτει αβεβαιότητα για το πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη ή για το ενυπόθηκο ακίνητο ή για το ποσόν της ασφαλιζόμενης απαίτησης. 2. αν δεν έχει χρονολογία. 3. αν έγινε με βάση άκυρο τίτλο.

Άρθρο 1330. Εξάλειψη της προσημείωσης: Η προσημείωση εξαλείφεται: 1. με συναίνεση του δανειστή, που παρέχεται όπως και για την εξάλειψη της υποθήκης. 2. αν προσαχθεί απόφαση που ανακαλεί την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της ή απόφαση που διατάζει την εξάλειψή της. 3. αν από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης πέρασαν ενενήντα ημέρες χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη.

Άρθρο 1331. Συνέπειες της εξάλειψης: Αν εξαλειφθεί η υποθήκη, την τάξη της παίρνει η αμέσως επόμενη κατά το χρόνο της εγγραφής.

Άρθρο 1332. Η υποθήκη δεν αναβιώνει χωρίς εγγραφή: Η υποθήκη μετά την απόσβεσή της δεν αναβιώνει αν εγγραφεί και πάλι, ισχύει από το χρόνο της νέας εγγραφής.

Άρθρο 1333. Γραφείο υποθηκών: Στα γραφεία υποθηκών γίνονται οι εγγραφές υποθηκών, οι προσημειώσεις και οι εξαλείψεις τους. Τα γραφεία αυτά συνιστώνται, λειτουργούν και διευθύνονται κατά τον τρόπο που ορίζει ο νόμος.

Άρθρο 1334. Ο φύλακας των υποθηκών οφείλει να τηρεί το βιβλίο των υποθηκών, να καταχωρίζει σ'αυτό ακριβώς και κατά χρονολογική τάξη τις εγγραφές, τις προσημειώσεις και τις σημειώσεις, όσες κατά το νόμο είναι δεκτές και πρέπει να καταχωριστούν, καθώς και να τηρεί με επιμέλεια τα έγγραφα που του παραδίνονται κατά το νόμο.

Άρθρο 1335. Ισχύς των πράξεών του: Οι πράξεις του γραφείου υποθηκών, όταν γίνονται σύμφωνα με το νόμο, καθώς και τα αντίγραφα από το βιβλίο υποθηκών έχουν ισχύ δημοσίων εγγράφων.

Άρθρο 1336. Αρίθμηση και μονογράφηση σελίδων: Τα βιβλία υποθηκών πριν από κάθε εγγραφή αριθμούνται κατά σελίδα και μονογράφονται από τον πρόεδρο πρωτοδικών, ο οποίος στο τέλος βεβαιώνει τον αριθμό των σελίδων. Σε κάθε γραφείο τηρείται και αλφαβητικό ευρετήριο του βιβλίου υποθηκών.

Άρθρο 1337. Άλλες διατυπώσεις: Όλες οι ποσότητες που αναφέρονται στο βιβλίο σημειώνονται αριθμητικώς και ολογράφως. Ο φύλακας οφείλει να υπογράφει ιδιοχείρως όλες τις εγγραφές, τις προσημειώσεις και τις διαγραφές, και να συνάπτει σε ιδιαίτερους τόμους τις περιλήψεις και τα άλλα έγγραφα όσα απαιτούνται για την εγγραφή.

Άρθρο 1338. Διαγραφές, ξέσματα κλπ.: Στο βιβλίο υποθηκών οι διαγραφές σημειώνονται απέναντι από τις αντίστοιχες εγγραφές, στο δεξιό μέρος. Απαγορεύονται στο σώμα της εγγραφής ξέσματα, ενδιάμεσες σημειώσεις, παρεγγραφές καθώς και παρεμβολές ή αφαιρέσεις φύλλων του βιβλίου.

Άρθρο 1339. Δημοσιότητα βιβλίων: Τα βιβλία υποθηκών είναι δημόσια και προσιτά σε όποιον θέλει να τα συμβουλευτεί τηρούνται όμως οι όροι που απαιτούνται για την καλή διατήρησή τους.

Άρθρο 1340. Χορήγηση αντιγράφων, πιστοποιητικών κλπ.: Ο φύλακας των υποθηκών οφείλει να δίνει στους αιτούντες ακριβή αντίγραφα ή περιλήψεις από το βιβλίο των υποθηκών. Τα αντίγραφα των εγγραφών και των προσημειώσεων πρέπει να περιέχουν και όλες τις σημειώσεις του βιβλίου, όσες έχουν σχέση με αυτές.

Άρθρο 1341. Οι εγγραφές υποθήκης και οι προσημειώσεις που έχουν εξαλειφθεί δεν μνημονεύονται στα εκδιδόμενα αντίγραφα ή στις περιλήψεις, εκτός αν το αξιώσει εκείνος που τις ζητεί.

Άρθρο 1342. Αν σε ορισμένα ακίνητα δεν υπάρχει εγγραφή υποθήκης ή προσημείωση, ο φύλακας οφείλει να δώσει το σχετικό πιστοποιητικό σε όποιον το ζητήσει.

Άρθρο 1343. Όλα τα αντίγραφα, οι περιλήψεις και τα πιστοποιητικά του φύλακα υποθηκών φέρουν την υπογραφή του και τη σφραγίδα του γραφείου υποθηκών.

Άρθρο 1344. Ευθύνη του φύλακα: Ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται.

Άρθρο 1345. Μη ευθύνη του δημοσίου: Το δημόσιο δεν έχει καμία ευθύνη από οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη του φύλακα υποθηκών κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του.

↧

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ- Στην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων οι εγγραφές και οι άρσεις των προσημειώσεων άρθρο 15 παρ. 12 του Ν 4055/2012 (ΦΕΚ Α΄51/12.3.2012)

June 12, 2015, 3:23 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 54 / 2014 Αγωγή διεκδικητική, Χρησικτησία. Περίληψη: Πότε ο κατά της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου προβαλλόμενος από τον εναγόμενο ισχυρισμός ότι απέκτησε αυτός την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, αποτελεί ένσταση και ούτε άρνηση της αγωγής

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩΔΙΚΑ - ΑΚ ΑΡΘΡΑ 1257 ΕΩΣ 1345

Στην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων οι εγγραφές και οι άρσεις των προσημειώσεων..

Κατά το άρθρο 15 παρ. 12 του Ν 4055/2012 (ΦΕΚ Α΄51/12.3.2012) για τη δίκαιη δίκη και εύλογη διάρκεια αυτής, μετά την παράγραφο 2 του άρθρου 683 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας προστίθεται νέα παράγραφος 3 ως εξής και η υφιστάμενη παράγραφος 3 αναριθμείται σε 4:

«3. Τα ειρηνοδικεία είναι αποκλειστικά αρμόδια και για τη συναινετική εγγραφή ή άρση προσημείωσης υποθήκης.»

↧

ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 54 / 2014 Αγωγή διεκδικητική, Χρησικτησία. Περίληψη: Πότε ο κατά της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου προβαλλόμενος από τον εναγόμενο ισχυρισμός ότι απέκτησε αυτός την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, αποτελεί ένσταση και ούτε άρνηση της αγωγής

June 19, 2015, 1:19 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 160 / 2014- Αγωγή αναγνωριστική, Αιγιαλός, Αποδεικτικά μέσα, Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Γαίες, Δημόσια κτήματα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, Παραμεθόριες περιοχές, Χρησικτησία.

≪ Previous: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΤΡΑ - ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ- Στην αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων οι εγγραφές και οι άρσεις των προσημειώσεων άρθρο 15 παρ. 12 του Ν 4055/2012 (ΦΕΚ Α΄51/12.3.2012)

Απόφαση 54 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Θέμα

Αγωγή διεκδικητική, Χρησικτησία.

Περίληψη:

Πότε ο κατά της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου προβαλλόμενος από τον εναγόμενο ισχυρισμός ότι απέκτησε αυτός την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, αποτελεί ένσταση και ούτε άρνηση της αγωγής.

Αριθμός 54/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ'Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Ο. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Διαμαντόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης: Μ. χήρας Δ. Γ., το γένος Τ., κατοίκου ... η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Τρανσβαλίδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21/10/1994 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Χαλκιδικής. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 61/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 505/2012 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 24/7/2012 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ερωτόκριτος Καλούδης ανέγνωσε την από 16/10/2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 224 ΚΠολΔ "είναι απαράδεκτο να μεταβληθεί η βάση της αγωγής. Ως την πρώτη συζήτηση της αγωγής μπορεί ο ενάγων να συμπληρώσει, διευκρινίσει και διορθώσει τους ισχυρισμούς του, αρκεί να μη μεταβάλλεται η βάση της αγωγής". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι κάθε μεταγενέστερη (με τις προτάσεις της πρωτόδικης συζήτησης ή με τις προτάσεις του εφετείου) προσθήκη περιστατικών, παλαιότερων ή οψιγενών, με τα οποία τροποποιείται ή αντικαθίσταται η ιστορική βάση από άλλη, απαγορεύεται, αποτρέποντας, έτσι, τον αιφνιδιασμό του εναγομένου. Η παράβαση του κανόνα σημαίνει παράβαση της αρχής τηρήσεως της προδικασίας, με συνέπεια την απόρριψη της νέας βάσης ως απαράδεκτης και αυτεπαγγέλτως (ΚΠολΔ 111 παρ. 2). Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσίβλητη, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της ένδικης - από 21-10-1994 - διεκδικητικής αγωγής της, ζήτησε να αναγνωρισθεί η κυριότητά της επί του περιγραφόμενου επίδικου ακινήτου, εμβαδού 468,70 τ.μ. και να διαταχθεί η απόδοσή του σ'αυτήν, εφόσον ο εναγόμενος - ο οποίος έχει ήδη αποβιώσει και στη θέση του υπεισήλθε ο ήδη αναιρεσείων γιος του και καθολικός διάδοχός του - το κατέλαβε κατά το έτος 1990 "αυθαιρέτως, αυτογνωμόνως και παρά τη θέλησή της", ως αποτελώντας τμήμα του επίσης περιγραφόμενου αγρού, εμβαδού 4.000 τ.μ. που απέκτησε την κυριότητα με την από 28-6-1985 ιδιόγραφη διαθήκη του αποβιώσαντος στις 13-9-1985 συζύγου της, η οποία νόμιμα δημοσιεύτηκε και κηρύχτηκε κυρία, έγινε αποδεκτή από την ίδια και μεταγράφηκε νόμιμα η δήλωση αποδοχής της, είχε δε περιέλθει στην κυριότητα του κληρονομηθέντος από αυτήν συζύγου της από αγορά από τον Π. Α. του Α. με το …/1973 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Συκιάς Αικατερίνης Αποστολίδου, που έχει νόμιμα μεταγραφεί. Ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλειες από τους αριθμούς 8 περ. α'και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο παρά το νόμο έλαβε υπόψη θεμελιωτικό της μεταβολής της βάσης της αγωγής ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας) παραλείποντας να τον κηρύξει απαράδεκτο και συγκεκριμένα τον ισχυρισμό της που πρόβαλε με τις από 2-12-2009 προτάσεις της, μετά την έκδοση της 356/1995 μη οριστικής απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και τη διεξαγωγή της διαταχθείσας πραγματογνωμοσύνης, ότι το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα δύο ξεχωριστών ακινήτων συνολικής έκτασης 4.800 τμ., ήτοι και του αγρού εμβαδού 800 τ.μ. που είχε αποκτήσει ο σύζυγός της από αγορά με το …/1973 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Συκιάς Αικατερίνης Αποστολίδου, με τον οποίο μεταβαλλόταν ανεπίτρεπτα η βάση της αγωγής (από τον παράγωγο και - επικουρικά - τον πρωτότυπο τρόπο κτήσης του επιδίκου ακινήτου από την αναιρεσίβλητη) ότι το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα - μόνο - του άνω αγρού εμβαδού 4000 τ.μ., που ο σύζυγος της αναιρεσίβλητης είχε αποκτήσει με το προεκτεθέν …/27-2-1973- συμβόλαιο αγοραπωλησίας. Από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση των - ανωτέρω -από 2-12-2009- προτάσεων της αναιρεσίβλητης στον πρώτο βαθμό προκύπτει, ότι αυτή - αναιρεσίβλητη- δεν προέβαλε τον προεκτεθέντα ισχυρισμό, αλλά απεναντίας, εκτιμώντας το περιεχόμενο της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντος από το Δικαστήριο πραγματογνώμονος πολιτικού υπομηχανικού της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών Ν. Χαλκιδικής Ε. Κ. - με αριθμό κατάθεσης 30/2005 - υπεραμύνθηκε τον αγωγικό ισχυρισμό της, ότι το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα - μόνο- του ακινήτου έκτασης 4000 τ.μ. του άνω …/27-2-1973- αγοραπωλητηρίου συμβολαίου. Επομένως, υπό τα δεδομένα αυτά, ο ερευνώμενος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

ΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1033, 1041, 1045 ΑΚ και 262 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο κατά της διεκδικητικής αγωγής προβαλλόμενος από τον εναγόμενο ισχυρισμός ότι απέκτησε αυτός την κυριότητα του επίδικου ακινήτου με χρησικτησία (τακτική ή έκτακτη), αποτελεί ένσταση, αν η αγωγή στηρίζεται σε παράγωγο τρόπο κτήσης της κυριότητας ή και σε πρωτότυπο τρόπο, εφόσον, όμως, τα περιστατικά που προτείνονται, αληθινά υποτιθέμενα, προσπορίζουν στον προτείνοντα την κυριότητα και είναι μεταγενέστερα αυτών της αγωγής ή ο χρόνος της νομής που περιέχεται σ'αυτή είναι επαρκής για τη συμπλήρωση διπλής χρησικτησίας, άρνηση δε της αγωγής αν τα περιστατικά συμπίπτουν ή είναι προγενέστερα εκείνων που περιέχονται στην αγωγή ή συμπίπτουν με αυτά της αγωγής όχι εξολοκλήρου, αλλά τόσο ώστε ο υπολειπόμενος χρόνος να μη είναι αρκετός για θεμελίωση της αγωγής (ΑΠ 1589/2008 Ελλ Δνη 49.1456). Εξάλλου, κατά το άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του. Με τη διάταξη αυτή επιβάλλεται στους διαδίκους το δικανικό βάρος αποδείξεως των πραγματικών γεγονότων, τα οποία ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου προϋποθέτει γενικά και αφηρημένα για να ισχύει η έννομη συνέπεια, της οποίας διώκεται η δικαστική διάγνωση. Το βάρος απόδειξης διακρίνεται σε υποκειμενική και αντικειμενικό. Το υποκειμενικό προσδιορίζει το διάδικο, στον οποίο το δικαστήριο πρέπει να επιβάλλει με απόφασή του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού προς βεβαίωση στον απαιτούμενο βαθμό της πλήρους δικανικής προϋπόθεσης των θεμελιωτικών της αξίωσής του πραγματικών γεγονότων. Το πεδίο εφαρμογής του υποκειμενικού βάρους απόδειξης έχει περιορισθεί σημαντικά μετά την κατάργηση της προδικαστικής απόφασης (από τη δικονομική μεταρρύθμιση του ν.1478/1984 για τις υποθέσεις που υπήγοντο στην τακτική διαδικασία του μονομελούς πρωτοδικείου, ήδη δε με την κατάργηση του άρθρου 341 ΚΠολΔ με το άρθρο 14 παρ. 1 του ν.2915/2001 για όλα τα πρωτοβάθμια δικαστήρια) και την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 270 ΚΠολΔ σε όλες τις υποθέσεις. Αντίθετα, αντικειμενικό βάρος απόδειξης είναι ο κίνδυνος που διατρέχει ο διάδικος στην περίπτωση αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γενέσεως της επίδικης έννομης συνέπειας. Η εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους απόδειξης, με την έννοια εσφαλμένου προσδιορισμού του φέροντος τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γέννεσης της επίδικης έννομης συνέπειας διαδίκου, στοιχειοθετεί τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, εφόσον, όμως, ο σχετικός ισχυρισμός έχει απορριφθεί ως αναπόδεικτος από έλλειψη ή ανεπάρκεια των αποδείξεων, κατ'εφαρμογή του κανόνος, κατά τον οποίο "μη αποδεικνύοντος του φέροντος το βάρος της αποδείξεως, ο αντίδικος απαλλάσσεται"και όχι επειδή οι αντίθετες αποδείξεις θεωρήθηκαν επαρκείς προς απόδειξη του αντίθετου του περί ου πρόκειται ισχυρισμού, ο οποίος και ένεκα τούτου απορρίφτηκε, διότι, στην περίπτωση αυτή, η τυχόν εσφαλμένη κατανομή του βάρους της απόδειξης στερείται σημασίας και γι'αυτό ελλείπει το έννομο συμφέρον για την προβολή τέτοιας αιτίασης. Το δευτεροβάθμιο δε δικαστήριο, λόγω του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης (άρθρο 522 ΚΠολΔ), αν με την έφεση δεν προβάλλεται σφάλμα ως προς την κατανομή του βάρους της απόδειξης, αλλά εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, προβαίνει στην επανεκτίμηση της ουσίας της υπόθεσης, αφού προηγουμένως κατανείμει αυτό, σύμφωνα με το νόμο, το βάρος της απόδειξης. Τέλος, λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 περ. α'του άρθρου 559 ΚΠολΔ ιδρύεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ. ΑΠ 3/1997). Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της ένδικης - από 21-10-1994- διεκδικητικής αγωγής προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη (ενάγουσα) ισχυρίστηκε, ότι έγινε κυρία του επίδικου ακινήτου με τον προμνημονευθέντα νόμιμο παράγωγο τρόπο (κληρονομική διαδοχή του αποβιώσαντος στις 13-9-1985 συζύγου της, δυνάμει της από 28-6-1985 ιδιόγραφης διαθήκης του, που αποδέχθηκε συμβολαιογραφικώς και μετέγραψε την περί αποδοχής συμβολαιογραφική πράξη τη 1-9-1992) και επικουρικά με τον πρωτότυπο τρόπο της τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας, συνυπολογιζόμενου του δικού της χρόνου χρησικτησίας στο χρόνο χρησικτησίας των δικαιοπαρόχων της, ως νεμηθέντες αυτή μεν από το έτος 1985 που, ως άνω, το απέκτησε, μέχρι το έτος 1990 που ο ήδη αναιρεσείων εναγόμενος αυθαιρέτως το κατέλαβε και έκτοτε παράνομα το κατέχει, οι δε δικαιοπάροχοί της (άμεσος και απώτερος) και ειδικότερα ο απώτερος (Π. Α. Α.) από το έτος 1936 που περιήλθε σ'αυτόν από εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή του - κατά το έτος 1936- αποβιώσαντος πατέρα του, Α. Α. Α., και έκτοτε συνεχώς μέχρι της μεταβιβάσεώς του με το …/27-2-1973 πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Συκιάς Αικατερίνης Αποστολίδου, που έχει νόμιμα μεταγραφεί, στο σύζυγό της (άμεσο δικαιοπάροχό της) και ο τελευταίος από την περιέλευσή του σ'αυτόν με το πιο πάνω συμβόλαιο μέχρι τον κατά τα άνω θάνατό του -στις 13-9-1985- με τα προσόντα της τακτικής και έκτακτης χρησικτησίας. Εξάλλου, ο ήδη αναιρεσείων εναγόμενος, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση των από 30-11-2009 προτάσεών του στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, είχε ισχυριστεί ότι έγινε κύριος του επίδικου ακινήτου με παράγωγο τρόπο (από αγορά από αληθινό κύριο με το …/18-12-1972 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Συκιάς Τρύφωνα Κυριακίδη, που έχει νόμιμα μεταγραφεί) και επικουρικά με πρωτότυπο τρόπο (τακτική ή έκτακτη χρησικτησία), ως νεμηθείς αυτό -επίδικο ακίνητο- με τα προσόντα της τακτικής και έκτακτης χρησικτησίας για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της δεκαετίας ή της εικοσαετίας, αντίστοιχα, μέχρι την άσκηση της αγωγής (24-10-1994). Ο ισχυρισμός αυτός του ήδη αναιρεσείοντος εναγομένου αποτελεί ένσταση, γιατί μέσα στο χρόνο που κατά τα άνω προβλέπει η αγωγή (1936 έως 1990) χωρούν δύο χρησικτησίας, το δε Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε κατ'ουσία τον εν λόγω ισχυρισμό και δέχτηκε ως βάσιμη και κατ'ουσίαν την ένδικη διεκδικητική αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης ενάγουσας. Ο ήδη αναιρεσείων εναγόμενος, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της -από 8-9-2010- έφεσής του κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής) -το οποίο είχε επίσης δεχθεί ως βάσιμη και κατ'ουσίαν την ένδικη διεκδικητική αγωγή- είχε ζητήσει την εξαφάνισή της και για το λόγο της εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων. Επομένως, το Εφετείο, με το να εξετάσει τον πιο πάνω ισχυρισμό και να κρίνει ότι αποτελεί ένσταση και ακολούθως να τον απορρίψει κατ'ουσία και να δεχθεί ως βάσιμη και κατ'ουσίαν την αγωγή, δεν υπέπεσε στις πλημμέλειες των αριθμών 8α και 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αφού ούτε παρά το νόμο έλαβε υπόψη τον άνω ισχυρισμό ούτε κατένειμε σε βάρος του ήδη αναιρεσείοντος εναγομένου το αντικειμενικό βάρος απόδειξης αντίθετα στα οριζόμενα στην πιο πάνω διάταξη του άρθρου 338 ΚΠολΔ, και, συνεπώς, ο περί του αντιθέτου δεύτερος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 8α και 13 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Ανεξαρτήτως αυτού, ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο -από τον αριθμό 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ- μέρος του, προεχόντως, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί ο αναιρεσείων δεν έχει έννομο συμφέρον να προβάλλει την αμέσως πιο πάνω αιτίαση, αφού το Εφετείο έκανε ως άνω δεκτή την αγωγή, απορρίπτοντας τον ισχυρισμό του, λόγω επάρκειας των αποδείξεων που προσκομίστηκαν από την αντίδικό του και ήδη αναιρεσίβλητη ενάγουσα. Τέλος, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, σχημάτισε την κρίση του αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων, μεταξύ των οποίων και ο παραπάνω ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, όχι χωρίς απόδειξη, αλλά από τη συνεκτίμηση των καταθέσεων των εξετασθέντων μαρτύρων, την προαναφερθείσα - με αριθμό κατάθεσης 30/2005 -έκθεση πραγματογνωμοσύνης, την έκθεση αυτοψίας που διενεργήθηκε από την εισηγήτρια Δικαστή στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και από όλα τα επικληθέντα και προσκομισθέντα έγγραφα, και, συνεπώς, ο περί του αντιθέτου τρίτος λόγος αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθ. 10 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 24-7-2012 αίτηση του Κ. Ο. του Α. για αναίρεση της 505/2012 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 5 Δεκεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 8 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 160 / 2014- Αγωγή αναγνωριστική, Αιγιαλός, Αποδεικτικά μέσα, Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Γαίες, Δημόσια κτήματα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, Παραμεθόριες περιοχές, Χρησικτησία.

June 19, 2015, 1:22 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 618 / 2014 - Χρησικτησία, Δουλεία. Περίληψη: Προϋποθέσεις κτήσης δουλείας με χρησικτησία. Η, παρά την αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου, εξακολούθηση χρησιμοποίησης της διόδου του δουλεύοντος ακινήτου, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος.

≪ Previous: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 54 / 2014 Αγωγή διεκδικητική, Χρησικτησία. Περίληψη: Πότε ο κατά της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου προβαλλόμενος από τον εναγόμενο ισχυρισμός ότι απέκτησε αυτός την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, αποτελεί ένσταση και ούτε άρνηση της αγωγής

Απόφαση 160 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Θέμα

Αγωγή αναγνωριστική, Αιγιαλός, Αποδεικτικά μέσα, Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Γαίες, Δημόσια κτήματα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, Παραμεθόριες περιοχές, Χρησικτησία.

Περίληψη:

Διακρίσεις Γαιών κατά Οθωμανικό Δίκαιο. Τα κτήματα στις Κυκλάδες ήταν μούλκια, εκτός από εκείνα που λόγω της φύσης τους δεν εξουσιαζόντουσαν από κανένα (δάση, αιγιαλοί, κοινόχρηστα) τα οποία ανήκαν στο δημόσιο. ΒΔ της 12.12.1833 «περί διορισμού και φόρου βοσκής όλα τα λειβάδια για τα οποία δεν υπάρχει ταπί θεωρούνται δημόσια. Περ. 1 και 19 άρθρου 559 ΚΠολΔικ. Στις παραμεθόριες περιοχές δεν περιλαμβάνονται οι παραμεθόριες που έχουν ορισθεί με το άρθρο 4 του Ν. 1366/1938. Μετά την Ολ.ΑΠ 1/2013 υφίσταται τεκμήριο υπέρ του Δημοσίου στις Κυκλάδες. Βάρος αποδείξεως επί αγωγής κατά Δημοσίου για εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων. Ο ισχυρισμός περί αδεσπότων στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση καθώς και για παραβίαση του Ν. ΚΘ΄/1864 «περί βοσκησίμων γαιών», του Ν. ΨΝ2/1880 περί Κοινοτικών και Εθνικών λιβαδιών και του Ν. ΔΝΖ/12, πλημμέλειες επάλληλες που δεν στηρίζουν αυτοτελώς το διατακτικό ούτε δημιουργούν δεδικασμένο, δεν υπόκεινται αυτοτελώς σε αναίρεση και δεν ασκούν επιρροή στην έκβαση της δίκης. Η μείζων σκέψη δεν είναι στοιχείο της αποφάσεως 281 ΑΚ. Προϋποθέσεις. Δεν ιδρύεται όταν αυτός που επικαλείται την κατάχρηση ισχυρίζεται ότι το δικαίωμα είναι δικό του. Αν το Εφετείο απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την σύσταση, ενώ είναι νόμω αβάσιμη, αντικαθίστανται οι αιτιολογίες και απορρίπτεται ο λόγος κατά 587 ΚΠολΔικ. Οι αιτιάσεις που αφορούν στην κατ’ ουσία απόρριψη του ισχυρισμού είναι απαράδεκτες, αφού ο ισχυρισμός απορρίφθηκε ως αόριστος. 11γ άρθρ. 559. Αβάσιμος λόγος γιατί λήφθηκαν υπόψη τα αποδεικτικά μέσα. 559 αρ.8 εδ.β. Τα επικαλούμενα πράγματα δεν προτάθηκαν και γι’ αυτό δεν στοιχειοθετείται ο λόγος. Χρησικτησία κατά ΒΡΔ.

Αριθμός 160/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ'Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 2 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ι. Μ. του Θ. , κατοίκου ... , ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μαλταμπέ.

Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου νόμιμα εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Κωνσταντίνο Γεωργιάδη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4/4/2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σύρου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 10ΤΜ/2004 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Σύρου λόγω αρμοδιότητας, 1/ΤΠ/2006 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Σύρου και 81/2007 του Εφετείου Αιγαίου. Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1524/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 81/2007 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου και παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο, όμως, από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση. Το Εφετείο Αιγαίου εξέδωσε την 266/2011, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14/2/2012 αίτηση και τους από 30/8/2013 πρόσθετους λόγους του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 19/9/2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτησης αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων καθώς και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά τον Οθωμανικό νόμο της 7ης Ραμαζάν 1274 οι γαίες διακρίνονταν σε πέντε κατηγορίες: α) τις γαίες καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια) π.χ. οικοδομήματα, εργαστήρια, αμπελώνες, κλπ, των οποίων την κυριότητα είχε αυτός που τις εξουσίαζε και μπορούσε να τις διαθέτει ελεύθερα προς τρίτους με άτυπη συμφωνία μεταβίβασης, β) τις δημόσιες γαίες (μιριγιέ) π.χ. τα καλλιεργήσιμα χωράφια, βοσκοτόπια, δάση, κλπ, των οπoίων η κυριότητα ανήκει στο Οθωμανικό Δημόσιο και επί των οπoίων οι ιδιώτες μπορούσαν να αποκτήσουν μόνο δικαίωμα εξουσίασης (τεσσαρούφ), γ) τις αφιερωμένες γαίες (βακούφια) των οπoίων η χρήση και εκμετάλλευση γινόταν υπέρ κάποιου αγαθοεργού σκοπού (π.χ. μοναστηριού, νοσοκομείου κλπ), δ) τις εγκαταλελειμμένες σε κοινότητες γαίες (μετρουκέ) π.χ. δημόσιοι δρόμοι, πλατείες κλπ, οι οποίες ήταν προορισμένες στην κοινή χρήση και ανήκαν στο Δημόσιο και ε) τις νεκρές γαίες (μεβάτ) π.χ. βουνά, ορεινά και πετρώδη μέρη, αδέσποτα δάση κλπ, οι οποίες αποτελούσαν γαίες που κανείς δε κατείχε, δεν εξουσίαζε και δεν καλλιεργούσε και ανήκαν στο Δημόσιο. Μετά την απελευθέρωση με τις διατάξεις των πρωτοκόλλων της 3.2.1830 "περί ανεξαρτησίας της Ελλάδος", τα ερμηνευτικά των εν λόγω πρωτοκόλλων των τριών προστάτιδων δυνάμεων από 4.6.1830 και 19.6.1830 Πρωτόκολλα του Λονδίνου, καθώς και της από 3.7.1832 συνθήκης της Κωνσταντινούπολης, το Ελληνικό Δημόσιο υπεισήλθε ως διάδοχος στα δικαιώματα του Οθωμανικού Δημοσίου επί της γης. 'Ετσι οι δημόσιες γαίες και όσες άλλες ανήκαν στο Οθωμανικό Δημόσιο κατά τον προαναφερθέντα οθωμανικό νόμο περιήλθαν στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου, χωρίς όμως από την ανωτέρω διαδοχή να θιγούν τα αποκτηθέντα έως τότε εμπράγματα δικαιώματα των ιδιωτών επί των ακινήτων καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια) και τα αποκτηθέντα κατά τον ίδιο οθωμανικό νόμο δικαιώματα (τεσσαρούφ) επί των δημοσίων γαιών. Το Ελληνικό Δημόσιο με τις παραπάνω ρυθμίσεις απέκτησε δυνάμει δικαιώματος πολέμου με αμάχητο τεκμήριο, την κυριότητα μόνον εκείνων των ιδιοκτητών γαιών, οι οποίες κατά τη διάρκεια του απελευθερωτικού αγώνα του έτους 1821 έως την 3.2.1830 είτε εγκαταλείφθηκαν από τους απελθόντες στο εξωτερικό Οθωμανούς κυρίους τους και καταλήφθηκαν από το Ελληνικό Δημόσιο, είτε δημεύθηκαν από τις ελληνικές στρατιωτικές δυνάμεις. Όμως την εποχή της Τουρκοκρατίας οι Κυκλάδες αποτελούνταν στο σύνολό τους από ιδιωτικές γαίες καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια), οι οποίες εξουσιάζονταν κατά πλήρες δικαίωμα κυριότητας από τους κυρίους τους και επί των οποίων δεν υφίστατο κανένα δικαίωμα του Δημοσίου. Αυτό συνέβαινε γιατί τα νησιά αυτά, υπαχθέντα υπό την Οθωμανική κυριαρχία όχι δικαιώματι πολέμου, αλλά ειρηνικά με την οικειοθελή υποταγή τους κατόπιν συνθηκών που συνάφθηκαν μεταξύ των μέχρι τότε Γενουατών ή Ενετών κατακτητών τους αφενός και του Σουλτάνου αφετέρου, δεν θεωρήθηκαν περιελθόντα στον Σουλτάνο, αλλά οι γαίες των νησιών αυτών χαρακτηρίστηκαν κατά τον ιερό μουσουλμανικό νόμο ιδιωτικές ανήκουσες στην κατά τα άρθρα 1 και 2 του από 7ης Ραμαζάν έτους 1274 Οθωμανικού νόμου "περί γαιών"κατηγορία των καθαράς ιδιοκτησίας ακινήτων, τα οποία συνεπώς εξακολούθησαν εξουσιαζόμενα υπό των μέχρι τότε κυρίων αυτών και μάλιστα κατά πλήρη κυριότητα. Το ιδιόμορφο αυτό ιδιοκτησιακό καθεστώς των νησιών του Αιγαίου (και όχι μόνον των Κυκλάδων) αναγνώρισε και ο ίδιος ο νομοθέτης του νεοσύστατου Ελληνικού Κράτους στη "Διασάφηση" (αιτιολογική έκθεση με τη σημερινή έννοια) του Νόμου της 27ης Νοεμβρίου 1835 "περί προικοδοτήσεως ελληνικών οικογενειών από 26.5/7.6.1835"όπου γινόταν αναφορά στο "ιδιότροπο της ιδιοκτησίας στην Ελλάδα, κατά το οποίο σχεδόν όλες οι γαίες του Αιγαίου είναι ιδιόκτητες, ενώ άλλες κατέχονται με εμφυτευτικά επί Τουρκοκρατίας δοθέντα δικαιώματα". Επομένως οι ιδιωτικές γαίες καθαρής ιδιοκτησίας των νήσων αυτών μη εξουσιαζόμενες πριν από την επανάσταση από τον σουλτάνο, ούτε κατεχόμενες από οθωμανούς ιδιώτες, δεν περιήλθαν στο Ελληνικό Δημόσιο, κατά διαδοχή του Τουρκικού Δημοσίου, δικαιώματι πολέμου και δυνάμει των προαναφερθέντων περί Ανεξαρτησίας της Ελλάδος Πρωτοκόλλων του Λονδίνου και της από 9-7-1832 συνθήκης της Κωνσταντινούπολης. Τούτο όμως συμβαίνει εφόσον πρόκειται περί γαιών καθαρής ιδιοκτησίας, ενώ και για τα νησιά των Κυκλάδων, σύμφωνα με τα ως άνω Πρωτόκολλα του Λονδίνου και τη Συνθήκη της Κων/λης, για εκτάσεις που αφορούσαν τα δάση, τους αιγιαλούς, τα κοινόχρηστα, τους βοσκότοπους και τις εκτάσεις που λόγω της μορφής τους δεν εξουσιάζονταν από κανένα, μετά τον Αγώνα της Ανεξαρτησίας, κατέστη κύριος αυτών το Ελληνικό Δημόσιο, ως διάδοχο του Οθωμανικού Κράτους δικαιώματι πολέμου και τούτο γιατί οι εκτάσεις αυτές παρέμειναν προσδιορισμένες κατά την ταυτότητά τους ως τμήμα της χώρας του Οθωμανικού Κράτους και οι οποίες ουδέποτε εξουσιάστηκαν από ορισμένο πρόσωπο, αλλά υπάγοντο υπό την απόλυτη εξουσία του Κράτους αυτού. Μετά δε την επανάσταση του 1821 και τη σύσταση του Ελληνικού Κράτους με τα προαναφερθέντα Πρωτόκολλα και Συνθήκη, οπότε προσδιορίστηκε η Χώρα του Ελληνικού Κράτους, των ακινήτων αυτών κατέστη κύριο το νέο ελληνικό κράτος χωρίς καμία αποζημίωση. Η νομική αυτή παραδοχή επιβεβαιώνεται από το Πρωτόκολλο της 4/16 Ιουνίου 1830, στο κείμενο του οποίου ορίζεται ότι τα κτήματα υπό το όνομα "βακούφια"και όσα δεν είναι ιδιωτικά, αλλά εκκλησιαστικά ή δημόσια υπό το οθωμανικό σύστημα θα ανήκαν αυτοδικαίως στην Κυβέρνηση της Ελλάδος (Ολ ΑΠ 1/2013). Εξάλλου σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΒΔ της 12.12.1833 "περί διορισμού και φόρου βοσκής και του δια τα εθνικοϊδιόκτητα λειβάδια εγγείου φόρου κατά τα έτη 1833-1834", που έχει ισχύ νόμου, όλα τα λειβάδια για την επικαρπία των οποίων δεν υπάρχει έγγραφο (ταπί) και που έχει εκδοθεί επί τουρκοκρατίας, θεωρούνται δημόσια και η νομή τους παραμένει στο Δημόσιο. Η διάταξη αυτή αφορά τη συντήρηση των δικαιωμάτων του Δημοσίου, τα οποία προϋπήρχαν επί των ως άνω γαιών σε όλη την Ελληνική Επικράτεια και επομένως και σε αυτές στις Κυκλάδες που δεν ανήκαν σε ιδιώτες και είχε, κατά τα προαναφερθέντα καταστεί κύριός τους το Ελλ. Δημόσιο. Τέλος από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔικ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 10/2011, ΑΠ 486/2013, ΑΠ 568/2013). Εξ ετέρου κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του ίδιου άρθρου λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως, δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές, ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 834/2013, ΑΠ 495/2013, ΑΠ 567/2013). Ο αναιρετικός αυτός λόγος δεν ιδρύεται, όταν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας περιέχει ελλείψεις στην αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού και μάλιστα στην ανάλυση ή στάθμιση ή αιτιολόγηση του πορίσματος που προκύπτει από αυτές, εφόσον το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, αλλά όταν οι ελλείψεις αναφέρονται στα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση της συνδρομής των όρων του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ερμηνείας της (ΑΠ 10022/2013, ΑΠ 486/2013, ΑΠ 481/2013). Δηλαδή μόνο τι αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 197/2013, ΑΠ 481/2013). Οι παραπάνω από τις διατάξεις των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ λόγοι είναι δυνατόν να φέρονται ότι πλήττουν την προσβαλλομένη απόφαση γιατί παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου κανόνα δικαίου, αλλά στην πραγματικότητα, υπό το πρόσχημα ότι κατά την εκτίμηση των αποδείξεων παραβιάστηκε κανόνας δικαίου, να πλήττουν την απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, οπότε οι λόγοι αναίρεσης θα απορριφθούν ως απαράδεκτοι, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔικ γιατί πλήττει την ανέλεγκτη, επί την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 609/2013, ΑΠ 1127/2013). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔικ), μετά από συνεκτίμηση των νομίμως επικληθέντων και προσκομισθέντων, σ'αυτό, αποδεικτικών στοιχείων, δέχθηκε, κατ'ανέλεγκτη κρίση, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Τα επίδικα ακίνητα είναι δύο νησίδες, που βρίσκονται στη θαλάσσια περιοχή μεταξύ Πάρου και Αντιπάρου και εμφαίνονται στο από 19.9.1996 τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Η. Ο. , που συνοδεύει την υπ'αριθμ. 605/1998 απόφαση της Πρωτοβάθμιας Επιτροπής Επίλυσης Δασικών Αμφισβητήσεων Νομού Κυκλάδων και στα από 8.8.200 τοπογραφικά διαγράμματα του Τοπογράφου Μηχανικού Φ. Π. , που συνοδεύουν τις από 10.4.2002 εκθέσεις της επιτροπής του άρθρου 3 του Ν.2971/2001. Η πρώτη από αυτές ονομάζεται "Τουρκονήσι"ή "Τούρλος"ή "Τούρνα", εμφαίνεται με τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η-Α στο προαναφερόμενο από 19.9.1996 τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Η. Ο. , έχει εμβαδόν 33.390 τ.μ. συνορεύει σύμφωνα με το τοπογραφικό αυτό διάγραμμα: βόρεια σε πλευρά Β-Γ μήκους 134 μ. με θάλασσα, βορειοδυτικά σε πλευρά Α-Β μήκους 175 μ με θάλασσα, ανατολικά σε πλευρές Γ-Δ μήκους 179,5 μ. και Ε-Δ μήκους 69 μ. με θάλασσα και νοτιοδυτικά σ πλευρές Η-Α μήκους 78 μ., Ζ-Η μήκους 58 μ. και Ζ μήκους 172 μ. με θάλασσα. Το έδαφος της νησίδας αυτής είναι άγονο και

βραχώδες. Ένα τμήμα της, εμβαδού 8.078 τ.μ., που αποτυπώνεται με κίτρινο περίγραμμα στο προαναφερόμενο από 19-9-1996 τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Η. Ο. , καλύπτεται από χορτολιβαδική βλάστηση και μεμονωμένα άτομα σχίνου νανώδους μορφής σε ποσοστό μικρότερο του 15% και έχει χαρακτηρισθεί ως χορτολιβαδική έκταση, που εμπίπτει στην διάταξη του άρθρου 3§6β'του Ν.998/1979. Τα υπόλοιπο τμήμα της, εμβαδού 25.312 τ.μ., καλύπτεται σήμερα σε μεγάλο ποσοστό από αυτοφυή δασική βλάστηση (κυρίως σχίνους νανώδους μορφής) και έχει χαρακτηρισθεί ως δασική έκταση, που εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 3 §§ 2 και 3 του Ν. 998/1979 και όσον αφορά την κατηγορία και την θέση στο άρθρο 4§1ε'του ίδιου νόμου. (βλ. υπ'αριθμ.2.667/74.8.1997 πράξη χαρακτηρισμού της Διευθύντριας Δασών Ν.Κυκλάδων]. Κατά της παραπάνω πράξης ο ενάγων κατέθεσε αντιρρήσεις ενώπιον της Πρωτοβάθμιας Επιτροπής Επιλύσεως Δασικών Αμφισβητήσεων και επ'αυτής εκδόθηκε η υπ'αριθμ. 605/1998 απόφαση, σύμφωνα με την οποία τμήμα της νησίδας αυτής εμβαδού 8.078 τ.μ. αποτελεί χορτολιβαδική έκταση, που εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 3§6β'του Ν 998/1979, ενώ το υπόλοιπο τμήμα της, εμβαδού 25.312 τ.μ. αποτελεί δασική έκταση, που εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 3§§ 2 και 3 του Ν.998/1979 και όσον αφορά την κατηγορία και. την θέση στο άρθρο 4 § 1ε'του ίδιου νόμου. Η δεύτερη νησίδα ονομάζεται "Πρασσονήσι"ή "Άγιος Νικόλαος", εμφαίνεται με τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα Θ-Ι-Κ-Λ-Θ στο προαναφερόμενο από 19.9.1996 τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Η. Ο. , έχει εμβαδόν 8.000 τ.μ. και συνορεύει σύμφωνα με το τοπογραφικό αυτό διάγραμμα: βόρεια σε πλευρά Ι-Κ μήκους 106 μ. με θάλασσα, νοτιοανατολικά σε πλευρές Κ-Λ μήκους 65 μ. και Λ-Θ μήκους 80 μ. με θάλασσα και δυτικά σε πλευρά Ι-Θ μήκους 81 μ. με θάλασσα. Η νησίδα αυτή αποτελεί άγονη βραχώδη χορτολιβαδική έκταση, στην οποία υπάρχουν σήμερα μεμονωμένα άτομα σχίνου νανώδους μορφής σε ποσοστό μικρότερο του 15% (βλ. υπ'αριθμ. …/24.8.1999πράξη χαρακτηρισμού της Διευθύντριας Δασών Ν. Κυκλάδων η οποία δεν προβάλλεται ότι έχει ακυρωθεί). Επίσης με τις από 10.4.2002 εκθέσεις της επιτροπής επανακαθορισμού των ορίων του αιγιαλού, οι οποίες επικυρώθηκαν με τις υπ'αριθμ. 41524/3484/Β0010/15.5.2003 και 1041490/3478/Β0010/ 26.5.2003 αποφάσεις του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, που δημοσιεύθηκαν στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως [ΦΕΚ Δ'566/10-6-2003626/20.6.2003 αντίστοιχα) και μεταγράφηκαν νόμιμα, καθορίστηκε η οριογραμμή του αιγιαλού σε καθεμία από τις επίδικες νησίδες. Ο ενάγων δεν ανήγγειλε στον Υπουργό Οικονομικών το τυχόν δικαίωμα κυριότητας του στις ζώνες του αιγιαλού υποβάλλοντας συγχρόνως τους τίτλους του μέσα σε προθεσμία έξι (6) μηνών από την δημοσίευση των παραπάνω αποφάσεων, με αποτέλεσμα ο αιγιαλός να θεωρείται ότι καθορίσθηκε οριστικά (άρθρο 10 § 6 το Ν. 2971/2001). Εξάλλου, όπως δεν αμφισβητείται από τον ενάγοντα, η οριογραμμή, που καθορίσθηκε για κάθε. νησίδα και αποτυπώνεται με κόκκινο χρώμα στα προαναφερόμενα από 8.8.2001 τοπογραφικά διαγράμματα του Τοπογράφου Μηχανικού Φ. Π. , με τα περιμετρικά στοιχεία Α 1, Α2, A3........Α28 ,Α29, Α30, Α 1, όσον αφορά την νησίδα "Τουρκονήσι""Τούρλος"ή "Τούρνα"και Α1, Α2, A3... Α7, Α8, Α9Α 1, όσον αφορά την νησίδα "Πρασσονήσι"ή "Αγιος Νικόλαος", συμπίπτει απόλυτα με τα πραγματικά όρια του αιγιαλού, δηλαδή της ζώνης της ξηράς των επιδίκων νησίδων, που βρέχεται από την θάλασσα από τις -μεγαλύτερες και συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων της.

Συνεπώς, τα τμήματα των επιδίκων νησίδων, που εμπίπτουν στην ζώνη του αιγιαλού, δηλαδή: α) το τμήμα της νησίδας "Τουρκονήσι"ή "Τούρλος"ή "Τούρνα"που εκτείνεται από την οριογραμμή του αιγιαλού, η οποία αποτυπώνεται με κόκκινο χρώμα στο προαναφερόμενο από 8.8.2001 τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Φ. Π. με τα περιμετρικά στοιχεία Α1, Α2, Α3Α28,Α29, Α30, Α1 μέχρι την θάλασσα και β) το τμήμα της νησίδας "Πρασσονήσι"ή "Άγιος Νικόλαος", που εκτείνεται από την οριογραμμή του αιγιαλού, η οποία αποτυπώνεται με κόκκινο χρώμα στο προαναφερόμενο από 8.8.2001:τοπογραφικό διάγραμμα του Τοπογράφου Μηχανικού Φ. Π. με τα περιμετρικά στοιχεία Α 1, Α2, A3... Α7, Α8, Α9, Α1, μέχρι την θάλασσα, αποτελούν κοινόχρηστα πράγματα, τα οποία ανήκουν εναγόμενο (άρθρα 967, 968 ΑΚ, 1 § 1 και 2 § 1 του Ν 2971/2001). Επομένως ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι τμήματα των επιδίκων νησίδων αποτελούσαν ανέκαθεν, αλλά και κατά τον χρόνο άσκησης της αγωγής , αιγιαλό είναι ουσιαστικά βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτή η ένσταση αυτή. Εκτός από τα ως άνω τμήματα τους, που εμπίπτουν στη ζώνη του αιγιαλού οι επίδικες νησίδες, κατά την έναρξη της ισχύος του ΒΔ/τος της 3/15-12-1833, αποτελούσαν βοσκότοπους και ως τέτοιοι αποτελούν δημόσια γη που ανήκει στην κυριότητα του εκκαλούντος Ελληνικού Δημοσίου. Οι φερόμενοι δικαιοπάροχοι του ενάγοντος Ι. Μ. και Π. Γ. ζήτησαν με την από 18-10-1996 αίτηση τους, που υπέβαλαν, δια του ενάγοντος, στην Διεύθυνση Δασών του Νομού Κυκλάδων να τους πληροφορήσει για τον τρόπο διαχείρισης και το χαρακτήρα των επίδικων βραχονησίδων. Σε απάντηση της άνω αιτήσεως τους, η εν λόγω Υπηρεσία με το υπ'αριθμ. πρωτ. 1299/12-5-1999 έγγραφό της, που κοινοποιήθηκε στους αιτούντες μέσω του ενάγοντος, τους γνωστοποίησε ότι οι νησίδες αυτές διέπονται από τις ισχύουσες διατάξεις των περί δασών διαταγμάτων και διαχειρίζονται ως δημόσιες. Ο ενάγων ισχυρίζεται ότι τις επίδικες νησίδες απέκτησε με τον αναφερόμενο παρακάτω παράγωγο τρόπο [αγορά και μεταγραφή των οικείων συμβολαιογραφικών πράξεων], αλλά και με πρωτότυπο τρόπο δηλαδή με τακτική και έκτακτη χρησικτησία, με την προσμέτρηση στη νομή του, της νομής χρησικτησίας των δικαιοπαρόχων του, που άρχισε πριν από περίπου πενήντα χρόνια. Ότι ειδικότερα περιήλθαν σ'αυτόν με τα υπ'αριθμ. ... και ... /30-12-1996 συμβόλαια της συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλικής Βλάχου-Παναγή, που έχουν μεταγραφεί νόμιμα λόγω αγοράς από τους Ι. Μ. και Π. Γ. , κατά ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου στον καθένα. Ότι στους τελευταίους είχαν περιέλθει λόγω αγοράς από τον Γ. Σ. δυνάμει του με υπ'αριθμ. ... 1970 αγοραπωλητήριου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Χαραλάμπους Κ.Μπουσιώτη, που έχει νόμιμα μεταγραφεί. Ότι ακόμη στον ανωτέρω Γ. Σ. είχαν περιέλθει δυνάμει του υπ'αριθμ. ... /26-6-1954 αγοραπωλητήριου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Πάρου Θ. Κονταράτου από την τότε Κοινότητα και ήδη Δήμο Πάρου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα. Σημειώνεται ότι το ανωτέρω υπ'αριθμ. ... /26-6-1954 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Πάρου Θεοδώρου Κονταράτου και το υπ'αριθμ. ... 20.8.1970 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Χαραλάμπους Κ. Μπουσιώτη καταρτίσθηκαν, χωρίς να εκδοθεί προηγουμένως απόφαση του Υπουργού Γεωργίας για την άρση της απαγόρευσης μεταβιβάσεως της κυριότητας των επίδικων νησίδων, όπως επιβαλλόταν σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 2 § 2 του α.ν.-1366/1938 "περί απαγορεύσεως δικαιοπραξιών εις παραμεθορίους περιοχάς". Ακόμη στα υπ'αριθμ. ... και ... /30.12.1996 συμβόλαια της Συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλικής Βλάχου - Παναγή με τα οποία φέρεται ότι απέκτησε ο ενάγων τις επίδικες νησίδες έχει προσαρτηθεί μόνο το υπ'αριθ.4207/8.11.1996 έγγραφο της Διεύθυνσης Αγροτικής Ανάπτυξης της Νομαρχίας Κυκλάδων, σύμφωνα με το οποίο "επειδή με βάση την αίτηση η προς πώληση έκταση είναι -μικρότερη των 250 στρεμμάτων, δεν απαιτείται έκδοση απόφασης Νομάρχη για άρση απαγόρευσης". Οι δικαιοπραξίες όμως αυτές είναι απολύτως άκυρες σύμφωνα με το άρθρο 30 του Ν. 1892/1990 "για τον εκσυγχρονισμό και την ανάπτυξη και άλλες διατάξεις", διότι δεν εκδόθηκε προηγουμένως απόφαση του Υπουργού Γεωργίας για την άρση της απαγόρευσης μεταβιβάσεως της κυριότητας των νησίδων αυτών , όπως απαιτείται σύμφωνα με το άρθρο 28 του ίδιου νόμου. Η ακυρότητα αυτή δεν θεραπεύεται με την έκδοση της υπ'αριθμ. 25.506/22-3-2000 απόφασης του Υπουργού Γεωργίας, με την οποία ήρθη η απαγόρευση και επετράπη στον ενάγοντα να αγοράσει τη νησίδα "Πρασσονήσι"ή "Άγιος Νικόλαος"και ένα τμήμα, εμβαδού 8.000 τ.μ., της νησίδας "Τουρκονήσι"ή "Τούρνα" [πρβλ. ΑΠ 829/2005 Δημ. Νόμος]. Βέβαια ο ενάγων ισχυρίζεται ότι έγινε κύριος και με πρωτότυπο τρόπο [τακτική, άλλως με έκτακτη χρησικτησία ], ότι δηλαδή νεμήθηκε με καλή πίστη, νομίμω τίτλω και διάνοια κυρίου επί πενήντα [ 50] περίπου έτη συνυπολογίζοντας στο χρόνο της δικής του νομής τον χρόνο νομής των δικαιοπαρόχων του στις επίδικες νησίδες και συγκεκριμένα ότι τις επέβλεπαν, τις καθάριζαν από αγριόχορτα και τις φρόντιζαν χωρίς ποτέ να ενοχληθούν ή να αμφισβητήσει κάποιος τα δκαιώματα τους επ'αυτών. Ο μάρτυρας του ενάγοντος, Θ. Μ. , πατέρας του κατέθεσε ένορκα στο ακροατήριο ότι: "...τα νησιά αυτά ανήκαν στις αρχές του αιώνα στην τότε Κοινότητα Πάρου, η οποία τα πούλησε το 1954 στον Γ. Σ. . Σε αυτά τα νησιά έβοσκαν ζώα και τα καθάριζε και τα φρόντιζε αυτός που τα είχε. Δεν έκαναν για καλλιέργεια, αλλά μόνο για βοσκή ζώων, κατσικιών και κουνελιών.... Το 1860-1870 τα παραχώρησε στην Εκατονταπυλιανή. Τα νησάκια αυτά έχουν την ίδια βλάστηση που είχαν και τα προηγούμενα χρόνια.... Στο μεγάλο έβαζα περίπου το χρόνο 5 με 100 κατσίκια και στο μικρό 20 με 30"."Ωστόσο από το προαναφερθέν αποδεικτικό υλικό δεν αποδείχθηκε φυσική εξουσίαση των επιδίκων νησίδων, που δεν εμπίπτουν στην ζώνη του αιγιαλού με διάνοια κυρίου και καλή πίστη από τους απώτερους και απώτατους δικαιοπαρόχους του ενάγοντος επί τριάντα τουλάχιστον χρόνια μέχρι την 11-9-1915. Περί αυτών ουδέν κατατέθηκε και ουδένα αποδεικτικό προσκομίστηκε. Τα επίδικα δεν αναφέρονται σε κανένα προ του 1953 έγγραφο ως ιδιοκτησία της Κοινότητας Πάρου ή του Ιερού Ναού Εκατονταπυλιανής Πάρου. Επίσης από κανένα έγγραφο δεν προκύπτει ότι τα νομικά πρόσωπα αυτά από το 1870 ή και προγενέστερα μέχρι το 1953 ασκούσαν διακατοχικές πράξεις επ'αυτών. Ο μάρτυρας απόδειξης ουδέν περιστατικό κατέθεσε, σχετικό με την άσκηση επί των επιδίκων πράξεων νομής, από την απώτατη δικαιοπάροχο του ενάγοντος, Κοινότητα Πάρου επί μία συνεχή τριακονταετία, μέχρι την 11-9-1915.Το δε δικαστήριο δεν μπορεί να οδηγηθεί σε αντίθετη κρίση από τις καταθέσεις των Ι. Σ. του Δ., Κ. Π. του Δ. και Γ. Τ. του Κ., που περιέχονται στις από 24.10.1998 ένορκες βεβαιώσεις τους ενώπιον του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Πάρου οι οποίοι βεβαιώνουν ότι δεν υπήρξε καμία δραστηριότητα στις νησίδες εκτός από βοσκή από τον Γ. Σ. , ο οποίος τις αγόρασε, ούτε από τις καταθέσεις των Δ. Σ. του Ι. και του Κ. Π. του Δ., στην προαναφερομένη υπ'αριθμ. 1332/14-5-2003 ένορκη βεβαίωση, ενώπιον της Συμβολαιογράφου Πάρου Ελευθερίας Ιορδάνη-Μυτιληναίου ,οι οποίοι καταθέτουν γενικά και αόριστα επί λέξει ότι" ...Τα νησάκια αυτά ανήκαν παλιά στην τότε Κοινότητα Πάρου, οποία πούλησε το 1954 στον Γ. Σ. ... Ο Γ. Σ. τα χρησιμοποιούσε, για να βόσκει αιγοπρόβατα του, δεδομένου ότι το έδαφος τους είναι άγονο και πετρώδες και δεν προσφέρεται για καλλιέργεια, παρά μόνο για βόσκηση ζώων...."Αλλά ούτε και η βόσκηση των ποιμνίων τους που δεν απαγορευόταν από το Ελληνικό Δημόσιο, στις επίδικες νησίδες, έστω και μόνον από τους απώτερους δικαιοπαρόχους τους μέχρι και το 1929 μπορεί να θεωρηθεί ως διακατοχική πράξη που οδηγεί στην απόκτηση της κυριότητας με έκτατη χρησικτησία, καθ'όσον δεν αποδείχθηκε η καλή πίστη των τελευταίων. Δεν αποδείχθηκε δηλαδή ότι αγνοούσαν τα δικαιώματα του Ελληνικού Δημοσίου στις επίδικες νησίδες και ότι είχαν την πεποίθηση ότι δεν προσβάλλουν δικαιώματα τρίτου σ'αυτές, ενόψει και του ότι δεν αποδείχθηκε ότι μέχρι το 1929 βοσκούσαν & αυτές τα ποίμνια τους μόνον οι απώτατοι δικαιοπάροχοι του ενάγοντος και όχι και οι άλλοι κάτοικοι του νησιού. Εξάλλου από το έτος 1938 και μεταγενέστερα, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η βοσκή και στα λειβάδια και χορτολιβαδικά εδάφη δε θεωρείται πράξη νομής. Με βάση τα δεδομένα αυτά οι επίδικες νησίδες που αποτελούσαν, ως βοσκότοποι, δημόσια γη ανήκουν στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου καθόσον δεν αποδείχθηκε συνεχής νομή με καλή πίστη από τους απώτερους και απώτατους δικαιοπαρόχους του ενάγοντος επί τριάντα χρόνια μέχρι την 11-9-1915, και δεν καταλύθηκε η κυριότητα αυτών (Ελληνικού Δημοσίου) ενόψει του ότι η βοσκή των ποιμνίων τους, αλλά και η ύπαρξη κάποιων τίτλων δεν ενεργοποίησε υπέρ των κατόχων τους το θεσμό της κτητικής χρησικτησίας, όπως προεκτέθηκε. Εξάλλου στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθεί ότι ο ενάγων δεν προβάλλει με την αγωγή του τέτοιο ισχυρισμό, ότι δηλαδή οι δικαιοπάροχοι του νεμήθηκαν, διάνοια κυρίου, τις επίδικες βραχονησίδες, επί μία συνεχή τριακονταετία μέχρι την 11-9-1915. Αντιθέτως ισχυρίζεται ότι ο ίδιος και οι δικαιοπάροχοι του άσκησαν διακατοχικές πράξεις επί των επιδίκων μόνο για 50 χρόνια, ήτοι από το 1954 και εντεύθεν. Παρά ταύτα όμως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση του, μολονότι, όπως προαναφέρθηκε, δεν υπήρχε τέτοιος αγωγικός ισχυρισμός, δέχθηκε ότι οι δικαιοπάροχοι του ενάγοντος άσκησαν διάνοια κυρίου διακατοχικές πράξεις, διάνοια κυρίου, με καλή πίστη στις επίδικες βραχονησίδες, επί μία συνεχή τριακονταετία, ήτοι από το 1870 έως το 1915 και στη συνέχεια μέχρι και το 1996 που τις επώλησαν στον ίδιο, και ότι, επομένως τυχόν δικαίωμα του Ελληνικού Δημοσίου επ'αυτών απωλέστηκε. Επομένως ο ενάγων δεν κατέστη κύριος των επιδίκων νησίδων ούτε με παράγωγο, ούτε με πρωτότυπο τρόπο, αφού, οι δικαιοπάροχοι του δεν απέκτησαν την κυριότητα αυτών. Σε σχέση με την καλή πίστη των δικαιοπαρόχων του ενάγοντος και ειδικότερα των απωτέρων και απωτάτων, που φέρονται ότι κατείχαν τις επίδικες νησίδες μέχρι και την 11-9-1915 θα πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Το έτος 1916 ο Ιερός Ναός Εκατονταπυλιανής Πάρου είχε ασκήσει την από 14.5.1916 αγωγή του ενώπιον του Πρωτοδικείου Σύρου. Με την αγωγή αυτή, που στρεφόταν εναντίον της Κοινότητας Πάρου ισχυριζόταν ότι είναι αποκλειστικά κύριος των περιγραφομένων σ'αυτήν ακινήτων, τα οποία όπως αναφερόταν στο 12/30-3-1916 πρακτικό του Εκκλησιαστικού Συμβουλίου του, ο Ιερός Ναός κατείχε και νεμόταν από εκατονταετηρίδες. Στο παραπάνω πρακτικό δεν αναφέρονται οι επίδικες νησίδες, αλλά διαφορετικά ακίνητα που αναφέρονται ως "αγροί, άμπελοι, ελαιόφυτα και βοσκότοποι κείμενα στη νήσο Πάρο και στις Δήμων Πάρου και Υρίας και στη νήσο Αντίπαρο". Η αγωγή αυτή δεν προσκομίζεται από τον εφεσίβλητο, ώστε να είναι δυνατόν να κριθεί ότι ο Ναός είχε κυριότητα επί των επιδίκων. Η δίκη αυτή καταργήθηκε με το υπ'αριθμόν …/30.9.1929 συμβόλαιο συμβιβασμού του Συμβολαιογράφου Πάρου Μιχαήλ Παπαγεωργίου, με το οποίο η τότε Κοινότητα Πάρου (εναγομένη στην δίκη εκείνη) αναγνώρισε το αποκλειστικό δικαίωμα κυριότητας του Ιερού Ναού Εκατονταπυλιανής σε ένα κτήμα, που συνορεύει με δημόσιες οδούς και με τον προαναφερόμενο Ιερό Ναό, ενώ ο τελευταίος (ενάγων στην δίκη εκείνη) αναγνώρισε το αποκλειστικό δικαίωμα κυριότητας της Κοινότητας Πάρου σε όλα τα περιγραφόμενα στην αγωγή ακίνητα αλλά και σε, κάθε άλλο ακίνητο το οποίο δε συμπεριλαμβανόταν στην, αγωγή, αλλά τελούσε υπό τη αδιαμφισβήτητη κατοχή της Κοινότητας. Στο συμβόλαιο αυτό επισυνάφθηκαν το υπ'αριθμόν πρωτοκόλλου 10.027/23.7.1929 έγγραφο του Νομάρχη Κυκλάδων και το υπ'αριθ. πρωτοκόλλου 517/2.8.1929 έγγραφο του Μητροπολιτικού Συμβουλίου Παροναξίας περί συναινέσεως για την σύναψη της προαναφερομένης συμφωνίας. Βάσει της ανωτέρω πράξης, η Κοινότητα Πάρου ενέγραψε τις επίδικες νησίδες στο Κτηματολόγιο της με αύξοντες αριθμούς … και …αντίστοιχα. Όμως δεν προσκομίζεται το κτηματολόγιο του Ναού ή κάποιο άλλο έγγραφο αποδεικτικό τόσο της κυριότητας του Ναού όσο και της άσκησης διαχειριστικών πράξεων από το Δήμο, όπως μισθωτήρια, αποδεικτικά είσπραξης μισθωμάτων ή και τίτλους, δηλαδή έγγραφα που οπωσδήποτε θα είχαν εκδοθεί εάν η Κοινότητα ή μετά ο Δήμος Πάρου διαχειριζόταν και εκμεταλλευόταν τα επίδικα ως περιουσία του. Στη συνέχεια με την 49900/31-3-53 απόφαση Υπ.Γεωργίας, άρθηκε η απαγόρευση εκποίησης κτηνοτροφικών εκτάσεων του άρθρου 28 ΝΔ 2185/52 από την τέως Κοινότητα Πάρου, ο καθορισμός των οποίων εκτάσεων, θα έπρεπε να γίνει από την Επιτροπή του άρθρου 23 του ιδίου ΝΔ και με το από 31-7-53 πρωτόκολλο της προβλεπομένης από το άρθρο 23 του ν.δ. 2185/1952 Επιτροπής Νομού Κυκλάδων διαχωρίσθηκαν οι απαλλοτριωθείσες καλλιεργούμενες και καλλιεργήσιμες εκτάσεις που φέρονταν στην ιδιοκτησία τέως Κοινότητας Πάρου από τις εξαιρούμενες της απαλλοτρίωσης κτηνοτροφικές εκτάσεις. Μεταξύ των εξαιρουμένων συμπεριλαμβάνονταν και οι επίδικες νησίδες οι οποίες περιγράφονται στο άνω πρωτόκολλο ως βοσκότοποι. Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά δεν προέκυψε ότι οι επίδικες νησίδες ανήκαν οπωσδήποτε στον Ιερό Ναό Εκατονταπυλιανής, αλλά αυτές εμφανίσθηκαν το έτος 1929 καταγεγραμμένες στο βιβλίο κτηματολογίου της τέως Κοινότητας Πάρου, οπότε και στη συνέχεια μεταβιβάσθηκαν το έτος 1954 στον προαναφερόμενο Γ. Σ. . Στο συμβολαιογραφικό όμως αυτό έγγραφο δε συμβάλλεται το Ελληνικό Δημόσιο, εφόσον οι επίδικες νησίδες ανήκουν στην κυριότητα του ως δημόσια γη, ούτε άλλωστε αναφέρεται σ'αυτά και ο τρόπος με τον οποίο απέκτησε την κυριότητα η μεταβιβάζουσα αυτήν πωλήτρια Κοινότητα Πάρου. Επομένως δεν μπορεί να γίνει λόγος για καλόπιστη νομή. Ο τρόπος αυτός φυσικής εξαυσίασης με βοσκή από τους κτηνοτρόφους, απώτερους και απώτατους δικαιοπαρόχους του ενάγοντος, δεν ενείχε χρησιδεσποτεία στην ένδικη βοσκήσιμη δημόσια γη, αφού σε μια τέτοια περίπτωση θα είχε απολεσθεί η κυριότητα σε μεγάλο τμήμα των δημοσίων ακινήτων. Σημειωτέον ότι, σχετικά με τον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι σύμφωνα με τη με αριθμό 16/1999 Γνωμοδότηση Γνωμοδοτικού Συμβουλίου Δημοσίων Κτημάτων, που έγινε δεκτή με τη με αριθμό 1083782/8937/Α0010/30.9.1999 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομικών, το εναγόμενο δεν προβάλλει δικαιώματα κυριότητας στις επίδικες νησίδες, με την επιφύλαξη των δικαιωμάτων του στους κοινοχρήστους χώρους του αιγιαλού, της παραλίας και του παλαιού αιγιαλού, η γνωμοδότηση αυτή καθ'εαυτή, δεν αποτελεί επαρκές στοιχείο ή νόμιμη προϋπόθεση κυριότητας και κατοχής σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου και της αναγνωρίσεως της κυριότητας του εφεσίβλητου. Αντιθέτως, όπως προκύπτει από την από 19-11-1998 έκθεση διοικητικής έρευνας ιδιοκτησιακού καθεστώτος των επίδικων νησίδων, η οποία διενεργήθηκε κατόπιν εντολής με το 1111402/7899/ΑΟ010/10-11-97 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών, η Κτηματική Υπηρεσία Κυκλάδων καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, κατά την άποψη της, το Δημόσιο πρέπει να προβάλει δικαιώματα κυριότητας επί των νησίδων αυτών. Ακόμη σύμφωνα με το προαναφερόμενο υπ αριθμ. πρωτ. 1299/12-5-1999 έγγραφο της Διεύθυνσης Δασών του Νομού Κυκλάδων οι επίδικες νησίδες εποπτευόταν κατά το Παρελθόν, αλλά και τώρα από τη Δασική Υπηρεσία, τις οποίες διαχειρίζεται και κατέχει ως δημόσια κτήματα και η προβολή δικαιωμάτων κυριότητας επί των πιο πάνω νησίδων εκ μέρους του εκκαλούντος Ελληνικού Δημοσίου, δεν αντίκειται στο άρθρο 281 ΑΚ ,όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εφεσίβλητος".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ως βάσιμη κατ'ουσίαν την έφεση του αναιρεσίβλητου (εναγομένου) Ελληνικού Δημοσίου και αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη, που είχε κάνει κατά ένα μέρος δεκτή την αγωγή και δη ως προς τα τμήματα των επιδίκων νησίδων που δεν εμπίπτουν στις περιοχές του αιγιαλού, αναδίκασε την υπόθεση και απέρριψε την αγωγή ως αβάσιμη. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις περί παραγώγου και πρωτοτύπου τρόπου κτήσεως κυριότητας διατάξεις, καθόσον υπό τα ως άνω ανελέγκτως γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, αφού οι συμβληθέντες ως πωλητές, στα επικαλούμενα συμβόλαια (του 1996, 1970,1954), δεν είχαν αποκτήσει κυριότητα, ώστε να μπορούν να την μεταβιβάσουν, καθόσον η κυριότητα του Δημοσίου επί των εκτάσεων αυτών, που κατά το χρόνο ισχύος του ΒΔ της 3/5.12.1833 ήταν βοσκότοποι, και σήμερα έχουν την επακριβώς περιγραφόμενη μορφή (χορτολιβαδική και δασική έκταση για τις μη εμπίπτουσες στον αιγιαλό περιοχές) δεν καταλύθηκε κατά παραδοχή του οικείου αρνητικού ισχυρισμού του εναγομένου αναιρεσιβλήτου Δημοσίου από τους απώτερους και απώτατους δικαιοπαρόχους του ενάγοντα, με άσκηση νομής και διάνοια κυρίου και καλή πίστη για την πριν το 1915 τριακονταετία και δη από την απώτατη δικαιοπάροχο του Κοινότητα Πάρου, που το 1929 ενέγραψε τα επίδικα στη μερίδα της, οι δε προκύψασες μέχρι τότε από τους δικαιοπαρόχους του ενάγοντα πράξεις νομής δεν έγιναν με καλή πίστη και διάνοια κυρίου, αφού αυτοί δεν αγνοούσαν τα δικαιώματα του Δημοσίου και απλώς ενεργούσαν, όπως και άλλοι κάτοικοι της Κοινότητας Πάρου βοσκή στα επίδικα. Ακόμη με το να δεχθεί η προσβαλλομένη ότι τα επίδικα ως βοσκότοποι, ανήκαν στο αναιρεσίβλητο, κατά το χρόνο ισχύος του ΒΔ της 3/5.12.1833, δεν παραβίασε τις αναφερόμενες στη νομική σκέψη διατάξεις περί διαδοχής του Ελληνικού Δημοσίου στα ανήκοντα στο Οθωμανικό Δημόσιο, με τη μορφή του επιδίκου, ακίνητα, ενώ η επικαλούμενη με το δεύτερο λόγο του προσθέτου δικογράφου της αναιρέσεως αιτίαση, περί παραβιάσεως εκτός του προαναφερθέντος ΒΔ της 3/5.12.1833 και των διατάξεων α) του άρθρου 1 παρ.2 του Ν. ΚΘ/1864 "περί βοσκησίμων γαιών", β) του άρθρου 3 του Ν.ΨΝΖ/1880 "περί Κοινοτικών και Εθνικών λειβαδίων"και γ) του άρθρου 12 παρ.4 του Ν.

ΔΝΖ/1912, όπως τούτο ερμηνεύθηκε αυθεντικά με το Ν.2798/1922, στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόσθηκαν στην ένδικη διαφορά, πράγμα το οποίο όμως δεν έγινε, καθόσον η επίκληση του πραγματικού των διατάξεων αυτών δεν έγινε στα δικαστήρια της ουσίας, ενώ γίνεται για πρώτη φορά στην αναιρετική δίκη, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 562 Κ.Πολ.Δικ. Εξάλλου οι παραδοχές της απόφασης κατά τις οποίες τα επικαλούμενα αγοραπωλητήρια συμβόλαια των ετών 1954, 1970 και 1996 είναι άκυρα για το λόγο ότι κατά την κατάρτισή τους δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του άρθρου 4 του ν.1366/1938 "περί παραμεθορίων"είναι επάλληλες με τις παραδοχές περί μεταβιβάσεως των επιδίκων παρά μη κυρίων, έχουν αναφερθεί ως εκ περισσού, δεν επιστηρίζουν το διατακτικό, ούτε υπόκεινται αυτοτελώς σε αναίρεση (ΑΠ 1494/2013) και συνακόλουθα πρόκειται περί παραδοχών του δεν ασκούν έννομη επιρροή. Περαιτέρω έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση και δεν παραβίασε εκ πλαγίου τις παραπάνω διατάξεις, αφού διέλαβε σ'αυτήν (απόφαση), χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια, τα προεκτεθέντα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα (προσδιορισμός και φύση επιδίκων, πράξεις των επί των επιδίκων χωρίς διάνοια κυρίου και καλή πίστη, μεταβίβαση παρά μη κυρίου, μη απώλεια της κυριότητας του Δημοσίου), τα οποία δεν ήταν ικανά να προσπορίσουν κυριότητα στον ενάγοντα και να καταλύσουν την κυριότητα του Δημοσίου. Ενόψει τούτων οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα και από τις διατάξεις των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ δεύτερος λόγος της αναιρέσεως κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, δεύτερος πρόσθετος (559 αριθ.1), τρίτος πρόσθετος κατά το πρώτο και τρίτο μέρος του (559 αρ.1 και 19) και τέταρτος πρόσθετος κατά το πρώτο μέρος του (559 αρ.19), πρέπει να απορριφθούν. Εξάλλου οι αιτιάσεις του δεύτερου κυρίου λόγου, κατά τις οποίες η προσβαλλομένη απόφαση δεν δικαιολογεί την έλλειψη της καλής πίστης και τον χαρακτήρα του επιδίκου ως βοσκότοπου (1833) αφορούν σε ελλείψεις ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, οι οποίες όμως δεν συνιστούν έλλειψη αιτιολογιών, αφού μόνο τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε, εφόσον το αποδεικτικό πόρισμα, όπως δεν αμφισβητείται, εκτίθεται με σαφήνεια, ενώ η αιτιολογία ότι εκτός από τους δικαιοπαρόχους του ενάγοντα ασκούσαν και άλλοι κάτοικοι της Πάρου, μέχρι το 1929, βοσκή στα επίδικα, δεν ενέχει αντίφαση, αλλά δικαιολογεί την έλλειψη καλής πίστης και διάνοιας κυρίου των εν λόγω δικαιοπαρόχων, που έβοσκαν, όπως και πολλοί άλλοι τα ζώα τους στα επίδικα, χωρίς τούτο να προσπορίζει σε όλους αυτούς δικαιώματα ή να καταλύει τα δικαιώματα του Δημοσίου. Περαιτέρω οι αιτιάσεις του τέταρτου πρόσθετου λόγου, κατά τις οποίες οι αιτιολογίες της προσβαλλομένης είναι ασαφείς, αφού δέχεται ότι τα επίδικα μέχρι το 1953 δεν αναφέρονται σε κανένα έγγραφο ως ιδιοκτησία της Κοινότητας Πάρου, καθώς και ότι μέχρι το 1915 ή το 1929 δεν αποδείχθηκαν πράξεις νομής, ενώ έχει αποδειχθεί ότι το 1929 η Κοινότητα Πάρου ενέγραψε τα επίδικα στο Κτηματολόγιο ως ιδιοκτησία της, καθώς και ότι οι δικαιοπάροχοι του ενάγοντος έβοσκαν σ'αυτά (επίδικα) τα ποίμνιά τους, είναι απαράδεκτες, καθόσον υπό την επίφαση των ανεπαρκών αιτιολογιών, πλήττουν την ανέλεγκτη, περί τα πράγματα ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου. Ενόψει με το δεύτερο μέρος του τρίτου πρόσθετου λόγου και κατ'εκτίμηση των αναφερομένων σ'αυτό, με την επίκληση της διατάξεως του αριθμού 8 εδ.α'του άρθρου 559 ΚΠολΔικ., αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια, ότι δέχθηκε, χωρίς τούτο να έχει προταθεί, ότι οι επικαλούμενοι στην αγωγή τίτλοι κτήσεως του ενάγοντα και των δικαιοπαρόχων και των ετών 1954, 1979 και 1996 είναι άκυροι, γιατί δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις περί παραμεθορίων περιοχών, ενώ προσέτι η παραδοχή αυτή είναι εσφαλμένη αφού η Πάρος δεν περιλαμβάνεται στις καθορισθείσες, με το άρθρο 4 του Ν.1366/1938, ως παραμεθόριος, αφετέρου δε γιατί την ακυρότητα και μάλιστα με αγωγή μπορεί να την επικαλεσθεί μόνο το Δημόσιο σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ.1 του ν.1540/1985. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος καθόσον, όπως έχει ήδη αναφερθεί παραπάνω, αφορά σε λήψη υπόψη ισχυρισμών που δεν άσκησαν επιρροή στην έκβαση της δίκης, δηλαδή δεν επηρέασαν το διατακτικό της αποφάσεως και πιο συγκεκριμένα οι οικείες παραδοχές της αποφάσεως είναι επάλληλες με εκείνες περί μεταβιβάσεως των επιδίκων, παρά μη κυρίων, έχουν αναφερθεί ως εκ περισσού και δεν επιστηρίζουν το διατακτικό, ούτε υπόκεινται αυτοτελώς αναίρεσης. Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός (3ος πρόσθετος-δεύτερος μέρος) πρέπει να απορριφθεί.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ.13 του ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου αναφορικά με το ρυθμιζόμενο από τη διάταξη του άρθρου 338 ΚΠολΔικ βάρος της αποδείξεως, σύμφωνα με την οποία (διάταξη) κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του. Το βάρος της αποδείξεως διακρίνεται σε υποκειμενικό και αντικειμενικό. Το αντικειμενικό βάρος προσδιορίζει τον διάδικο που φέρει τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων επέλευσης της επίδικης έννομης συνέπειας. Η εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους απόδειξης, με την έννοια εσφαλμένου προσδιορισμού, του φέροντος τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γέννησης της επίδικης έννομης συνέπειας διαδίκου, στοιχειοθετεί τον παρόντα λόγο αναίρεσης (ΑΠ 847/2013). Περαιτέρω ο ιδιώτης ο οποίος, ως ενάγων, επικαλείται στη δικαστική διένεξή του με το Ελληνικό Δημόσιο εμπράγματα δικαιώματα οφείλει, κατά γενική αρχή του δικονομικού δικαίου βασιζόμενη στην αναφερομένη παραπάνω διάταξη του άρθρ. 338 ΚΠολΔικ, να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που επικαλείται στην αγωγή του, ενώ φέρει ως βαρυνόμενος με το αντικειμενικό βάρος αποδείξεις τον κίνδυνο που απορρέει για τον διάδικο από την αμφιβολία του δικαστή να απορριφθεί η αγωγή του, αν δεν αποδειχθεί η αλήθεια των πραγματικών γεγονότων που αποτελούν την ιστορική βάση της αγωγής του αφού η αμφιβολία, δικονομικά, εξισώνεται με την μη απόδειξη του αποδεικτέου ισχυρισμού (ΑΠ 305/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με το τρίτο μέρος του δεύτερου λόγου της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση, ότι κατά παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 338 ΚΠολΔικ, εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της αποδείξεως, αφού δέχθηκε ότι το αναιρεσίβλητο δεν βαρύνεται με την απόδειξη της κυριότητάς του, την οποία δέχθηκε χωρίς την επίκληση και απόδειξη, από αυτό, των παραγωγικών του δικαιώματός του λόγων, ενώ αντίθετα επέβαλλε στον αναιρεσείοντα το βάρος αποδείξεως των αγωγικών του ισχυρισμών. Οι αιτιάσεις αυτές, ως αφορώσες σε παραβίαση διατάξεως δικονομικού δικαίου δεν υπάγονται στην επικαλούμενη διάταξη του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, αλλά σε εκείνη του αριθμού 13 του ίδιου άρθρου, που, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη αφορά την εφαρμογή των ορισμών του νόμου ως προς το βάρος της αποδείξεως, είναι αβάσιμες αφού ο ενάγων φέρει τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς την απόδειξη των συγκροτούντων την ιστορική βάση της αγωγής του πραγματικών περιστατικών, το δε Δημόσιο επικαλέσθηκε τους παραγωγικούς και γενομένους δεκτούς του δικαιώματός του λόγους, ανταποκρινόμενο στο αντικειμενικό βάρος αποδείξεως με το οποίο βαρυνόταν. Ενόψει τούτων ο λόγος αυτός (2ος λόγος- τρίτο μέρος) πρέπει να απορριφθεί. Εξάλλου η επικαλούμενη με τον ίδιο λόγο παραβίαση των περί αδεσπότων ισχυουσών και προϊσχυσασών διατάξεων, ερείδεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι οι επίδικες νησίδες θεωρήθηκαν αδέσποτες, πράγμα το οποίο όμως δεν συμβαίνει, αφού κατά τα προεκτεθέντα, έχει γίνει ανελέγκτως δεκτό, ότι αυτές (επίδικες νησίδες) ήταν βοσκότοποι και σήμερα είναι, ως προς τις περιοχές τους που δεν εμπίπτουν στον αιγιαλό, χορτολυβαδικές εκτάσεις ή δάση, κατά τις προσδιοριζόμενες ειδικότερα στην απόφαση εκτάσεις. Επειδή οι από τις διατάξεις των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ λόγοι αναιρέσεως ιδρύονται όταν υφίσταται ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον ο κανόνας αυτός αποτέλεσε τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού (ΑΠ 835/2013). Δεν ιδρύεται όμως τέτοιος λόγος όταν η απόφαση δεν έχει μείζονα πρόταση, καθόσον αυτή δεν είναι από τα στοιχεία, του κατά το άρθρο 305 ΚΠολΔικ, πρέπει να περιέχει η απόφαση, ώστε να είναι υποστατή. Εξάλλου η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την άσκηση του δικαιώματος, όταν αυτή υπερβαίνει τα στη διάταξη αυτή αναφερόμενα όρια, έχει εφαρμογή όταν πρόκειται περί ασκήσεως του δικαιώματος από τον δικαιούχο του, όχι δε και όταν ο διάδικος αρνείται απλά ή αιτιολογημένα να δεχθεί την ύπαρξη ή άσκηση δικαιώματος του αντιδίκου του. Στην προκειμένη περίπτωση με το τέταρτο μέρος του δεύτερου λόγου του κυρίως δικογράφου, καθώς και του δευτέρου μέρους του τετάρτου λόγου των προσθέτων λόγων της αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από του αριθ.1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι χωρίς να παραθέτει μείζονα πρόταση ως προς τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, όπως τούτο επιβάλλεται, ώστε να μπορεί να γίνει αναγωγή των πραγματικών περιστατικών στον αναλυθέντα κανόνα δικαίου, απέρριψε "χωρίς καμμία απολύτως αμφιβολία"και χωρίς να αναφέρει αν απορρίπτει "ως νόμω ή ουσία αβάσιμη"την εκ του παραπάνω άρθρου ένσταση, που υποβλήθηκε πρωτοδίκως από τον ενάγοντα με την από 28-3-2005 προσθήκη και αντίκρουση των προτάσεών του, προς αντίκρουση των περί ιδίας κυριότητας ισχυρισμών του εναγομένου-αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου (άρθ.237 παρ.3 εδ. γ ΚΠολΔικ) και επαναφέρθηκε νόμιμα κατά το άρθρο 240 ΚΠολΔικ (Ολ.ΑΠ 23/2008, ΑΠ 483/2013) στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο,-έχουν εκτεθεί παραπάνω οι παραδοχές της αποφάσεως που τον απορρίπτει ως ουσιαστικά αβάσιμο (6 τελευταίοι στίχοι της 15ης και 16ης σελίδα της προσβαλλομένης). Όπως όμως αναφέρεται στο αναιρετήριο, αλλά κα προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των προτάσεων του ενάγοντα-αναιρεσείοντα και στους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔικ), αυτός αρνείται το δικαίωμα του Δημοσίου επικαλούμενος δικό του δικαίωμα και επικουρικά επικαλείται αντιφατική συμπεριφορά του Δημοσίου. Αναφέρεται ειδικότερα στις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις (σελ. 21-22) "... η κυριότητά μου επιβεβαιώνεται και ισχυροποιείται από τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα δημόσια έγγραφα, με τα οποία το αντίδικο αναγνώρισε κατ'επανάληψη την κυριότητά μου και συγχρόνως δήλωσε ότι δεν προβάλλει δικαίωμα κυριότητας επ'αυτών και εγώ καλοπίστως προχώρησα στην αγορά τους με τη βεβαιότητα ότι αποκτούσα την κυριότητά τους... Η εκ των υστέρων αντιφατική συμπεριφορά του αντιδίκου, ήτοι η αμφισβήτηση της κυριότητάς μου εκ μέρους του... αποτελεί κραυγαλέα περίπτωση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος ... ακόμη και αν η κυριότητα των επιδίκων ανήκε εις τον αντίδικο, εν τούτοις με την πολλάκις και πολλαπλώς δηλωθείσα και αναγνωρισθείσα έλλειψη κυριότητας του επ'αυτών, εδημιούργησε ευλόγως σε μένα την πεποίθηση ότι δεν έχει, ούτε πρόκειται να ασκήσει δικαίωμα κυριότητας...". Υπό τα περιστατικά όμως αυτά δεν θεμελιώνεται κατά νόμο η, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, προϋποθέτουσα δικαίωμα, καταχρηστική άσκησή του, αφού ο ενιστάμενος ενάγων, αρνείται το προτεινόμενο δικαίωμα του Δημοσίου, επικαλούμενος δικό του δικαίωμα και συνακόλουθα δεν συντρέχει η απαιτούμενη από το νόμο προϋπόθεση της ασκήσεως του δικαιώματος από τον δικαιούχο, ενώ η επίκληση μόνο αντιφατικής συμπεριφοράς, χωρίς τον προσδιορισμό των στοιχείων που την συνιστούν, καθιστούν αόριστο τον επικαλούμενο ισχυρισμό, μη αρκούσης για το ορισμένο του της αναφοράς στην "πολλάκις και πολλαπλώς δηλωθείσα έλλειψη κυριότητας". Ενόψει τούτων η ένσταση αυτή που απορρίφθηκε ως ουσιαστικά βάσιμη ορθά μεν απορρίφθηκε, πλην όμως με εσφαλμένες αιτιολογίες, οι οποίες αφού αντικατασταθούν με τις αιτιολογίες ότι η ένσταση αυτή είναι νομικά αβάσιμη και αόριστη, αντίστοιχα, κατά την κύρια και επικουρική βάση της να απορριφθούν οι από τους αριθμούς 1 και 10, του άρθρου 559 ΚΠολΔικ αιτιάσεις των ερευνώμενων λόγων (άρθρ. 578 ΚΠολΔικ), αφού κατ'αποτέλεσμα δεν υφίσταται παραβίαση της ως άνω ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ. Περαιτέρω απαράδεκτες είναι και οι αιτιάσεις του δεύτερου (κυρίου λόγου (4ο μέρος) ως προς την έλλειψη"μείζονος πρότασης", καθόσον κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη, η επικαλούμενη παράλειψη δεν είναι απαραίτητο, κατά το άρθρο 305 ΚΠολΔικ στοιχείο της αποφάσεως και η έλλειψή της δεν ιδρύει τους επικαλουμένους από τους αριθμούς 1 και 19 αναιρετικούς λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, ούτε κάποιον άλλον από τους αναφερόμενους στο άρθρο αυτό λόγους. Ενόψει τούτων οι λόγοι αυτοί (2ος λόγος-4ο μέρος και 4ος πρόσθετος λόγος-2ο μέρος) πρέπει να απορριφθούν.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ.11 περ.γ του ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από τον διάδικο (ΑΠ 87/2013, ΑΠ 179/2013, ΑΠ 835/2013). Μόνο αν από τη γενική ή και ρητή ακόμα αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ή κατ'άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο, ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 495/2013, ΑΠ 1021/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως και με την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθμού 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, καθώς και εκείνες του αριθμού 18 του ίδιου άρθρου, καθόσον η προσβαλλομένη απόφαση έχει εκδοθεί μετά από αναίρεση αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια, ότι δεν έλαβε υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα από τον ενάγοντα-αναιρεσείοντα με επίκληση στον πρώτο βαθμό και επαναφερθέντα με τις προτάσεις της μετ'αναίρεση συζήτησης (ΑΠ 994/2012) αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυπτε η βασιμότητα των αγωγικών ισχυρισμών περί κτήσεως ιδίας κυριότητας στα επίδικα με παράγωγο και πρωτότυπο τρόπο και περί μη προβολής σ'αυτά (επίδικα) δικαιωμάτων του εναγομένου-αναιρεσιβλήτου Δημοσίου. Ειδικότερα αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι δεν έλαβε υπόψη α) το υπ'αριθμ. πρωτ. 3129/3.10.1999 έγγραφο της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου και β) το με αριθμό πρωτοκόλλου 1068257/7382/Α0010/26.7.2001 έγγραφο του Τμήματος Α της Διεύθυνσης Δημ. Περιουσίας της Γενικής Δ/νσης Δημ. Περιουσίας και Εθνικών Κληροδοτημάτων του Υπουργείου Οικονομικών, στα οποία αναφέρεται ότι το Δημόσιο δεν προβάλλει δικαιώματα επί των επιδίκων νησίδων. Επίσης με τον πρώτο λόγο του προσθέτου δικογράφου της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση, με την επίκληση της ίδιας διατάξεως του αριθμού 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη το πρώτο από τα παραπάνω έγγραφα, ήτοι το υπ'αριθμ. πρωτ. 3129/13.10.1999 έγγραφο της Κτηματικής Υπηρεσίας Κυκλάδων. Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, καθόσον από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔικ) που ρητά αναφέρει (φύλλο 7) ότι λήφθηκαν υπόψη "όλα γενικά και χωρίς εξαίρεση τα έγγραφα που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι"και την ιδιαίτερη αναφορά (σελ.15) "της υπ'αριθμ. 16/1999 γνωμοδοτήσεως του Γνωμοδοτικού Συμβουλίου Δημοσίων Κτημάτων, που έγινε δεκτή με την υπ'αριθμ. 1083782/8937/Α0010/30.9.1999 απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών"σε κοινοποίηση περίληψη της οποίας αφορά το πρώτο από τα παραπάνω έγγραφα (3129/13.10.1999 της Κτημ. Υπηρ. του Δημοσίου)- όπως τούτο προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπησή του-, δεν καταλείπεται καμμιά αμφιβολία ότι τα αποδεικτικά αυτά μέσα, λήφθηκαν υπόψη ως δικαστικά τεκμήρια και συνεκτιμήθηκαν με τις λοιπές αποδείξεις για τη στήριξη του αποδεικτικού πορίσματος και την απόρριψη ως ουσία αβασίμου της αγωγικής βάσης περί πρωτοτύπου τρόπου απαιτήσεως κυριότητος. Εξάλλου η άποψη του αναιρεσείοντα ότι η διαφορετική εκτίμηση των αποδεικτικών αυτών μέσων, σε συνδυασμό με τις λοιπές αποδείξεις, θα οδηγούσε το δικαστήριο σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από το εξαχθέν, οδηγεί σε έλεγχο τη προσβαλλομένης αποφάσεως, για πλημμελή ή κακή εκτίμηση των αποδείξεων και συνακόλουθα σε επανεκτίμηση της ουσίας της υπόθεσης, ήτοι σε αποτέλεσμα που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τη θεμελιώδη επιλογή του άρθρου 561 παρ.1 ΚΠολΔικ. Ενόψει τούτων οι λόγοι αυτοί (1ος κύριος και 1ος πρόσθετος λόγος) πρέπει να απορριφθούν.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ.8 εδ. β ΚΠολΔικ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη του πράγματα, που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα"κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, είναι οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως θεμελιώνουν το αίτημα τη αγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι οι αρνητικοί απλώς ισχυρισμοί ή εκείνοι που αποτελούν επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων. Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός αναίρεσης αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό.

Συνεπώς, αν από την προσβαλλομένη, με αναίρεση, απόφαση προκύπτει ότι ο ισχυρισμός εξετάσθηκε και έγινε δεκτός ή απορρίφθηκε ως απαράδεκτος ή αβάσιμος από το δικαστήριο της ουσίας, ο σχετικός από τη διάταξη αυτή λόγος απορρίπτεται ως αβάσιμος (ΟλΑΠ 25/2003, ΑΠ 179/2013, ΑΠ 1127/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της αναιρέσεως και με την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθμού 8 εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι εσφαλμένα δέχεται ότι ο αναιρεσείων-ενάγων δεν επικαλέστηκε στην επίδικη αγωγή τριακονταετή με διάνοια κυρίου και καλή πίστη άσκηση νομής των δικαιοπαρόχων του, επί των ένδικων νησίδων, για την προ του 1915 τριακονταετία, που κατά τις διατάξεις του βρδ καταλύει την κυριότητα του Δημοσίου επί των ακινήτων του, καθόσον από το ιστορικό της αγωγής και τους προς υποστήριξή της υποβληθέντες από τον αναιρεσείοντα ισχυρισμούς, προκύπτει ότι αναφέρεται τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, που μάλιστα αφορά σε 50ετία. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής -η ιστορική βάση της οποίας δεν συμπληρώνεται, ούτε μεταβάλλεται με άλλα, εκτός αυτής έγγραφα- ο παραπάνω αυτοτελής ισχυρισμός (αγωγική βάση) δεν περιεχόταν σ'αυτήν (αγωγή), η δε επικαλούμενη 50ετία αφορούσε στο επέκεινα του 1954 διάστημα. Εν όψει τούτων και ο λόγος αυτός , καθώς και η αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι, στο σύνολό τους, πρέπει να απορριφθούν. Ο αναιρεσείων, ως ηττηθείς διάδικος, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου (άρθρ.176 και 183 ΚΠολΔικ), τα οποία όμως θα καταλογισθούν μειωμένα, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ.1 του Ν.3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ, με το άρθρο 52 αρ.18 του ΕισΝΚΠολΔικ και όπως τούτο, ισχύει, μετά την υπ'αριθμ. 134423/1992 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης, που εκδόθηκε κατ'εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ.12 του Ν.1738/1987 (ΑΠ 193/2013, ΑΠ 481/2013, ΑΠ 1023/2013).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14.2.2012 αίτηση και τους από 30.8.2013 πρόσθετους λόγους, του Ι. Μ. του Θ. κατά του Ελληνικού Δημοσίου, για αναίρεση της υπ'αριθμ. 266/2011 αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Νοεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 29 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 618 / 2014 - Χρησικτησία, Δουλεία. Περίληψη: Προϋποθέσεις κτήσης δουλείας με χρησικτησία. Η, παρά την αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου, εξακολούθηση χρησιμοποίησης της διόδου του δουλεύοντος ακινήτου, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος.

June 19, 2015, 1:25 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 729 / 2014- Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Δημόσιο , Ένδικο μέσο, Νομή, Χρησικτησία. Περίληψη: Κτήση κυριότητας κατά το β.ρ.δ. με χρησικτησία. Πότε κατά του δημοσίου (προϋποθέσεις χρησικτησίας επί δημοσίου κτήματος). Έννοια νομής και χρησικτησίας

≪ Previous: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 160 / 2014- Αγωγή αναγνωριστική, Αιγιαλός, Αποδεικτικά μέσα, Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Γαίες, Δημόσια κτήματα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, Παραμεθόριες περιοχές, Χρησικτησία.

Απόφαση 618 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Θέμα

Χρησικτησία, Δουλεία.

Περίληψη:

Προϋποθέσεις κτήσης δουλείας με χρησικτησία. Η, παρά την αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου, εξακολούθηση χρησιμοποίησης της διόδου του δουλεύοντος ακινήτου, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος.

Αριθμός 618/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ'Πολιτικό Τμήμα

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Δεκεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Ρ. χας Ν. Σ., το γένος Χ., κατοίκου ... 2) Μ. Ν. Σ., κατοίκου ... 3) Γ. Ν. Σ., 4) Π. Ν. Σ., κατοίκων ..., 5) Γ. Π. Δ. και 6) Ε. συζ. Γ. Δ., κατοίκων ... οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ευτύχιο - Δημήτριο Καλαμίδα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Β. Μ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιο δικηγόρο του Άννα Μανωλάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/6/2002 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Παμίσου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 22/2003 του ίδιου Δικαστηρίου, 88/2007 μη οριστική και 62/2010 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας. Την αναίρεση των τελευταίων αποφάσεων ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 12/7/2010 αίτησή τους και τους από 15/9/2011 προσθέτους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ερωτόκριτος Καλούδης ανέγνωσε την από 10/10/2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της ένδικης αίτησης αναίρεσης και των προσθέτων αυτής λόγων.

Η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και των προσθέτων λόγων καθώς και την καταδίκη των αντιδίκων του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 1118, 1119, 1120 και 1121 ΑΚ προκύπτει, ότι οι πραγματικές δουλείες, με βάση τις οποίες αποκτάται εμπράγματο δικαίωμα σε βάρος ακινήτου υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου, όπως είναι και η δουλεία οδού, συνιστώνται και με έκτακτη χρησικτησία, εφόσον, σύμφωνα με τις αναλόγως εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 1045 επ. ΑΚ, σε συνδυασμό και με εκείνες των άρθρων 974, 975 του ίδιου Κώδικα, επί του δουλεύοντος ακινήτου ασκήθηκε υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου από τον κύριο αυτού επί συνεχή εικοσαετία μερική φυσική εξουσία, η οποία περιλαμβάνει μία η περισσότερες χρησιμότητες του πράγματος, οι οποίες αποτελούν περιεχόμενο τέτοιας δουλείας με διάνοια δικαιούχου (οιονεί νομή). Εξάλλου , από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281, 1118, 1119, 1120, 1124, 1125 και 1136 ΑΚ προκύπτει, ότι η πραγματική δουλεία, όπως είναι και η δουλεία οδού, αποσβήνεται αν η άσκηση αυτής έχει καταστεί απολύτως και διαρκώς αδύνατη από λόγους πραγματικούς ή νομικούς. Τέτοια αδυναμία υπάρχει όταν παύει η παροχή ωφέλειας ή χρησιμότητας από το δουλεύον ακίνητο υπέρ του δεσπόζοντος ή, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, όταν εκλείπει η ανάγκη εξυπηρέτησης του δεσπόζοντος ακινήτου από τη δουλεία, η οποία (ανάγκη) είχε αποτελέσει στοιχείο του περιεχομένου της δουλείας κατά τη σύστασή της. Τούτο όμως μπορεί να συμβεί μόνο όταν η έκλειψη της πιο πάνω ανάγκης επέρχεται εξαιτίας αυτάρκειας του δεσπόζοντος ή κατ'άλλη έκφραση όταν η άσκηση της δουλείας καθίσταται περιττή και μάταιη, εφόσον όμως η αυτάρκεια του δεσπόζοντος περιλαμβάνει όλο το περιεχόμενο του δικαιώματος της δουλείας. Η, παρά την κατά τα άνω αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου εξακολούθηση άσκησης της δουλείας συνιστά κατάχρηση δικαιώματος και συνεπώς αποτελεί και νομικό λόγο αδυναμίας άσκησης της πραγματικής δουλείας, διότι υπερβαίνει τα όρια τα οποία τάσσονται από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, εφόσον το δημόσιο συμφέρον επιβάλλει να μην παρεμποδίζεται με άσκοπους περιορισμούς η οικονομική εκμετάλλευση των ακινήτων (ΑΠ 1360/2006). Τέλος, ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 560 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται, αν για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ'ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται. Στην προκείμενη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας που δίκασε ως Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε τα εξής: "Ο ενάγων (και ήδη αναιρεσίβλητος) Ε. Μ. είναι κύριος ενός αγροτικού ακινήτου (ελαιοκτήματος), ακριβούς εμβαδού 10.153,14 τ.μ., κειμένου στη θέση "..."του δημοτικού διαμερίσματος Χαρακοπιού Δήμου Κορώνης Μεσσηνίας. Το ακίνητο απεικονίζεται στο από μηνός Αυγούστου 2001 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Ι. Σ. και συνορεύει βορείως με ιδιοκτησίες Γ. και Α. Α., ανατολικώς με ιδιοκτησία Φ. Σ., νοτιοανατολικώς με αγροτική οδό, νοτίως με ιδιοκτησίες Ι. και Ν. Π., και δυτικώς με ιδιοκτησία κληρονόμων Ν. Σ., ήτοι των. τεσσάρων πρώτων εναγομένων. Στην ψιλή κυριότητα του ενάγοντος περιήλθε, λόγω αγοράς από τον πατέρα του, Β. Μ., δυνάμει του υπ'αριθμ. .../24-8-1973 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Κορώνης Δημητρίου Τσώνη, νομίμως μεταγεγραμμένου στα βιβλία μεταγραφών του τέως Δήμου Κολλωνίδων στις 25-8-1973, στον τόμο … και υπό τον αύξοντα αριθμό …. Η επικαρπία του ακινήτου παρακρατήθηκε από τον ανωτέρω πωλητή υπέρ του ιδίου και της συζύγου του Ά. Μ., εφ'όρου ζωής αμφοτέρων. Μετά το θάνατο και των δύο επικαρπωτών, αρχικώς της μητέρας το έτος 1974 και ύστερα του πατέρα στις 30-4-1988, ο ενάγων κατέστη πλήρης κύριος του ακινήτου και συνέχισε την άσκηση πράξεων νομής εμφανών και αντίστοιχων με τη φύση του ακινήτου ως αγροτικού (περιποίηση, λίπανση και συλλογή ελαιοκάρπου, συντήρηση του εντός του ακινήτου ευρισκόμενου αγροτικού οικίσκου, καθαρισμός, οριοθέτηση και επίβλεψη). Στο δυτικό όριο, όπως προαναφέρθηκε, το ακίνητο του ενάγοντος συνορεύει με την ιδιοκτησία των εξ αδιαθέτου κληρονόμων Ν. Σ., ο οποίος πέθανε στις 13-9-1994, ήτοι της Ρ. Σ. το γένος Χ. (χήρας) και Μ., Γ. και Π. Σ. (θυγατέρων). Το ακίνητο αυτό έχει εμβαδό 8.028,60 τ.μ. και συνορεύει, βορείως με ιδιοκτησία Γ. Α., ανατολικώς με ιδιοκτησίες ενάγοντος και Π. Π. (από βορρά προς νότο), νοτίως με ιδιοκτησία κληρονόμων Π. Π. και δυτικώς με ιδιοκτησία Γ. και Ε. Δ. (πέμπτου και έκτης των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων) όπως εμφαίνεται στο από μηνός Οκτωβρίου 2001 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Ι. Τ.. Ακόμη πιο δυτικά σε σχέση με την ανωτέρω ιδιοκτησία βρίσκεται το ακίνητο συνιδιοκτησίας Γ. Δ. και Ε. συζύγου Γ. Δ., το γένος Ε. Κ. (πέμπτου και έκτης εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων εμβαδού 5.037,70 τ.μ., το οποίο συνορεύει, βορείως με ιδιοκτησία Π. Λ., ανατολικώς με ιδιοκτησία τεσσάρων πρώτων εναγομένων - και ήδη αναιρεσειόντων - κληρονόμων Ν. Σ.), νοτίως με ιδιοκτησία Β. Π. και δυτικώς με αγροτική οδό άγουσα βορείως προς Κόμπους και νοτιοανατολικώς προς Χαρακοπιό, περιήλθε δε στους ανωτέρω, κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου στον καθένα, λόγω αγοράς από τον Α. Κ., δυνάμει του υπ'αριθμ. .../25-1-1988 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωτηρίου Μεντζέλου, νομίμως μεταγεγραμμένου στις 29-1-1988 στα ως άνω βιβλία μεταγραφών, στον τόμο …. και υπό τον αύξοντα αριθμό …. Η πρόσβαση του ενάγοντος και των δικαιοπαρόχων του, από την προς τα δυτικά δημοτική οδό προς το ακίνητο (ελαιόκτημα), του οποίου γίνεται γεωργική εκμετάλλευση, γινόταν ανέκαθεν μέσω εδαφικής λωρίδος, συνολικού μήκους 192,10 μέτρων και πλάτους 2,90 μέτρων. Η δίοδος αυτή απεικονίζεται στο από μηνός Ιανουαρίου 2002 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Ι. Σ. υπό στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η. Αρχίζει από το δυτικό άκρο της νυν ιδιοκτησίας Δ. (σημείο Α σε απόσταση 10,30 μέτρων από την βόρεια άκρη του ακινήτου), προχωρεί προς τα ανατολικά επί 66,00 μέτρα, κάμπτει ελαφρώς, από το σημείο Β προς τα βορειοανατολικά επί 17,60 μέτρα μέχρι το σημείο Γ, όπου επανακάμπτει ελαφρώς προς τα ανατολικά επί άλλα 28,50 μέτρα, μέχρι το σημείο Δ, όπου βρίσκεται το όριο των ιδιοκτησιών Δ. και κληρονόμων Σ.. Συνολικά διανύει εντός του ακινήτου Δ. μία απόσταση 112,10 μέτρων. Κατόπιν, η δίοδος συνεχίζει προς τα ανατολικά εντός της ιδιοκτησίας Σ. επί 8,00 μέτρα (Δ-Ε, όπου το σημείο Δ απέχει του βορείου άκρου της ιδιοκτησίας 7,60 μέτρα), κάμπτει προς τα βορειοανατολικά επί 39,00 μέτρα (Ε-Ζ) και μετά πάλι προς τα ανατολικά επί 33,00 μέτρα (Ζ-Η, όπου το σημείο Η απέχει του βορείου άκρου της ιδιοκτησίας 6,20 μέτρα) και φθάνει στο δυτικό όριο της ιδιοκτησίας του ενάγοντος. Τη δίοδο αυτή χρησιμοποιούσε ήδη ο παππούς του ενάγοντος, Ε. Μ., από το έτος 1889 περίπου και μετ'αυτόν ο πατέρας του ενάγοντος Β. Μ. από το έτος 1940 μέχρι τον θάνατο του, κατά το έτος 1988, οπότε τον διαδέχθηκε ο ενάγων και συνέχισε να χρησιμοποιεί την ίδια διαδρομή μέχρι και το Σεπτέμβριο 2001, προκειμένου να εισέλθει στο ακίνητο του, προερχόμενος από τους Κόμπους όπου κατοικούσε. Η διέλευση γινόταν σταθερά και αδιατάρακτα, με τη γνώση και συναίνεση των κυρίων των ενδιάμεσων ακινήτων, παλαιότερα με τα πόδια ή με ζώα και αργότερα, μετά το 1973, και με κάθε είδους μεταφορικά μέσα, κυρίως αγροτικά μηχανήματα που χρησιμοποιούνταν για την καλλιέργεια και κάρπωση του ελαιοκτήματος. Το μήκος και πλάτος, καθώς και η κατά τα ανωτέρω διαχρονική και ανεμπόδιστη χρήση της εδαφικής λωρίδας αποδεικνύονται πλήρως και σε λογική αλληλουχία από τις καταθέσεις του μάρτυρος αποδείξεως και των ενόρκως βεβαιούντων, που όλοι έχουν άμεση και ιδίαν αντίληψη των πραγμάτων. Η ύπαρξη και χρήση της εν λόγω οδού συνάγεται και εμμέσως από την ύπαρξη αποθήκης δίπλα στο όριο με την ιδιοκτησία κληρονόμων Σ., για τον λόγο ακριβώς ότι από εκεί προσεγγίζει στην ιδιοκτησία του ο ενάγων. Ιδιαίτερη μνεία αξίζει επίσης να γίνει για το υπ'αριθμ. .../15-5-1956 πωλητήριο συμβόλαιο του τότε συμβολαιογράφου Καλαμών Χαραλάμπους Λίγγρη, το οποίο στις 20-5-1956 μεταγράφηκε νομίμως στα ως άνω βιβλία μεταγραφών του τέως Δήμου Κολλωνίδων, στον τόμο … και υπό τον αριθμό …. Πρόκειται περί του πωλητηρίου συμβολαίου διά του οποίου ο Ν. Σ., δικαιοπάροχος των τεσσάρων πρώτων εναγομένων, απέκτησε από την Γ. σύζυγο Μ. Μ. την κυριότητα του ανωτέρω περιγραφομένου ακινήτου, ενδιαμέσου μεταξύ αυτού και του ακινήτου Δ.. Στο συμβόλαιο ρητώς αναφέρεται ότι το πωλούμενο ακίνητο "επικοινωνεί με τον προς δυσμάς αυτού αγροτικόν δρόμον δια του παρεμβαλλόμενου κτήματος του Α. Κ. (ήδη Δ.) και ότι διά του πωλουμένου διέρχονται μεταβαίνοντες προς την προς ανατολάς του πωλουμένου ιδιοκτησίαν των οι Π. Π. και Β. Μ.". Η μνεία αυτή δεν αποτελεί νόμιμο τρόπο σύστασης δουλείας, διότι δεν συνεβλήθη σε αυτήν ο κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου, ούτε έχει μεταγραφεί ως πραγματική δουλεία οδού. Ωστόσο, έχει μεγάλη αποδεικτική σημασία, διότι αποτελεί ανύποπτου χρόνου μαρτυρία σε δημόσιο έγγραφο του έτους 1956, προερχόμενη από δικαιοπαρόχους των τεσσάρων πρώτων εναγομένων, σε συνδυασμό δε με τις σαφείς και πειστικές μαρτυρικές καταθέσεις αποδεικνύει, ότι, λόγω συνεχούς διέλευσης των δικαιοπαρόχων του ενάγοντος με διάνοια οιονεί δικαιούχων δουλείας οδού από το συγκεκριμένο τμήμα των δύο άλλων δουλευόντων ακινήτων επί χρονικό διάστημα κατά πολύ μεγαλύτερο της εικοσαετίας, τουλάχιστον δε κατά τη χρονική περίοδο 1956-2001, αποκτήθηκε νομίμως, λόγω έκτακτης χρησικτησίας, δικαίωμα δουλείας οδού. Ως προς το ακίνητο του ζεύγους Δ., πρώην Α. Κ., από την ίδια τη διάταξη των ακινήτων σε σχέση με τη δημοτική οδό, μεταξύ της οποίας και του ακινήτου Σ. παρεμβάλλεται το ακίνητο Δ., συνάγεται ότι η αναφερόμενη στο συμβόλαιο διέλευση γινόταν αναγκαία και μέσω του ακινήτου Δ.. Περαιτέρω, με την προβολή σχετικής ένστασης εκ μέρους των εναγομένων, τέθηκε το ζήτημα, κατά πόσον το δεσπόζον ακίνητο ιδιοκτησίας Μ. εξυπηρετείται εξ ίσου ή και καλύτερα από τη διερχόμενη στα νοτιοανατολικά αυτού αγροτική οδό μέσου πλάτους 3,00 μέτρων, η οποία άπτεται του ακινήτου Μ., με υψομετρική διαφορά (όχθο) επί 21,60 μέτρα, με εξαίρεση την κατωτέρω αναφερόμενη κεκλιμένη διέξοδο που έχει κατασκευάσει ο ενάγων, εξακολουθεί στο όριο του ακινήτου Π. και ύστερα κάμπτει προς νότο επί μήκος 89,00 μέτρων, όπου συμβάλλει με την δημοτική οδό Κόμπων - Χαροκοπιού. Η εδαφική αυτή λωρίδα μήκους 89,00 μέτρων και πλάτους 1,10 μέτρων έχει αμετακλήτως αναγνωρισθεί ως κοινόχρηστη οδός, σε δίκη μεταξύ της τότε Κοινότητος Χαρακοπιού και των κληρονόμων Π. Π., με την υπ'αριθμ. 74/31-1-1997 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου, η κατά της οποίας αίτηση αναίρεσης απορρίφθηκε με την υπ'αριθμ. 630/20-4-1999 απόφαση του Αρείου Πάγου. Με τις αποφάσεις αυτές αναγνωρίσθηκε ως κοινόχρηστη οδός, λόγω χρήσης εκ μέρους των κατοίκων της περιοχής από αμνημονεύτων χρόνων, ένα τμήμα πλάτους 1,10 μέτρων και μόνο αυτό, χαρακτηριζόμενο ως "μονοπάτι", δηλαδή κατάλληλο μόνο για πεζή διέλευση, όχι όμως και για κίνηση με τροχοφόρα, επιβατικά αυτοκίνητα ή αγροτικά μηχανήματα ή άλλα βαρύτερα οχήματα. Το δικαίωμα κοινής χρήσεως, του οποίου και μόνο μπορεί να επωφελείται ο ενάγων για διέλευση προς την δημοτική οδό Κόμπων -Χαρακοπιού, αφορά αποκλειστικά σε αυτό το μονοπάτι 1,10 μέτρων και όχι στην υπάρχουσα πλατύτερη ιδιωτική οδό, πλάτους 2,25 μέτρων (1,25 μέτρα εκατέρωθεν της κοινόχρηστης οδού), η οποία έχει παραχωρηθεί προσωρινώς από τις κληρονόμους Π. έναντι αποζημίωσης και δυνάμει της υπ'αριθμ. 16/27-5-1998 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Ειρηνοδικείου Παμίσου, κατόπιν αιτήσεως άλλων κατοίκων της περιοχής για παροχή διόδου κατ'άρθρο 1012 Α.Κ. Ο ενάγων όμως δεν έχει το δικαίωμα χρήσης της διόδου που παραχωρήθηκε σε άλλους, διότι δεν συμμετείχε στη δίκη εκείνη, επειδή οι δικές του ανάγκες για μετακινήσεις και μεταφορές από και προς το ακίνητο του εξυπηρετούνταν επαρκώς από την ανωτέρω περιγραφόμενη δίοδο. Εκτός αυτού η υπέρ αυτού δίοδος μέσω των ακινήτων των εναγομένων είναι πιο ευκολοδιάβατη, σύντομη και ακίνδυνη. Συγκεκριμένα, η κεκλιμένη έξοδος (ράμπα) από το ακίνητο του ενάγοντος στην οδό που βρίσκεται στα νοτιοανατολικά, έχει μεγάλη κλίση (18,50%), όπως αποδεικνύεται από τις προσκομιζόμενες φωτογραφίες και την από 18-1-2003 βεβαίωση του πολιτικού μηχανικού Ι. Σ.. Η χρήση της δυσχεραίνεται ακόμη περισσότερο κατά τη χειμερινή περίοδο λόγω των υδάτων της βροχής. Και αν ακόμη ο ενάγων είχε δικαίωμα διέλευσης με όχημα από το προαναφερόμενο τμήμα των 89,00 μέτρων, φθάνοντας στη συμβολή με τη δημοτική οδό Κόμπων - Χαρακοπιού, είναι αδύνατη η χωρίς ελιγμούς στροφή προς τα δεξιά (δηλαδή προς Κόμπους, όπου η κατοικία του). Η διέλευση μέσω της εν λόγω εναλλακτικής οδού, ιδίως με ελκυστήρα ή βαρέα οχήματα, ενέχει επίσης κίνδυνο ανατροπής και σοβαρού τραυματισμού ή και θανάτου του οδηγού του οχήματος. Επομένως, η διερχόμενη στα νοτιοανατολικά του ακινήτου αγροτική οδός δεν παρέχει ίση και επαρκή ωφέλεια στο ακίνητο του ενάγοντος, σε σχέση με την υπάρχουσα στα δυτικά του ακινήτου νομίμως συνεστημένη δουλεία οδού, η οποία εξυπηρετεί καλύπτρα τον ενάγοντα και μάλιστα χωρίς βλάβη των εναγομένων οι οποίοι κατά το παρελθόν επέτρεπαν στον ενάγοντα τη διέλευση μέσω των ακινήτων τους, μέχρι τις 28-9-2001, κατά την οποία ημερομηνία, παρανόμως, με κοινή τους ενέργεια και κατόπιν συνεννόησης, τοποθέτησαν περίφραξη και του απαγόρευσαν τη διέλευση. Το συμπέρασμα του διορισθέντος πραγματογνώμονος Σ. Κ., ότι δηλαδή η νοτιοανατολικώς του δεσπόζοντος αγροτική οδός παρέχει ίση ωφέλεια με την δουλεία οδού, δεν επαληθεύεται από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και στηρίζεται στις εσφαλμένες προϋποθέσεις, α') ότι το μέσο πλάτος της νοτιοανατολικής οδού είναι τριών μέτρων, και β') ότι οι κληρονόμοι Π. Π. δεν θα περιφράξουν την ιδιοκτησία τους καθ'ό υπερβαίνει την πλάτους 1,10 μέτρων κοινόχρηστη ατραπό, ενώ αληθές είναι αντιστοίχως, α') ότι το πλάτος της οδού δεν είναι το ίδιο καθ'όλο το μήκος τής Οδού, χαρακτηριστικά δε στο τμήμα των 89,00 μέτρων δεν υπερβαίνει τα 2,25 μέτρα, και β') ότι ανά πάσα στιγμή οι κληρονόμοι Π. έχουν τη δυνατότητα, όπως προαναφέρθηκε, να αποκλείσουν στους τρίτους με τους οποίους δεν αντιδίκησαν στο Ειρηνοδικείο Παμίσου για την παροχή διόδου, την χρήση της ατραπού πέραν του πλάτους 1,10 μέτρου, το οποίο σε καμμία περίπτωση δεν επαρκεί για διέλευση με αγροτικά οχήματα, των οποίων η είσοδος στο ακίνητο του ενάγοντος είναι απαραίτητη. Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι, όπως αποδεικνύεται από τη σαφή κατάθεση του μάρτυρος αποδείξεως Θ. Κ. στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και από την ένορκη βεβαίωση/του Π.-Τ., όταν το μήνα Απρίλιο 2001 ο Γ. Δ. περιέφραξε ολόκληρο το ακίνητο του, οχλήθηκε προφορικώς από τον ενάγοντα και αποδέχθηκε ότι έσφαλε μη αναγνωρίζοντας τη δουλεία οδού, κατόπιν δε τούτου, έδωσε εντολή στον Π. Τ. και άνοιξε την περίφραξη στο σημείο από όπου διέρχεται δικαιωματικά ο ενάγων, στον οποίο απέκλεισε παρανόμως τη διέλευση λίγους μήνες αργότερα (28-9-2001). Η άσκηση της αγωγής δεν είναι καταχρηστική, διότι δεν επιφέρει κάποια βλάβη στα δουλεύοντα ακίνητα, ούτε απαιτείται να κοπούν ελαιόδενδρα, η δε επιβάρυνση των δουλευόντων ακινήτων είναι η μικρότερη δυνατή και η ίδια ακριβώς με αυτήν που υπήρχε ήδη από την περίοδο των δικαιοπαρόχων τους, από τους οποίους απέκτησαν τα ακίνητα ήδη βεβαρημένα με τη δουλεία.

Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν οι εκ των άρθρων 281 και 1136 ενστάσεις των (ήδη αναιρεσειόντων) εναγομένων και να γίνει δεκτή η αγωγή ....". Με εκείνα που δέχτηκε και έτσι που έκρινε το πιο πάνω Δικαστήριο, του οποίου το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, δεν παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1000, 1001, 1045, 1118, 1119, 1120, 1124 και 281 ΑΚ, που επικαλούνται οι αναιρεσείοντες, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ούτε τις διατάξεις των άρθρων 1012, 1013, 1014, 1116 και 1117 του ίδιου Κώδικα, που αφορούν, αντίστοιχα, α) στην υποχρέωση παροχής διόδου όταν ακίνητο στερείται την αναγκαία δίοδο προς το δρόμο (ΑΚ 1012, 1013, 1014), β) στο δικαίωμα του συγκυρίου να ασκεί έναντι τρίτων για ολόκληρο το πράγμα της αξιώσεις από την κυριότητα (ΑΚ 1116) και γ) στην αναγκαία πάνω στα μέρη όλου του ακινήτου συγκυριότητα του κυρίου ορόφου ή διαμερίσματος της κατά το ν.3741/1929 ιδιοκτησίας κατ'ορόφους (ΑΚ 1117), τις οποίες ορθά δεν εφάρμοσε, εφόσον, από τα προεκτιθέμενα δεδομένα, δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής τους, και, συνεπώς, οι λόγοι αναίρεσης, από το άρθρο 560 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., δεύτερος, τρίτος, τέταρτος, έκτος, έβδομος και όγδοος, με τους οποίους, από την επίκληση της παραπάνω πλημμέλειας, υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν. Οι περιλαμβανόμενες στους ίδιους αναιρετικούς λόγους αιτιάσεις, επίσης από το άρθρο 560 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., γιατί το ίδιο πιο πάνω Δικαστήριο δέχτηκε, α) ότι το ακίνητο του αναιρεσιβλήτου είναι "περίκλειστο", ενώ αυτό έχει πρόσοψη 31,20 μέτρα σε κοινόχρηστα-δημοτικό δρόμο, κατάλληλο για κάθε είδους οχήματα, από τον οποίο εξυπηρετούνται και πολλοί άλλοι ιδιοκτήτες αγροτικών ακινήτων της περιοχής "Φτερολάγκαδα", στην οποία εντάσσεται και το ακίνητο του αναιρεσιβλήτου, πράγμα το οποίο ενισχύεται και από την παραδοχή του πιο πάνω Δικαστηρίου της ουσίας ότι "...βλάβη (ηθική) ο ενάγων δεν υπέστη, αντιθέτως μάλιστα και μετά την εκ μέρους των εναγομένων παράνομη προσβολή του δικαιώματός του και απαγόρευση διέλευσης συνέλεξε τον ελαιόκαρπο του αγροτικού ακινήτου του και κατά τις ελαιοκομικές περιόδους που ακολούθησαν την προσβολή", β) ότι η πιο πάνω οδός "εξυπηρετεί καλύτερα τον ενάγοντα", εφόσον από την πλευρά των εναγομένων πρόκειται, για διέλευση όχι στο άκρο των κτημάτων τους, και γ) ότι συνεστήθη πραγματική δουλεία οδού με χρησικτησία, αν και πάντοτε καλλιεργείτο και μάλιστα και από τους εναγομένους, οι οποίοι όργωναν πρωτίστως τα ελαιοπερίβολά τους δύο φορές κατ'έτος και ήταν αδύνατο να διέλθει οποιοδήποτε όχημα μέσα από οργωμένο κτήμα, το οποίο μάλιστα έχει έδαφος αργιλώδες και θα "κόλλαγε" (βούλιαζε) στο πρώτο μέτρο της διαδρομής του, ενώ το επί αιώνες πατημένο από ανθρώπους και ζώα και ήδη και από οχήματα έδαφος της "εναλλακτικής οδού"έχει γίνει συμπαγές, το τμήμα δε της οδού αυτής μέσω της ιδιοκτησίας σήμερα Ό. Π. είναι τσιμεντοστρωμένο, πράγμα που σημαίνει ότι δεν ήταν και δεν είναι δυνατή η χρησιμοποίησή του, η παραχώρηση δε της δουλείας αυτής συνεπάγεται αχρήστευση, σχεδόν, των ακινήτων των εναγομένων, αφού δεν θα μπορούν να καλλιεργούν το τμήμα αυτών που αντιστοιχεί στη δουλεία αυτή, και ακολούθως απέρριψε τις ενστάσεις των εναγομένων-αναιρεσειόντων - από τα άρθρα 281 και 1136 ΑΚ και δέχτηκε εν μέρει την ένδικη αγωγή του αναιρεσιβλήτου, ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1045, 1121 και 1132 ΑΚ, και αναγνώρισε ότι έχει συσταθεί η περιγραφόμενη πραγματική δουλεία οδού, πεζή και με οχήματα, πλάτους 2,90 μέτρων, με δεσπόζον το αγροτικό ακίνητο του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος) και δουλεύοντα τα ακίνητα των αναιρεσειόντων (εναγομένων), παραβιάζοντας τις προεκτεθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, προεχόντως είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες, γιατί, υπό την επίφαση της παραβίασης κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, πλήττεται η κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας ως προς την εκτίμηση (ανάλυση και στάθμιση) των αποδείξεων, η οποία όμως είναι αναιρετικά ανέλεγκτη (άρθρο 561 παρ. Κ.Πολ.Δ.)

ΙΙ. Ο λόγος αναίρεσης που προβλέπεται από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ. - προκειμένου περί αποφάσεων ειρηνοδικείων, καθώς και αποφάσεων πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά αποφάσεων ειρηνοδικείων - αναφέρεται στην παραβίαση κανόνων ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή, κανόνων που ρυθμίζουν τις βιοτικές σχέσεις, την κτήση των δικαιωμάτων και τη γένεση των υποχρεώσεων και επιβάλλουν κυρώσεις, χωρίς να ενδιαφέρει σε ποιο επίπεδο εντάσσεται ο κανόνας από άποψη ιεραρχίας των πηγών του δικαίου. Άρα, ο αναιρετικός αυτός λόγος δεν ιδρύεται, όσον αφορά στην παραβίαση δικονομικών διατάξεων, που καθορίζουν τον τρόπο, τα όργανα και τη μορφή της ένδικης προστασίας. Οι πρώτος και πέμπτος, επομένως, λόγοι της αναίρεσης, με τους οποίους, υπό την επίκληση αναιρετικής πλημμέλειας από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ., πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση των δικονομικών διατάξεων των άρθρων 106 και 336 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ., περί της αρχής της διάθεσης και της συζήτησης και περί της λήψης αυτεπαγγέλτως υπόψη των διδαγμάτων της κοινής πείρας και χωρίς αποδείξεις, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι.

ΙΙΙ. Με τους πρώτο και δεύτερο πρόσθετους λόγους αναίρεσης προβάλλονται οι αιτιάσεις, ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο, που δίκασε ως Εφετείο, έλαβε υπόψη τον αυτοτελή - κατ'εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1121 και 1045 ΑΚ - ισχυρισμό του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος) περί κτήσης της επίδικης δουλείας οδού με έκτακτη χρησικτησία, που δεν είχε επικαλεστεί με την ένδικη αγωγή του, ενώ δεν έλαβε υπόψη τα αναφερόμενα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά, τα οποία οι πρώτη, τρίτη, τέταρτη, πέμπτος και έκτη από τους αναιρεσείοντες νόμιμα είχαν προτείνει στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και επανέφεραν στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας με τις προτάσεις τους της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση προς θεμελίωση της ένστασής τους από την ΑΚ 281 περί καταχρηστικής άσκησης από τον αναιρεσίβλητο (ενάγοντα) του ένδικου δικαιώματός του, και, έτσι, απέρριψε κατ'ουσίαν την ένσταση αυτή και έκανε (και) κατ'ουσίαν δεκτή την ένδικη αγωγή. Οι εξεταζόμενοι αυτοί αναιρετικοί λόγοι, που, παρά την αναφορά τους στον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ., στηρίζονται, κατ'ορθή εκτίμησή τους, στις αντίστοιχες πλημμέλειες από τον αριθμό 8 περ. α'και β'του άρθρου 559 του ίδιου Κώδικα, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, εφόσον οι αποδιδόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση αμέσως πιο πάνω πλημμέλειες της λήψης ή μη υπόψη, αντίστοιχα, πραγμάτων που προτάθηκαν ή όχι και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης δεν εμπίπτουν στην περιοριστική απαρρίθμηση των λόγων της αναίρεσης κατά των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-7-2010 αίτηση των 1) Ρ. χας Ν. Σ., το γένος Χ. κ. ά. και τους πρόσθετους λόγους της για αναίρεση της 62/2010 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας, που δίκασε ως Εφετείο.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες εφτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Φεβρουαρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 729 / 2014- Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Δημόσιο , Ένδικο μέσο, Νομή, Χρησικτησία. Περίληψη: Κτήση κυριότητας κατά το β.ρ.δ. με χρησικτησία. Πότε κατά του δημοσίου (προϋποθέσεις χρησικτησίας επί δημοσίου κτήματος). Έννοια νομής και χρησικτησίας

June 19, 2015, 1:28 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 1031 / 2014 - Θέμα Αγωγή αναγνωριστική, Αγωγή διεκδικητική, Αποδεικτικά μέσα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Χρησικτησία.. Παράγωγος και πρωτότυπος τρόπος απαιτήσεως κυριότητος

≪ Previous: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 618 / 2014 - Χρησικτησία, Δουλεία. Περίληψη: Προϋποθέσεις κτήσης δουλείας με χρησικτησία. Η, παρά την αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου, εξακολούθηση χρησιμοποίησης της διόδου του δουλεύοντος ακινήτου, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος.

Απόφαση 729 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Θέμα

Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Δημόσιο , Ένδικο μέσο, Νομή, Χρησικτησία.

Περίληψη:

Κτήση κυριότητας κατά το β.ρ.δ. με χρησικτησία. Πότε κατά του δημοσίου (προϋποθέσεις χρησικτησίας επί δημοσίου κτήματος). Έννοια νομής και χρησικτησίας. Ένδικο μέσο αναιρέσεως. Πότε ιδρύονται οι αναιρετικοί λόγοι από τους αρ. 1, 8, 10, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. [Επικυρώνει ΕφΝαυπλ 62/2010].

Αριθμός 729/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ'Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ι. Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Των αναιρεσειόντων - καθών η κλήση: 1)Γ. Μ. του Ν., 2)Σ. Μ. του Ν. και 3)Β. Μ. του Ν., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γ. Μπότη.

Του αναιρεσιβλήτου - καλούντος: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιά του Εμμανουέλα Πανοπούλου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση του άρθρου 242 παρ2 του Κ.Πολ.Δικ.

Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση: Δήμου Ξυλοκάστρου, που εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος δεν εκπροσωπήθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/3/1981 αγωγή του αρχικού διαδίκου Ν. Μ., που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κορίνθου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 543/1981 μη οριστική, 397/2000 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου, 682/2003 μη οριστική και 62/2010 οριστική του Εφετείου Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 30/6/2010 αίτησή τους, επί της οποίας εκδόθηκε η 1767/2012 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Την υπόθεση επαναφέρει το καλούν Ελληνικό Δημόσιο με την από 4/3/2013 κλήση του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αργύριος Σταυράκης ανέγνωσε την από 10/10/2012 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Δημητρίου Μαζαράκη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 568 και 576 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως απουσιάζει ένας από τους αναιρεσίβλήτους και ο αναιρεσίβλητος που επισπεύδει τη συζήτηση έχει επιδώσει σ'αυτόν αντίγραφο του κατατεθέντος δικογράφου της αιτήσεως με κλήση προς συζήτηση κατά τη δικάσιμο που έχει οριστεί, ο Άρειος Πάγος προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία του κλητευθέντος αναιρεσιβλήτου.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, ο δεύτερος αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, και δεν έλαβε μέρος στη συζήτηση. Όπως δε προκύπτει από τις υπ'αριθμ.2923 και 2924/5-8-2013 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Κορίνθου Γεωργίας Σούκαλη, τις οποίες το πρώτο αναιρεσίβλητο ελληνικό δημόσιο προσκομίζει και επικαλείται, το τελευταίο επέδωσε στον αιτούντα αναιρεσίβλητο, νόμιμα και εμπρόθεσμα, αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη με την οποία ορίζεται η ανωτέρω δικάσιμος προς συζήτησή της και με κλήση για να παραστεί κατά τη δικάσιμο αυτή. Επομένως και σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη, το δικαστήριο θα προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία του κλητευθέντος, ως ανωτέρω, αναιρεσιβλήτου.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 51 του ΕισΝΑΚ η απόκτηση κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος πριν από την εισαγωγή του Αστικού κώδικα κρίνεται κατά το δίκαιο που ίσχυε όταν έγιναν τα πραγματικά γεγονότα για την απόκτησή τους. Έτσι, κατά τις διατάξεις των ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (18.1), ν. Κωδ. (7.31) Βασ. 50 (10.4), ν. 12 Πανδ. (2.53) και τις αντίστοιχες με αυτές διατάξεις των άρθρων 1033, 1041 και 1045 ΑΚ, η κυριότητα ακινήτου αποκτάται, κατά παράγωγο μεν τρόπο με σύμβαση που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγράφεται νόμιμα, πρωτότυπα δε με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία. Ειδικότερα, κατά τις διατάξεις των ν. 8 παρ. 1, Κωδ. (7.39) 9 παρ. 1 (Βασ. 50.14), γίνεται κάποιος κύριος ακινήτου πράγματος με έκτακτη χρησικτησία, αν νεμηθεί αυτό συνέχεια επί μία τριακονταετία με καλή πίστη, δηλαδή, με την πεποίθηση ότι με την κτήση της νομής δεν προσβάλλεται κατ'ουσίαν το δικαίωμα κυριότητας άλλου (ν. 27, Πανδ. (18.1.), 15 παρ. 3, 48 Πανδ. (41.3), 2 παρ. 4 και 7, 11 Πανδ. (51.4), 5 παρ. 1 Πανδ. (41.10) και 109 Πανδ. (50.16), ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 1045 ΑΚ, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 65 του ΕισΝΑΚ, από την έναρξη της ισχύος του ΑΚ αρκεί η για μια εικοσαετία νομή με διάνοια κυρίου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του προϊσχύσαντος Βυζαντινορρωμαϊκού Δικαίου, ν.2 παρ. 2, Πανδ. (41.4), ν. 5, Πανδ. (44.3), ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (13.1) και 7 παρ. 3 Πανδ. (23.3), για το συνυπολογισμό του χρόνου χρησικτησίας των προκτητόρων εκείνου που χρησιδεσπόζει στον ίδιο αυτού χρόνο, προς συμπλήρωση του πιο πάνω χρόνου που ήταν αναγκαίος για την κτήση της κυριότητας με έκτακτη και τακτική χρησικτησία, απαιτούνταν νόμιμη αιτία, δηλαδή, ειδική ή καθολική διαδοχή. Κατά τη διάταξη, επίσης, του άρθρου 1051 του ΑΚ, εκείνος που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή ειδική διαδοχή μπορεί να συνυπολογίσει το δικό του χρόνο χρησικτησίας στο χρόνο χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του. Από την τελευταία αυτή διάταξη, συνδυαζόμενη προς εκείνη του άρθρου 1045, καθώς και προς αυτές των άρθρων 249, 271, 974 και 976 ΑΚ, προκύπτει ότι στην έκτακτη χρησικτησία για το συνυπολογισμό της νομής των προκτητόρων του χρησιδεσπόζοντος πράγμα κινητό ή ακίνητο στην ίδια αυτού νομή, προς συμπλήρωση του αξιούμενου γι'αυτή από το νόμο χρόνου νομής (εικοσαετίας), δεν απαιτείται ειδική διαδοχή στο επί του πράγματος δικαίωμα κυριότητας, αλλά αρκεί απλώς ειδική διαδοχή στη νομή, η οποία (ειδική διαδοχή επί νομής), αναγνωριζόμενη από τον ΑΚ, χωρεί με παράδοση που γίνεται με τη βούληση του νομέα (976 ΑΚ) και έχει την έννοια ότι στον αποκτώντα μεταβιβάζεται η ίδια νομή, την οποία είχε ο μεταβιβάζων και παραδίδων (Ολ.ΑΠ 1593/1979). Άσκηση δε φυσικής εξουσίας επί του ακινήτου, η οποία εμπίπτει στην έννοια της νομής κατά το άρθρο 974 ΑΚ και η οποία (φυσική εξουσίαση) επέρχεται όταν υπάρχουν οι πραγματικοί όροι, έτσι ώστε κατά τη συνηθισμένη και ομαλή πορεία των πραγμάτων, σύμφωνα και με τις κρατούσες στις συναλλαγές αντιλήψεις, το πράγμα να θεωρείται ότι τέθηκε στη διάθεση του αποκτώντος και να τελεί υπό την εξουσία του, συνιστούν όλες οι πράξεις οι προσιδιάζουσες στη φύση και τον προορισμό του ακινήτου και είναι δηλωτικές της εξουσίασής του απ'αυτόν. Από το συνδυασμό, επίσης, των διατάξεων των ν. 8 παρ. 1, Κωδ. (7.39), ν. 9 παρ. 1, Πανδ. (50.14), ν. 2 παρ. 20, Πανδ. (41.4), ν. 6 παρ. Πανδ. (44-3), ν. 76 παρ. 1, Πανδ. (18.1) και ν. 7 παρ. 3, Πανδ. (23.3) του Βυζαντινορρωμαϊκού Δικαίου, που ίσχυε πριν από τον Αστικό Κώδικα, προς εκείνες των άρθρων 18 και 21 του νόμου της 21-6/3.7.1837 "περί διακρίσεως κτημάτων", προκύπτει περαιτέρω ότι η έκτακτη χρησικτησία χωρεί, με τις προϋποθέσεις που εκτέθηκαν, και σε δημόσια κτήματα, όπως είναι και τα δημόσια δάση, εφόσον όμως η τριακονταετής νομή αυτών είχε συμπληρωθεί μέχρι και της 11ης Σεπτεμβρίου 1915. Και αυτό γιατί μετά την αμέσως πιο πάνω ημερομηνία δεν ήταν επιτρεπτή η χρησικτησία στα δημόσια κτήματα, όπως, ειδικότερα, προκύπτει από τις διατάξεις αφενός του ν. ΔΞΗ/1912 και των διαταγμάτων "περί δικαιοστασίου", που εκδόθηκαν κατ'εξουσιοδότησή του, και αφετέρου του άρθρου 21 του Ν.Δ. της 22.4/16.5.1926 "περί διοικητικής αποβολής από των κτημάτων της Αεροπορικής Αμύνης", που κυρώθηκε με τη με αριθμό 24/1926 Συντακτική Απόφαση, κατά την οποία τα δικαιώματα του Δημοσίου επί των ακίνητων κτημάτων δεν υπόκεινται σε καμιά παραγραφή στο μέλλον, ενώ, εξάλλου, αυτή που άρχισε, δεν έχει καμιά συνέπεια, αν μέχρι τη δημοσίευση του πιο πάνω διατάγματος δεν είχε συμπληρωθεί η παραγραφή των τριάντα ετών, κατά τους νόμους που ίσχυαν. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο λόγος της αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ'ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση. Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Έλλειψη νόμιμης βάσης, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δε συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της. Ιδρύεται δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται ο λόγος αυτός σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις. Ως ζητήματα, τέλος, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης (Ολ.Απ. 24/1992). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του, σχετικά με την ένδικη αναγνωριστική κυριότητας ακινήτου αγωγή του ενάγοντος και ήδη δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων και την ένσταση ιδίας κυριότητας του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο Ζ. Μ. είχε αποκτήσει στην πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή του με παραχώρηση από το εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο δυνάμει των με αριθμούς 51990/3-1-1881, 52044/3-1-1881 και 245786/31-8-1918 παραχωρητηρίων αυτού, που μεταγράφηκαν νόμιμα (...), τέσσερις συνεχόμενους ξηρικούς αγρούς, εκτάσεως του πρώτου 2 στρεμμάτων, του δεύτερου 6 στρεμμάτων και του τρίτου και τέταρτου, που περιελήφθησαν αμφότεροι στο τρίτο παραχωρητήριο, 3 και 4 στρεμμάτων, αντιστοίχως, ενόλω δε (2+6+3+4=) 15 στρεμμάτων, που βρίσκονται στη θέση "Νησί"της κτηματικής περιφέρειας της πρώην Κοινότητας και ήδη Δημοτικού Διαμερίσματος Καμαρίου του Δήμου Ξυλοκάστρου Κορινθίας (...). Την 22.4.1915 ο Ζ. Μ. με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Β. Δ., που μεταγράφηκε νόμιμα (...), πούλησε και μεταβίβασε στους υιούς του Γ. Μ. και Η. Μ. και κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου στον καθένα, μεταξύ άλλων ακινήτων, και το υπ'αριθμόν 7 περιγραφόμενο στο παραπάνω συμβόλαιο, δηλαδή "έναν αγρό εκ 12 περίπου στρεμμάτων, κείμενον στη θέση "Νησί"και "οροθετούμενον με ομοίους Θ. Κουρή, δρόμον, κληρονόμων Καραβούλη και ακτήν θαλάσσης", τον οποίον είχε αποκτήσει "συνεπεία δηλώσεώς του ως εθνικό". Πρόκειται για τους παραπάνω δύο ξηρικούς αγρούς εκτάσεως 2 και 6 στρεμμάτων, ενόλω δε 8 στρεμμάτων, τους οποίους ο πωλητής κατά το χρόνο της πώλησης είχε αποκτήσει από το εναγόμενο με τα ... και ... παραχωρητήρια αυτού. Ενώ όμως στα τελευταία η έκταση που του παραχωρήθηκε ανέρχεται σε 8 μόνο στρέμματα, με το προαναφερόμενο μεταγενέστερο πωλητήριο συμβόλαιο πωλεί και μεταβιβάζει στους υιούς του αγρό 12 στρεμμάτων, δηλαδή έκταση κατά 4 στρέμματα μεγαλύτερη από εκείνη που του είχε παραχωρηθεί. Περαιτέρω από την ίδια αυτή αγροτική έκταση των 8 στρεμμάτων ο ίδιος ο Ζ. Μ. με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Τρικάλων Β. Δ., που μεταγράφηκε νόμιμα, πούλησε και μεταβίβασε στον Γ. Α. ένα τμήμα εκτάσεως 1.680 τετ. μέτρων, ενώ οι υιοί του Γ. και Η. Μ. από την υπόλοιπη έκταση την οποίαν ο πατέρας τους τους μεταβίβασε με το προαναφερόμενο ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Τρικάλων Β. Δ. πούλησαν και μεταβίβασαν διαδοχικά με τα υπ'αριθμούς ... των Συμβολαιογράφων Τρικάλων Β. Δ., Κ. Δ., Β. Δ. και Β. Δ. που μεταγράφτηκαν νόμιμα στους Β. σύζυγο Α. Χ. το γένος Α., Ι. Κ., Ε. σύζυγο Π. Ρ. το γένος Α. και Γ. σύζυγο Σ. Κ.υ μερικότερα τμήματα εκτάσεως 1.350 τετ. μέτ, 1.000 τετ. μέτρων, 1.905 τετ. μέτ. και 1.000 τετ. μέτ. αντιστοίχως. Μετά τις διαδοχικές αυτές πωλήσεις, αρχικά εκ μέρους του Ζ. Μ. και ακολούθως εκ μέρους των ειδικών διαδόχων του, υιών του, Γεωργίου και Η. Μ., από την αρχική αγροτική έκταση των 8 στεμμάτων την οποίαν το εναγόμενο είχε παραχωρήσει στον πρώτο με τα δύο πρώτα, υπ'αριθμούς ..., παραχωρητήρια απέμεινε στους ειδικούς αυτούς διαδόχους του υιούς του Γ. και Η. Μ. αγροτική έκταση (8.000 - 1.680 - 1.350 - 1.000 - 1905 - 1.000 =) 1.065 τετ. μέτρων. Το έτος 1926 απεβίωσε ο Ζ. Μ., χωρίς να αφήσει διαθήκη, και κληρονομήθηκε κατά την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή από τα δύο πιο πάνω άρρενα τέκνα του, Γ. και Η. Μ.. Κατά το χρόνο του θανάτου του Ζ. Μ. στην κληρονομιά του ανήκαν και οι δύο ξηρικοί αγροί εκτάσεως 3 και 4 στρεμμάτων στη θέση "Νησί", τους οποίους το εναγόμενο του είχε παραχωρήσει με το μεταγενέστερο, τρίτο κατά σειράν, υπ'αριθμόν 245786/1918 παραχωρητήριο. Οι αγροί αυτοί, συνολικής εκτάσεως 7 στρεμμάτων, η οποία δεν είχε απομειωθεί με μεταγενέστερες πωλήσεις, περιήλθαν κατά την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή στους υιούς του αποβιώσαντος Γ. και Η. Μ. και κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου στον καθένα τους. Έτσι, οι τελευταίοι μετά τον θάνατο του πατέρα τους το έτος 1926 έγιναν κύριοι αγροτικής εκτάσεως 8 περίπου στρεμμάτων, με την προσθήκη στο κληρονομιαίο ακίνητο των επτά στρεμμάτων και του ενός στρέμματος που τους είχε απομείνει από την έκταση των 8 στρεμμάτων των δύο προγενέστερων ... και ... παραχωρητηρίων μετά τις προαναφερόμενες προς τρίτους διαδοχικές πωλήσεις τμημάτων αυτής πρώτα από τον πατέρα τους και ύστερα από τους ίδιους. Την 16.9.1936 οι Γ. και Η. Μ. με το υπ'αριθμόν ... διανεμητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Πάνου Γιαννόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, διένειμαν την κοινή αμφοτέρων ακίνητη περιουσία, στην οποίαν ανήκε και το αναφερόμενο υπ'αριθμόν 6 στο παραπάνω συμβόλαιο ακίνητο, ήτοι "αγρός 8 στρεμμάτων περίπου εις θέσιν Νησί οριζόμενος με δρόμον, ακτήν θαλάσσης, Σ. Σ. και κληρονόμους Θ. Κ.". Το παραπάνω ακίνητο είναι αυτό που περιήλθε στους συμβαλλομένους από τον πατέρα τους, κατά μεν τα επτά στρέμματα, από κληρονομία του, κατά δε το ένα στρέμμα από την προς αυτούς εκ μέρους του πώληση με το υπ'αριθμόν ... συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Β. Δ., στον δε πατέρα τους αμφότερα τα τμήματα αυτά είχαν περιέλθει το μεν πρώτο των 7 στρεμμάτων με το υπ'αριθμόν 245786/1918 παραχωρητήριο του εναγομένου, το δε δεύτερο του 1 στρέμματος ως τμήμα μείζονος εκτάσεως 8 στρεμμάτων με τα υπ'αριθμούς ... και ... παραχωρητήρια του εναγομένου, η οποία εν τω μεταξύ είχε απομειωθεί στο 1 στρέμμα με τις προαναφερόμενες προς τρίτους διαδοχικές πωλήσεις τμημάτων της. Οι Γ. και Η. Μ. διένειμαν τον παραπάνω ξηρικό αγρό των 8 στρεμμάτων έτσι ώστε το 1/4 αυτού προς το ανατολικό μέρος να το λάβει ο Γ.ς Μ., το ήμισυ του όλου συνεχομένως του ως άνω τμήματος να το λάβει ο Η. Μ. και το 1/4 προς το δυτικό μέρος αυτού να το λάβει ο Γ.ς Μ.. Έτσι από τον κοινό αγρό των οκτώ στρεμμάτων στη θέση "Νησί"ο Η. Μ. έλαβε 4 στρέμματα στο μέσον αυτού και ο Γ.ς Μ. ανά 2 στρέμματα ανατολικά και δυτικά. Με το πιο πάνω διανεμητήριο συμβόλαιο οι αδελφοί Γ. και Η. Μ. διένειμαν την κοινή τους περιουσία, αποτελούμενη από δεκαεπτά συνολικά ακίνητα, "επισημοποιήσαντες", όπως χαρακτηριστικά αναγράφεται σε αυτό, "την αγράφως μεταξύ των προ δωδεκαετίας γενομένην διανομήν".

Συνεπώς, εκτός από τα παραπάνω οκτώ στρέμματα στη θέση "Νησί"της πρώην Κοινότητας Καμαρίου δεν είχαν άλλη επιπλέον κοινή έκταση στην ίδια θέση, συνεχόμενη της πρώτης, που για κάποιο λόγο δεν την συμπεριέλαβαν στο πιο πάνω διανεμητήριο συμβόλαιο και την άφησαν εκτός αυτού, αφού η θέλησή τους ήταν να εκκαθαρίσουν δι'αυτού και "επισήμως", όπως οι ίδιοι αναγράφουν, τη μεταξύ τους σχέση κοινωνίας. Περαιτέρω ο Γ.ς Μ. 1) με το υπ'αριθμόν ... προικοσύμφωνο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Γεωργίου Φελούκα, που μεταγράφηκε νόμιμα (...), συνέστησε υπέρ της θυγατέρας του Χ.ς και ενόψει του γάμου της με τον Β. Χ. προίκα αποτελούμενη, εκτός από άλλα ακίνητα, και "από το 1/2 διαιρετώς και ορθίως προς ανατολάς ενός αγρού χερσώδους και αγόνου εκτάσεως τεσσάρων στρεμμάτων περίπου κειμένου εις θέσιν "Νησί"Καμαρίου και οριζομένου με Θ. Κ., Α. Μ., Η. Μ., θάλασσαν και Δημοσιαν Οδόν", και 2) με το αμέσως επόμενο υπ'αριθμόν 387/1.10.1956 πωλητήριο συμβόλαιο του ίδιου πιο πάνω Συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα (...) πούλησε και μεταβίβασε στον μέλλοντα γαμβρό του Β. Χ. "έναν αγρόν εκτάσεως δύο περίπου στρεμμάτων χερσώδη και άγovov κείμενον εις θέσιν "Νησί"περιφερείας κοινότητας Καμαρίου και οριζόμενον με προικώον Β. Χ., Θ. Κ., Α. Μ., Η. Μ., θάλασσαν και δρόμον. Με τα προαναφερόμενα δύο συμβόλαια ο Γ.ς Μ. διπλασιάζει τον αγρό των 2 στρεμμάτων που είχε αποκτήσει με το προαναφερόμενο διανεμητήριο συμβόλαιο προς το δυτικό μέρος του όλου ακινήτου των οκτώ στρεμμάτων που διένειμε με τον αδελφό του Η. Μ. και τον εμφανίζει ως έχοντα έκταση 4 στρεμμάτων και εξ αυτών τα δύο στρέμματα ανατολικώς τα συστήνει προίκα στη θυγατέρα του Χ., τα έτερα δύο δε δυτικώς τα πουλάει στον γαμβρό του Β. Χ.. Ο γάμος όμως της θυγατέρας του Χ.ς με τον Β. Χ. λύθηκε με διαζύγιο το έτος 1960 και ο προικολήπτης Β. Χ. δια μεν του υπ'αριθμόν ... συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Κορίνθου Σπυρίδωνος Γαρούφη, που μεταγράφηκε νόμιμα, απέδωσε στην πρώην σύζυγο του Χ. θυγατέρα Γ. Μ. τον πιο πάνω προικώο αγρό των δύο στρεμμάτων, δια δε του υπ'αριθμόν ... πωλητηρίου συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Πάνου Γιαννόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, πούλησε και μεταβίβασε στους Θ. Γ. και Ν. Σ. τον έτερο αγρό των δύο στρεμμάτων, τον συνεχόμενο του προικώου, τον οποίον είχε αγοράσει από τον πατέρα της πρώην συζύγου του Γ. Μ. με το προαναφερόμενο πωλητήριο συμβόλαιο. Μετά ταύτα ο ενάγων προβαίνει στις ακόλουθες αγορές. 1) Την 15.12.1962 αγοράζει με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Πάνου Γιαννόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, από τους Θ. Γ. και Ν. Σ. τον παραπάνω αγρό των 2 στρεμμάτων που τους είχε πουλήσει ο Β. Χ., 2)Την 2.2.1963 αγοράζει με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Πάνου Γιαννόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, από την Χ. θυγατέρα Γ. Γ. τον έτερο αγρό των 2 στρεμμάτων, τον προς ανατολάς συνεχόμενο εκείνου του πρώην συζύγου της Β. Χ., το οποίον ο πατέρας της είχε δώσει προίκα και με τη λύση του γάμου της απεδόθη, 3) Την 28.4.1963 αγοράζει με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Γεωργίου Φελούκα, που μεταγράφηκε νόμιμα, από τους Ι. Α. Μ., Ν. Α. Μ., Β. Α. Μ., Δ. Α. Μ., Κ. θυγατέρα Α. Μ., Μ. θυγατέρα Α. Μ. και Α. θυγατέρα Α. Μ. "έναν αγρόν συνολικής εκτάσεως τριών περίπου στρεμμάτων ή όσης εκτάσεως είναι κείμενον εις θέσιν "Ποτάμι της περιφερείας και κοινότητας Καμαρίου του τέως Δήμου Τρικάλων οριζόμενον γύρωθεν με ακτήν θαλάσσης, ποταμόν Φονίσσης, Ν. Μ. και Θ. Κ.". Στο συμβόλαιο αυτό οι πιο πάνω πωλητές δηλώνουν ότι "Το άνω ακίνητο κέκτηνται κατά τα 3/28 έκαστος εξ αδιαιρέτου παρά του κατά την 5.9.1960 αποβιώσαντος πατρός των Α. Ι. Μ., κατοίκου Καμαρίου και ως εξ αδιαθέτου και εξ αδιαιρέτου κληρονόμοι τούτου και κατά το 1/28 έκαστος εξ αδιαιρέτου εκ κληρονομιάς της κατά την 30.12.1961 αποβιωσάσης μητρός των Ο. χήρας Α. Μ. κατοίκου ... ως εξ αδιαθέτου και εξ αδιαιρέτου κληρονόμοι ταύτης", ουδέν όμως αναφέρουν σε αυτό σχετικά με τον τρόπο κατά το οποίον οι γονείς τους το είχαν αποκτήσει, ουδέν καν περί χρησικτησίας, παρόλο ότι αυτοί είχαν προσφάτως, κατά χρόνο της σύνταξης του συμβολαίου, αποβιώσει. Kαι 4)ο ενάγων την 20.11.1963 αγοράζει με το υπ'αριθμόν ... πωλητήριο συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Γεωργίου Φελούκα, που μεταγράφηκε νόμιμα, από τον Η. Μ. του Ζ. "έναν αγρό αμμώδη, συνολικής εκτάσεως τριών περίπου στρεμμάτων ή όσης εκτάσεως είναι, κείμενον εις θέσιν "Ποτάμι Φονίσσης ή Νησί"της περιφερείας και Κοινότητας Καμαρίου του τέως Δήμου Τρικάλων οριζόμενον γύρωθεν με Γ. Μ., Ν.ν Μυλωνά, ακτήν θαλάσσης και δημόσιον δρόμον και τον οποίον κέκτηται εκ διανομής και δυνάμει του υπ'αριθμόν ... διανεμητηρίου συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Πάνου Γιαννόπουλου, νομίμως μεταγραφέντος". Την 2.7.1969 απεβίωσε ο Γ.ς Μ. και με την υπ'αριθμόν ... δημόσια διαθήκη του που συντάχθηκε ενώπιον του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Γεωργίου Φελούκα και δημοσιεύθηκε με το υπ'αριθμόν 41/4.3.1970 πρακτικό δημόσιας συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου άφησε στην ετέρα θυγατέρα του Μ. Μ., μεταξύ άλλων ακινήτων, και "έναν αγρό τεσσάρων περίπου στρεμμάτων εις θέσιν "Νησί Καμαρίου"οριζόμενον ανατολικώς με Κ. Γ. και κληρονόμων Σ. Σ., δυτικώς με Ν. Μ. (πρώην Η. Μ.), βορείως με ακτήν θαλάσσης και νοτίως με παλαιόν δρόμον Καμαρίου", τον οποίον η ως άνω κληρονόμος αποδέχθηκε, μαζί με την λοιπή κληρονομία του πατέρα της, με την υπ'αριθμόν ... πράξη αποδοχής κληρονομίας του Συμβολαιογράφου Ξυλοκάστρου Γεωργίου Φελούκα, που μεταγράφηκε νόμιμα. Με την παραπάνω διαθήκη ο Γ.ς Μ. έκανε με το ανατολικό τμήμα των 2 στρεμμάτων που είχε λάβει με τη διανομή του έτους 1935 ό, τι έκανε και με το δυτικό, το οποίο έδωσε προίκα στην άλλη κόρη του Χ., διπλασίασε δηλαδή την έκτασή του από 2 σε 4 στρέμματα, ώστε η κόρη του Μ. να λάβει και αυτή 4 στρέμματα, όσα έλαβε και η Χ.. Το ενιαίο της μεθόδου που εφάρμοσε ο Γ.ς Μ. για να διπλασιάσει τα 4 στρέμματα που είχε αποκτήσει με τη διανομή του 1935 σε 8 προκύπτει από το ότι η πιο πάνω δημόσια διαθήκη προς την κόρη του Μ., αφενός, και τα προικοσύμφωνο και πωλητήριο συμβόλαια προς την άλλη κόρη του Χ. και τον γαμπρό του Β. Χ., αφετέρου, με τα οποία διπλασιάζονται οι παραπάνω εκτάσεις, συντάσσονται την ίδια χρονική περίοδο. Η επίδικη εδαφική έκταση αποτυπώνεται στο από Ιουλίου 1999 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Α. Μ., το οποίο επισυνάπτεται στην από 30.7.1999 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του, υπό τα περιμετρικά αλφαβητικά στοιχεία Δ - ζ - η - θ-ι - Α - Β - σ - τ - υ - Γ - Δ και έχει έκταση 6.222 τετ. μέτ. Σύμφωνα με τον εν λόγω πραγματογνώμονα από την επίδικη έκταση: α)το προς δυσμάς τμήμα ι - Α - Β - σ - ι εκτάσεως 1.220 τετ. μέτρων εμπίπτει στο υπ'αριθμόν ... συμβόλαιο αγοράς εκ μέρους του ενάγοντος των 3 στρεμμάτων από τους κληρονόμους του Α. Μ., β) το ανατολικώς του προηγουμένου συνεχόμενο τμήμα η - θ - ι - σ-τ - η εκτάσεως 2.000 τετ. μέτρων εμπίπτει στο υπ'αριθμόν ... συμβόλαιο αγοράς εκ μέρους του ενάγοντα των 2 στρεμμάτων από τους Θ. Γ. και Ν. Σ., γ)το ανατολικώς του προηγουμένου συνεχόμενο τμήμα ζ - η - τ - υ - ζ εκτάσεως 2.000 τετ.μέτρων εμπίπτει στο υπ'αριθμόν ... συμβόλαιο αγοράς εκ μέρους του ενάγοντος των 2 στρεμμάτων από την Χ. θυγατέρα Γ. Μ. και δ)το ανατολικώς του προηγουμένου συνεχόμενο τμήμα Δ - ζ - υ - Γ -Δ εκτάσεως 1.002 τετ μέτρων εμπίπτει στο υπ'αριθμόν 6571/2003 συμβόλαιο αγοράς εκ μέρους του ενάγοντος των 3 στρεμμάτων από τον Η. Μ.. Επίσης στο ίδιο αυτό τοπογραφικό διάγραμμα ο "αμμώδης αγρός συνολικής εκτάσεως τριών περίπου στρεμμάτων ή όσης εκτάσεως είναι"τον οποίον ο ενάγων αγόρασε από τον Η. Μ. με το προαναφερόμενο υπ'αριθμόν 6571/1963 συμβόλαιο αποτυπώνεται υπό τα περιμετρικά στοιχεία α - β-γ - δ - Ε - Δ - ζ - υ - Γ - φ - χ -ψ - α, με πλευρικές διαστάσεις: χ - ψ - α = 129,3 μέτρα, ζ - υ = 124,50 μέτρα, χ -φ - Γ - υ = 53,5 μέτρα και α-β - γ-δ - ε - Δ - ζ = 65,2 μέτρα, από τις οποίες προκύπτει ότι τούτο υπερβαίνει σε έκταση κατά πολύ τα τρία στρέμματα που αναγράφονται στο παραπάνω συμβόλαιο και εγγίζει τα οκτώ στρέμματα. Έτσι ο παραπάνω πραγματογνώμονας αποφάνθηκε καταφατικά για το ζήτημα αν το επίδικο εμπίπτει ή όχι στα προαναφερόμενα 4 πωλητήρια συμβόλαια τα οποία ο ενάγων επικαλείται για να θεμελιώσει το αμφισβητούμενο δικαίωμα κυριότητας του στο επίδικο. Δεν αποφάνθηκε όμως και για το αν το επίδικο εμπίπτει ή όχι και στους τίτλους των δικαιοπαρόχων του ενάγοντος, άμεσους και απωτέρους, ώστε η πραγματογνωμοσύνη του να είναι τεκμηριωμένη, ενώ ουδεμία εξήγηση παρέσχε για το πώς o αμμώδης αγρός που ο ενάγων αγόρασε από τον Η. Μ., ενώ στο παραπάνω συμβόλαιο φέρεται να έχει εμβαδόν τρία μόνο στρέμματα, μετά την καταμέτρηση και την αποτύπωση του στο παραπάνω τοπογραφικό διάγραμμα βρέθηκε να έχει εμβαδόν που εγγίζει τα οκτώ στρέμματα. Τις ελλείψεις αυτές της πρωτοδίκως διεξαχθείσης πραγματογνωμοσύνης κλήθηκε να συμπληρώσει ο διορισθείς με την 682/2003 μη οριστική απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου πραγματογνώμονας τοπογράφος - μηχανικός Ε. Μ.. Ο εν λόγω πραγματογνώμονας, όπως προκύπτει από τη σχετική από 24.4.2005 έκθεση του, δεν προέβη σε επιτόπου εφαρμογή των τίτλων ούτε του ίδιου ενάγοντος, όπως τουλάχιστον έπραξε ο πρωτοδίκως διορισθείς συνάδελφος του, ούτε των δικαιοπαρόχων του, άμεσων και απώτερων μέχρι του Ζ. Μ., όπως του υπέδειξε η παραπάνω απόφαση, με την αιτιολογία ότι στους τίτλους αυτούς τα εμβαδά ορίζονται αόριστα με εκφράσεις του τύπου "περίπου ή όσον και αν είναι"και δεν -επισυνάπτονται τοπογραφικά διαγράμματα ή έστω σκαριφήματα ικανά να υποστηρίξουν την επιτόπου εφαρμογή τους, αλλά "θεώρησε την υπάρχουσα σήμερα κατάσταση και τα υπάρχοντα σήμερα εμβαδά σαν αληθή 'και αξιόπιστα", χρησιμοποίησε "τον ορθοφωτοχάρτη του Υπουργείου Γεωργίας της περιοχής Καμαρίου σε κλίμακα 1 : 5000, τοποθέτησε πάνω σε αυτόν τον χάρτη της αποτύπωσης του 1985 της Τοπογραφικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Γεωργίας", διαπίστωσε ότι οι δύο αυτοί χάρτες ταυτίζονται και ότι επομένως δεν μεταβλήθηκαν καθόλου οι ιδιοκτησίες των διαδίκων στα είκοσι χρόνια που διέρρευσαν από το 1985 μέχρι τη διεξαγωγή της πραγματογνωμοσύνης, "τοποθέτησε πάνω στους χάρτες αυτούς όλα τα συμβόλαια αγοραπωλησιών του ενάγοντος σύμφωνα με τα εμβαδά τους με μια ευρύτερη έκφραση ως προς αυτά"και απεφάνθη ότι "το επίδικο ακίνητο περιλαμβάνεται πλήρως στους αναφερομένους στο σκεπτικό της προδικαστικής απόφασης τίτλους κυριότητας του ενάγοντος και δη τόσον τους δικούς του όσο και των δικαιοπαρόχων του άμεσων και απώτερων σύμφωνα με την περιγραφή τους". Ο παραπάνω πραγματογνώμονας παρεξέκλινε εντελώς από τις υποδείξεις της 682/2003 μη οριστικής απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου, δεν εφάρμοσε επί τόπου τους τίτλους του ενάγοντα και των δικαιοπαρόχων του, ακολούθησε μέθοδο της δικής του εμπνεύσεως και στηρίχθηκε σε στοιχεία που δεν είναι πρόσφορα για να επιλυθεί το ζήτημα το οποίο τέθηκε υπό την κρίση του (όπως, υπάρχουσα σήμερα κατάσταση και υπάρχοντα εμβαδά, κατάσταση του έτους 1985). Επομένως, το πιο πάνω, ευνοϊκό για τον ενάγοντα, πόρισμα στο οποίο κατέληξε είναι αυθαίρετο και όχι αποτέλεσμα λεπτολόγου και επιστημονικά τεκμηριωμένης εξέτασης και έρευνας του ζητήματος επί του οποίου κλήθηκε να αποφανθεί. Από την αλληλουχία και το περιεχόμενο των τίτλων που παρατίθενται παραπάνω προκύπτει ότι οι αδελφοί Γ. και Η. Μ. μετά τη διανομή του έτους 1935 μόνο οκτώ στρέμματα στη θέση "Νησί"μπορούσαν εγκύρως να μεταβιβάσουν, από τέσσερα έκαστος, στους διαδόχους τους, ειδικούς και καθολικούς, από τις αρχικές εκτάσεις των τριών παραχωρητηρίων των ετών 1881 και 1918, διότι τόσα τους είχαν απομείνει κατά το χρόνο της διανομής, μετά τις πέντε διαδοχικές αγοραπωλησίες τμημάτων τους που προηγήθηκαν και αναφέρονται παραπάνω, και τόσα ακριβώς στρέμματα συμπεριέλαβαν ρητώς στη διανομή. Άλλη επιπλέον έκταση στην ίδια θέση αυτοί δεν είχαν, όπως εκτίθεται παραπάνω, διότι, υπό την αντίθετη εκδοχή, θα την συμπεριλάμβαναν και αυτήν στη διανομή. Αφαιρούμενης από τα οκτώ αυτά στρέμματα της ανατολικώς του όλου ακινήτου εκτάσεως των δύο στρεμμάτων την οποίαν ο Γ.ς Μ. άφησε στην κόρη του Μ. με τη δημόσια διαθήκη του 1957, εμφανίζοντας την ως έκταση τεσσάρων στρεμμάτων, απέμειναν έξι στρέμματα, τέσσερα του Η. Μ. στο μέσον και δύο του Γ. Μ. στο δυτικό μέρος του όλου ακινήτου. Τόσα δε ακριβώς στρέμματα, δηλαδή 4 και 2 και εν όλω 6, μπορούσε και ο ενάγων να αγοράσει εγκύρως από τον Η. και τον Γ. Μ. ή από τους ειδικούς διαδόχους τους. Ωστόσο ο ενάγων από μεν τους προαναφερόμενους ειδικούς διαδόχους του Γ. Μ., δηλαδή από την κόρη του Χ. και από τους Θ. Γ. και Ν. Σ. αγόρασε 4 στρέμματα, δηλαδή δύο παραπάνω από όσα πράγματι μπορούσαν αυτοί να του μεταβιβάσουν, διότι ο Γ.ς Μ., όταν πάντρεψε την κόρη του αυτή με τον Β. Χ., διπλασίασε την έκταση που τους έδωσε με τα προαναφερόμενα, προικώο και πωλητήριο, συμβόλαια, από δε τον Η. Μ. αγόρασε στην πραγματικότητα οκτώ στρέμματα, δηλαδή τέσσερα στρέμματα παραπάνω από όσα εκείνος μπορούσε εγκύρως να του μεταβιβάσει. Και ναι μεν στο σχετικό 6571/1963 συμβόλαιο ανεγράφη μικρότερη έκταση "τριών περίπου στρεμμάτων ή όσης έκτασης είναι", το ότι όμως με αυτό πουλήθηκε στην πραγματικότητα μεγαλύτερη έκταση, εγγίζουσα τα οκτώ στρέμματα προκύπτει από την αποτύπωση του πωληθέντος στο συνημμένο στην από 30.7.1999 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του Α. Μ. από Ιουλίου 1999 τοπογραφικό διάγραμμα αυτού και τις αναγραφόμενες σε αυτό πλευρικές διαστάσεις του, όπως αυτές εκτίθενται παραπάνω, αλλά και από τη σύγκριση του τιμήματος των 70.000 δραχμών που ο ενάγων πλήρωσε για να το αγοράσει από τον Η. Μ. με εκείνο των 35.000 δραχμών που ο ίδιος πλήρωσε για να αγοράσει από τους κληρονόμους του Α. Μ. με το υπ'αριθμόν ... συμβόλαιο τον προς δυσμάς συνεχόμενο αμμώδη αγρό των τριών στρεμμάτων, διότι δεν είναι δυνατόν για το πρώτο ακίνητο, το οποίο γειτνιάζει με το δεύτερο, έχει την ίδια έκταση με αυτό και πωλείται την ίδια εποχή, να συμφωνείται και να καταβάλλεται διπλάσιο τίμημα από εκείνο που συμφωνείται και καταβάλλεται για το δεύτερο. Οκτώ, επομένως, στρέμματα στην πραγματικότητα ο Η. Μ. πούλησε και μεταβίβασε στον ενάγοντα με το παραπάνω συμβόλαιο και όχι τρία που αναγράφονται σε αυτό, από τα οκτώ όμως αυτά στρέμματα μόνο τα 4 μπορούσε εγκύρως να του μεταβιβάσει, διότι μόνο τόσα είχε από τη διανομή του 1935. Από τα παραπάνω έπεται ότι οι αδελφοί Γ. και Η. Μ. στον αγρό των οκτώ στρεμμάτων που ανάγεται στα τρία παραχωρητήρια των ετών 1881 και 1918 και στο διανεμητήριο του 1935 προσέθεσαν και άλλα οκτώ στρέμματα, επεκτεινόμενοι ανατολικά του παραπάνω αγρού ο οποίος πράγματι τους ανήκε και καταλαμβάνοντας παράνομα ακίνητο το οποίο ανήκε στο εναγόμενο και από τα 16 συνολικά στρέμματα τα 4 προς το ανατολικό μέρος του όλου ακινήτου τα έλαβε η θυγατέρα του Γ. Μ. Μ. από κληρονομία του με την προαναφερόμενη δημόσια διαθήκη του 1957 και τα υπόλοιπα 12 τα αγόρασε ο ενάγων, 8 από τον Η. Μ. και 4 από τους ειδικούς διαδόχους του Γ. Μ., οι οποίοι όμως μόνο τα μισά, δηλαδή έξι, μπορούσαν εγκύρως να του μεταβιβάσουν. Τα έξι δε στρέμματα τα οποία ο ενάγων εγκύρως αγόρασε από τον Η. Μ. και τους ειδικούς διαδόχους του Γ. Μ. με τα προαναφερόμενα πωλητήρια συμβόλαια κείνται ανατολικότερα της επίδικης έκτασης των 6.222 τετ. μέτρων, διότι η τελευταία δεν εμπίπτει στους τίτλους τους, δηλαδή στο προαναφερόμενο διανεμητήριο συμβόλαιο και στα παραχωρητήρια των ετών 1881 και 1918, αλλά αποτελεί προϊόν αυθαίρετης και παράνομης εκ μέρους των επέκτασης προς δυσμάς και κατάληψης ξένου κτήματος ανήκοντος στο εναγόμενο. Περαιτέρω η επίδικη εδαφική έκταση γειτνιάζει προς δυσμάς με τον χείμαρρο "Φόνισσα", ο οποίος αποτελεί το φυσικό διαχωριστικό όριο μεταξύ των πρώην κοινοτήτων και ήδη δημοτικών διαμερισμάτων Καμαρίου και Λουτρού. Παλαιότερα η κοίτη του χειμάρρου αυτού είχε εύρος 150 μέτρων, με την πάροδο του χρόνου όμως αυτή συρρικνώθηκε σε 30 μέτρα και περιορίστηκε προς τα δυτικά, με αποτέλεσμα να απελευθερωθούν προς τα ανατολικά αντίστοιχες εκτάσεις τις οποίες κατελάμβανε η παλαιά κοίτη. Βεβαίως το επίδικο δεν αποδεικνύεται ότι αποτελεί τμήμα της εγκαταλειφθείσης παλαιάς κοίτης του Χειμάρρου "Φόνιοσα", αποδεικνύεται όμως ότι παλαιότερα βρισκόταν εγγύτερον προς την κοίτη και, όταν σε περιόδους έντονων βροχοπτώσεων, ο χείμαρρος υπερχείλιζε, κατακλυζόταν από τα όμβρια ύδατα. Έτσι το έδαφος του ήταν αμμώδες, άγονο και απρόσφορο για οποιαδήποτε καλλιέργεια, ως τέτοιο δε περιγράφεται σε όλους τους τίτλους που ο ενάγων επικαλείται. Γι'αυτό, άλλωστε, το εναγόμενο δεν το συμπεριέλαβε ούτε στα προαναφερόμενα προς τον απώτερο δικαιοπάροχο του ενάγοντος Ζ. Μ. παραχωρητήρια ούτε σε κάποιο άλλο προς τρίτους. Αντιθέτως αποδεικνύεται ότι ελεύθερη πρόσβαση σε αυτό είχαν οι κάτοικοι της κοινότητας Καμαρίου και ιδίως οι νέοι για αθλοπαιδιές και αναψυχή. Ουδείς επομένως άσκησε ποτέ στο επίδικο νομή διανοία κυρίου και μάλιστα συνεχώς επί τριάντα έτη πριν από το 1915 ώστε να αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας πάνω σε αυτό και να μπορεί να το αντιτάξει κατά του εναγομένου, όπως ο νόμος απαιτεί. Νομή το πρώτον στο επίδικο άσκησε ο ενάγων μετά την αγορά του το έτος 1963 με τα παραπάνω πωλητήρια συμβόλαια, όταν αυτό απέκτησε οικοπεδική αξία, από την οποία όμως νομή αποβλήθηκε το έτος 1976 με το από 5.8.1976 πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής του Οικονομικού Εφόρου Ξυλοκάστρου, που επικυρώθηκε, ως προς την επίδικη έκταση, με την υπ'αριθμόν 154/1978 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου. Ακολούθως το εναγόμενο με την υπ'αριθμόν 167/29.1.1989 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Κτηματικής Εταιρείας του Δημοσίου παραχώρησε στον προσθέτως παρεμβαίνοντα Δήμο Ξυλοκάστρου τη χρήση του επιδίκου για αόριστο χρόνο προς το σκοπό της δημιουργίας και λειτουργίας σε αυτό χώρων παιδικής χαράς και αθλοπαιδιών, ήδη δε ο τελευταίος έχει κατασκευάσει σε τμήμα του γήπεδα μπάσκετ και βόλλευ". Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο έκρινε ότι ο αρχικός ενάγων Ν.ς Μ., στη δικονομική θέση του οποίου υπεισήλθαν λόγω κληρονομικής διαδοχής οι ήδη αναιρεσείοντες, οι οποίοι νόμιμα συνεχίζουν τη δίκη, ούτε κατά παράγωγο τρόπο ούτε πρωτοτύπως, με έκτακτη χρησικτησία, συμπληρωθείσα από τους ως άνω απώτερους δικαιοπαρόχους του μέχρι 12-9-1915, έχει αποκτήσει την κυριότητα του επιδίκου, το οποίο αντίθετα ανήκει κατά κυριότητα στο εναγόμενο και ήδη πρώτο αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο. Κατόπιν τούτου δέχτηκε την ασκηθείσα από το εναγόμενο και ήδη πρώτο αναιρεσίβλητο έφεση, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει αντίθετα, και απέρριψε την ένδικη διεκδικητική αγωγή. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (18.1), ν. Κωδ. (7.31) Βασ. 50 (10.4), ν. 12 Πανδ. (2.53), ν. 8 παρ. 1, Κωδ. (7.39), ν. 9 παρ. 1 (Βασ. 50.14), ν. 27, Πανδ. (18.1.), 15 παρ. 3, 48 Πανδ. (41.3), 2 παρ. 4 και 7, 11 Πανδ. (51.4), 5 παρ. 1 Πανδ. (41.10), 109 Πανδ. (50.16), ν.2 παρ. 2, Πανδ. (41.4), ν. 5, Πανδ. (44.3), ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (13.1) και 7 παρ. 3 Πανδ. (23.3) και ν. 6 παρ. Πανδ. (44-3), του προϊσχύσαντος Βυζαντινορρωμαϊκού Δικαίου, των άρθρων 974, 1045, 1051 ΑΚ και ιδίως των άρθρων 51 Εισ.Ν.Α.Κ. και 21 του νόμου της 21-6/3.7.1837 "περί διακρίσεως κτημάτων", που αναφέρονται στο αναιρετήριο, τις οποίες διατάξεις ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, και δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, διότι διέλαβε σ'αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς το ουσιώδες ζήτημα ότι οι άμεσοι και απώτεροι δικαιοπάροχοι των ήδη αναιρεσειόντων δεν άσκησαν πράξεις νομής με διάνοια κυρίου και καλή πίστη στο επίδικο ακίνητο τουλάχιστον για μια τριακονταετία πριν από τις 11-9-1915 και δεν απέκτησαν έτσι κυριότητα σ'αυτό, το οποίο ανήκει κατά κυριότητα στο πρώτο αναιρεσίβλητο. Ειδικότερα το Εφετείο δέχτηκε ότι ο άμεσος δικαιοπάροχος των αναιρεσειόντων αγόρασε εγκύρως από τον Η. Μ. και τους ειδικούς διαδόχους του Γ. Μ. μόνο έξι (6) στρέμματα, τα οποία κείνται ανατολικότερα της επίδικης έκτασης, η οποία δεν εμπίπτει στους τίτλους τους, δηλαδή στα ως άνω διανεμητήριο συμβόλαιο του 1935 και παραχωρητήρια των ετών 1881 και 1918, αλλά αποτελεί προϊόν αυθαίρετης και παράνομης εκ μέρους τους επέκτασης προς δυσμάς και κατάληψης ξένου κτήματος που ανήκει στο αναιρεσίβλητο, ότι κανένας από τους απώτερους δικαιοπαρόχους των αναιρεσειόντων άσκησε ποτέ στο επίδικο νομή διανοία κυρίου και μάλιστα συνεχώς επί τριάντα έτη πριν από το 1915/και ότι το πρώτον άσκησε νομή στο επίδικο ο άμεσος δικαιοπάροχος των αναιρεσειόντων Ν.ς Μ. το έτος 1963, από την οποία όμως νομή αποβλήθηκε το έτος 1976 με πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής. Επομένως, οι τέταρτος, κατά το δεύτερο μέρος του, και πρώτος, από τους αριθμούς 1 και 19, αντίστοιχα, του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.

ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 368, 387, 388 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η διάταξη πραγματογνωμοσύνης επί συγκεκριμένου ζητήματος ή η διάταξη νέας ή επανάληψη ή συμπλήρωση της γενομένης, από τους αυτούς ή άλλους πραγματογνώμονες, εναπόκειται στην διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου της ουσίας, η οποία δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Η δε εσφαλμένη κρίση των πραγματογνωμόνων ή η μη λήψη υπόψη από αυτούς κρίσιμων αποδεικτικών στοιχείων δεν καθιστά άκυρη την έκθεσή τους, αφού στο δικαστήριο εναπόκειται να αποδώσει σε αυτή την προσήκουσα αποδεικτική βαρύτητα.

Συνεπώς είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο, υπό την επίκληση αναιρετικής πλημμέλειας από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, στην πραγματικότητα πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο δεν διέταξε την διενέργεια νέας πραγματογνωμοσύνης, αφού δέχτηκε ότι το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η από 24-4-2005 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Ε. Μ., που διατάχθηκε με την 682/2003 μη οριστική απόφαση του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, και κατά το οποίο το επίδικο περιλαμβάνεται στους αναφερόμενους τίτλους κυριότητας των απωτέρων και άμεσων δικαιοπαρόχων τους, είναι αυθαίρετο και όχι αποτέλεσμα λεπτολόγου και επιστημονικά τεκμηριωμένης εξέτασης και έρευνας του ζητήματος.

IV. Ο από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος της παραμόρφωσης εγγράφου ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στο έγγραφο περιεχόμενο καταδήλως διαφορετικό από το αληθινό και καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα. Ως έγγραφα, η παραμόρφωση του περιεχομένου των οποίων θεμελιώνει τον αμέσως πιο πάνω λόγο αναιρέσεως, νοούνται τα αναφερόμενα στα άρθρα 338 και 432 ΚΠολΔ ως αποδεικτικά μέσα, κατά συνέπεια δε δεν θεωρούνται έγγραφα με την εν λόγω έννοια μεταξύ των άλλων και η έγγραφη γνωμοδότηση του πραγματογνώμονα επί ζητήματος για το οποίο διατάχθηκε η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, κατά τα άρθρα 368 επ. ΚΠολΔ, η οποία αποτελεί ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο κατά το άρθρο 339 του ίδιου Κώδικα, διακρινόμενο των εγγράφων. Ο τρίτος, επομένως, λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, όπως εκτιμάται, η από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια (και όχι από τον αριθμό 11 του ίδιου άρθρου, που αναφέρεται στο αναιρετήριο), ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της υπ'αριθμ. 8/2005 έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Ε. Μ. τοπογράφου μηχανικού της Πολεοδομίας, που διατάχθηκε με την 682/2003 μη οριστική απόφαση του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, με το να δεχτεί ότι ο πραγματογνώμονας δεν εφάρμοσε επί τόπου τους τίτλους του ενάγοντος και δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων, με την αιτιολογία ότι στους τίτλους δεν επισυνάπτονται τοπογραφικά διαγράμματα ή σκαριφήματα για να υποστηρίξουν την επί τόπου εφαρμογή, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

V. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Πράγματα, υπό την έννοια της πιο πάνω διάταξης, θεωρούνται οι ασκούντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης πρότασης τους, θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού η δικονομικού δικαιώματος (Ολ.ΑΠ 25/2003), όχι δε και εκείνοι που συνέχονται με την ιστορική βάση της αγωγής και αποτελούν άρνηση αυτής ούτε και εκείνοι που δεν έχουν αυτοτέλεια και αποτελούν επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (Ολ.ΑΠ 469/1984). Στην προκείμενη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με τον τέταρτο, κατά το πρώτο μέρος του, αλλά και τελευταίον, λόγο αναιρέσεως προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β'ΚΠολΔ πλημμέλεια ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον αυτοτελή ισχυρισμό τους ότι τόσο οι απώτεροι όσο και οι άμεσοι δικαιοπάροχοι τους έγιναν κύριοι του επίδικου ακινήτου με τακτική και έκτακτη χρησικτησία. Από την προσβαλλόμενη απόφαση, όμως, πρόκυπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τον ως άνω ισχυρισμό των αναιρεσειόντων και τον απέρριψε ως κατ'ουσίαν αβάσιμο. Επομένως και ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι αβάσιμος.

VI. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει ν'απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στην αναφερομένη στο διατακτικό δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου ελληνικού δημοσίου, κατά το νόμιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρ. 176, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ, 22 ν.3693/57).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30-6-2010 αίτηση των Γ. Μ. κ.λπ. για αναίρεση της υπ'αριθμ.62/2010 απόφασης του Εφετείου Ναυπλίου. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου ελληνικού δημοσίου, την οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 4η Μαρτίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 2η Απριλίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧

ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 1031 / 2014 - Θέμα Αγωγή αναγνωριστική, Αγωγή διεκδικητική, Αποδεικτικά μέσα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Χρησικτησία.. Παράγωγος και πρωτότυπος τρόπος απαιτήσεως κυριότητος

June 19, 2015, 1:32 am

≫ Next: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 1102 / 2014 - Αγωγή διεκδικητική, Αποδεικτικά μέσα, Έγγραφα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Χρησικτησία

≪ Previous: ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ - ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ - ΑΠ Απόφαση 729 / 2014- Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Δημόσιο , Ένδικο μέσο, Νομή, Χρησικτησία. Περίληψη: Κτήση κυριότητας κατά το β.ρ.δ. με χρησικτησία. Πότε κατά του δημοσίου (προϋποθέσεις χρησικτησίας επί δημοσίου κτήματος). Έννοια νομής και χρησικτησίας

Απόφαση 1031 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Θέμα

Αγωγή αναγνωριστική, Αγωγή διεκδικητική, Αποδεικτικά μέσα, Έλλειψη αιτιολογίας, Έλλειψη νόμιμης βάσης, Χρησικτησία.

Περίληψη:

Διεκδικητική και αναγνωριστική κυριότητας ακίνητα αγωγή. Παράγωγος και πρωτότυπος τρόπος απαιτήσεως κυριότητος, ήτοι από αγορά και κληρονομική διαδοχή και με τακτική και έκταση χρησικτησία. Προϋπόθεση του παραγώγου τρόπου το να είναι κύριος ο μεταβιβάζων, 559 αρ. 1 και 19. Προϋποθέσεις. Η έλλειψη μείζονος πρότασης δεν δημιουργεί λόγο αναίρεσης. Η διακοπή της χρησικτησίας με διεκδικητική αγωγή προϋποθέτει χρησιδεσποτεία 559 αρ. 11 γ. Η αναφορά κάποιων εγγράφων δεν δηλώνει ότι τα μη αναφερόμενα δεν ληφθήκαν υπόψη. Η άποψη περί διαφορετικής εκτίμησης πλήττει την αναιρετικά ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου 559 αρ. 20. Ιδρύεται επί διαγνωστικού και όχι εκτιμητικού λάθους.

Αριθμός 1031/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Φεβρουαρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος - καθού η κλήση: Α. Τ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Του αναιρεσιβλήτου: Ν. Δ. του Γ., ο οποίος απεβίωσε στις 11/4/2013 όπως αναφέρεται στην από 17/7/2013 κλήση.

Των αναιρεσιβλήτων - καλούντων: 1)Γ. Δ. του Ν., κατοίκου ... και 2) Ε. Δ. του Ν., συζ. Ε. Κ., κατοίκου ..., οι οποίοι ατομικά και ως κληρονόμοι του Ν. Δ., εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ειρήνη Βαρδάκου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/6/2006 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 5/3/2007 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2699/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 852/2009 του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 9/3/2010 αίτησή του, επί της οποίας εκδόθηκε η 185/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Την υπόθεση επαναφέρουν οι καλούντες με την από 17/7/2013 κλήση τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσίβλητοι, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 28/12/2012 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Νικολάου Μπιχάκη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης.

Η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή όπως προκύπτει από την υπ’ αριθμ. 44170/7-10-2013 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ... με τη συνημμένη σ’ αυτή βεβαίωση παραλαβής δικογράφου και αποστολής συστημένης επιστολής, ακριβές αντίγραφο της από 17-7-2013 κλήσεως για συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από επισπεύδοντες τη συζήτηση, αναιρεσίβλητους, προς τον αναιρεσείοντα. Εφόσον όμως ο διάδικος αυτός δεν παραστάθηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο και κατά τη σειρά εγγραφής της σ’ αυτό, ούτε κατέθεσε δήλωση ότι δεν θα παραστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 242 παρ.2 και 573 παρ.1 ΚΠολΔικ, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως, παρά την απουσία αυτού (άρθρ. 576 παρ.2 ΚΠολΔικ).

Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 1033 ΑΚ για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου απαιτείται συμφωνία μεταξύ του κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ’ αυτόν η κυριότητα για κάποια νόμιμη αιτία. Η συμφωνία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο που υποβάλλεται σε μεταγραφή. Για τη μεταβίβαση με τον παράγωγο αυτό τρόπο της κυριότητας του ακινήτου, αποτελεί προϋπόθεση το να ήταν κύριος εκείνος που συμφώνησε τη μεταβίβασή της. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 1710, 1846, 1193, 1195, 1198 και 1199 ΑΚ προκύπτει ότι παράγωγο τρόπο μεταβιβάσεως επί ακινήτου αποτελεί και η καθολική διαδοχή, από διαθήκη ή εξ αδιαθέτου, εφόσον ο κληρονομούμενος ήταν κύριος του ακινήτου κατά το χρόνο του θανάτου του και ο κληρονόμος αποδέχθηκε την επαχθείσα σ’ αυτόν κληρονομιά, με συμβολαιογραφικό έγγραφο, το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία μεταγραφών. Εξ ετέρου από τις διατάξεις των άρθρων 974, 1041, 1042, 1045 και 1051 του ίδιου κώδικα, συνάγεται ότι για την κτήση της κυριότητας ακινήτου με τακτική μεν χρησικτησία απαιτείται άσκηση νομής με καλή πίστη και νόμιμο τίτλο για μία δεκαετία, με έκτακτη δε χρησικτησία άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με δυνατότητα του νομέα να συνυπολογίσει το δικό του χρόνο χρησικτησίας στο χρόνο χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου. Άσκηση νομής αποτελούν, όταν πρόκειται για ακίνητα, οι υλικές και εμφανείς, πάνω σ’ αυτά πράξεις, με τις οποίες φανερώνεται η βούληση του νομέα να έχει το πράγμα για δικό του, τέτοιες δε πράξεις, μεταξύ άλλων, είναι η εποπτεία, η επίβλεψη, η επίσκεψη, η καλλιέργεια, η δενδροφύτευση, η φύλαξη, η οριοθέτηση και εφόσον, πρόκειται για κληρονομιαίο ακίνητο η αποδοχή της κληρονομιάς και η μεταγραφή της καθώς και η καταβολή του οικείου φόρου, χωρίς να απαιτείται και ο ημερολογιακός προσδιορισμός των επί μέρους πράξεων μέσα στο χρόνο της χρησικτησίας. Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔικ, προκύπτει ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο αναιρετικός αυτός λόγος αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παράβαση, τούτο δε συμβαίνει, μεταξύ άλλων και όταν το δικαστήριο δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του ή εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του. Τέλος κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του ίδιου άρθρου, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά. Ο αναιρετικός αυτός λόγος δεν ιδρύεται, όταν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας περιέχει ελλείψεις στην αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού και μάλιστα στην ανάλυση ή στάθμιση ή αιτιολόγηση του πορίσματος που προκύπτει από αυτές, εφόσον το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται (διατυπώνεται) με σαφήνεια, αλλά όταν οι ελλείψεις αναφέρονται στα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση της συνδρομής των όρων του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογή και ερμηνείας του (ΑΠ 40/2014 ΑΠ 486/2013, ΑΠ 481/2013). Δηλαδή μόνο τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολδικ) προκύπτει ότι το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των ενώπιόν του, με επίκληση, νομίμως προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως ως προς τις συνεκδικασθείσες και αφορώσες στο ίδιο ακίνητο διεκδικητική αγωγή του αναιρεσείοντα και αναγνωριστική αγωγή των αναιρεσιβλήτων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Δυνάμει του υπ’ αριθμ. .../20-5-1967 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του συμ/φου Πειραιώς Δημοσθένη Κατωπόδη, το οποίο έχει νόμιμα μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Δήμου Νικαίας στον τόμο ... και με αριθ. 457 και σε εκτέλεση του υπ’ αριθ. .../1966 προσυμφώνου του ίδιο συμβολαιογράφου, περιήλθε κατά κυριότητα στη Θεοδοσία συζ. Ν. Δ. εξ αγοράς από την Ά. συζ. Ε. Β. ένα αγροτεμάχιο εμβαδού 175 τ.μ., εκτός σχεδίου πόλεως και εκτός ζώνης, που βρίσκεται στο θέση "..."του Δήμου Κορυδαλλού και εμφαίνεται με τον αριθμό 6 του ... Ο.Τ. στο από 10-3-1956 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Σ. Μ., καθώς και στο νεώτερο από Ιανουαρίου 2007 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Γ. Μ., όπου φέρει τον αριθμό 6 με τα στοιχεία ΑΒΓΔΑ και συνορεύει γύρω ανατολικά με το υπ’ αριθ. 7 τεμάχιο, δυτικά με το υπ’ αριθ. 5 τεμάχιο, Βόρεια με το υπ’ αριθ. 19 τεμάχιο και νότια με δρόμο, ήδη οδό ... . Κατά το χρόνο αγοράς του το αγροτεμάχιο αυτό υπήρχε μόνο ως φυσικό έδαφος, χωρίς καμία καλλιέργεια ή άλλη χρήση και δεν ήταν περιφραγμένο. Η Θ. Δ. επισκεπτόταν και επέβλεπε το πιο πάνω ακίνητο της δύο-τρεις φορές το χρόνο, ασκώντας με τον τρόπο αυτό τη νομή που προσιδιάζει στη φύση και στον προορισμό του με διάνοια κυρίας, το δήλωσε στη Εφορία (έντυπο Ε9) ως περιουσιακό της στοιχείο και με την από 3/6/1999 δήλωσή της προς το Εθνικό Κτηματολόγιο το ακίνητο αυτό καταχωρήθηκε με βάση τον προαναφερόμενο τίτλο ιδιοκτησίας στο Κτηματολογικό Γραφείο Νικαίας στο όνομά της με δικαίωμα κυριότητας, όπου έλαβε αριθμό ΚΑΕΚ ... . Το έτος 2000 η Θ. Δ. ασθένησε σοβαρά και μέχρι το χρόνο του θανάτου της, που επισυνέβη στις 17/11/2005, δεν επισκέφθηκε ξανά το εν λόγω ακίνητο της, το οποίο ακολούθως περιήλθε ως εξ αδιαθέτου κληρονομιά στους ενάγοντες-εναγομένους Ν. Δ., Γ. Δ. και Ε. Δ., σύζυγο και δύο τέκνα της, κατά ποσοστό 2/8, 3/8 και 3/8 εξ αδιαιρέτου αντίστοιχα, οι οποίοι αποδέχθηκαν την κληρονομιά με την υπ’ αριθ. .../29-5-2006 δήλωση αποδοχής της συμβολαιογράφου Αθηνών Άννας Χατζάκη, πράξη η οποία εγγράφηκε στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου με αριθμό .../1-6-2006. Τμήμα του παραπάνω αγροτεμαχίου, εμβαδού 157,50 τ.μ., αγόρασε ο ενάγων-εναγόμενος Α. Τ. δυνάμει του υπ’ αριθ. .../13-6- 1996 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιώς Γεωργίας Βούλγαρη, νομίμως μεταγραφέντος στο Υποθηκοφυλακείο Νικαίας στον τόμο ... και με αριθμό 160, από τον Α. Χ. στον οποίο αμέσως προηγουμένως το είχε μεταβιβάσει με γονική παροχή η μητέρα του Τ. Χ. με το υπ’ αριθ. .../23-5- 1996 συμβόλαιο, νομίμως μεταγραφέντος, της ίδιας πιο πάνω συμβολαιογράφου. Η δικαιοπάροχος Τ. Χ., η οποία έχει γειτονική ιδιοκτησία και κατοικεί από χρόνια στην περιοχή, δεν είχε τίτλο ιδιοκτησίας και κατά τη σύνταξη του πιο πάνω συμβολαίου γονικής παροχής δήλωσε ότι το μεταβιβαζόμενο επίδικο ακίνητο έχει αποκτήσει με χρησικτησία, επειδή το κατέχει και το χρησιμοποιεί με διάνοια κυρίας περισσότερο από τριάντα χρόνια. Όμως τέτοιο δικαίωμα κυριότητας με χρησικτησία (έκτακτη) ουδέποτε απέκτησε η απώτερη δικαιοπάροχος του ενάγοντος-εναγομένου Α. Τ.. Ειδικότερα, από τη συνεκτίμηση των προσκομιζομένων και από τις δύο πλευρές τεχνικών εκθέσεων των μηχανικών Α. Κ., Δ. Ζ. και Δ. Α., οι οποίοι εξέτασαν τις αεροφωτογραφίες των ετών 1969, 1975, ληφθείσες από τη Γεωγραφική Υπηρεσία Στράτου (ΓΥΣ) και των ετών 1989, 1999, ληφθείσες από τον Οργανισμό Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδος (ΟΚΧΕ), προκύπτει ότι μέχρι το έτος 1975 το επίδικο αγροτεμάχιο ήταν φυσικό έδαφος χωρίς καμία χρήση η’ άλλη ανθρώπινη δραστηριότητα. Το έτος 1989 δεν ήταν περιφραγμένο, υπήρχε μόνο ξερολιθιά στη βόρεια πλευρά του, με την οποία ήταν οριοθετημένο το προς βορράν όμορο ακίνητο, μια μικρή ελιά προφανώς αυτοφυής και δεν υπήρχαν κτίσματα (κοτέτσια), τοποθετημένη ξυλεία ή άλλα υλικά. Το έτος 1999 φαίνεται να έχει περίφραξη με πασσάλους και συρματόπλεγμα στην πρόσοψη και στη δυτική πλευρά του και να υπάρχουν μέσα σ’ αυτό προϊόντα εκσκαφής (μπάζα). Από τα παραπάνω στοιχεία σε συνδυασμό με τις καταθέσεις των μαρτύρων, οι οποίες αξιολογούνται κατά το λόγο γνώσεως και το βαθμό αξιοπιστίας, αποδεικνύεται ότι η Τ. Χ. δεν άσκησε στο επίδικο πράξεις νομής με διάνοια κυρίας και μάλιστα επί εικοσαετία, καθόσον ποτέ δεν καλλιέργησε μέσα σ’ αυτό οπωροκηπευτικά, ούτε είχε κοτέτσια, δεν το είχε περιφράξει ποτέ η ίδια με ξερολιθιά και συρματόπλεγμα, αλλά η όποια οριοθέτηση υπήρχε προερχόταν από τα συνορεύοντα ακίνητα και η παράνομη πολλές φορές είσοδος της σ’ αυτό, εκμεταλλευόμενη το γεγονός ότι η κατοικία της βρισκόταν πλησίον του επιδίκου, γινόταν λάθρα και εν αγνοία της αληθινής κυρίας Θ. Δ., η οποία με την οικογένεια της διέμενε μακριά σε άλλη περιοχή στο Δήμο ... και δεν ήταν εύκολο να το επισκέπτεται συχνά. Ούτε, εξάλλου, αποδείχθηκε ότι αυτό το συγκεκριμένο ακίνητο είχε μισθώσει η Τ. Χ. στον Α. Κ. για την τοποθέτηση επαγγελματικής ξυλείας, πράγματα τα οποία θα φαίνονταν στις αεροφωτογραφίες του έτους 1989, ενώ το προσκομιζόμενο από 10-11-1976 ιδιωτικό συμφωνητικό δεν φέρει καν βέβαια χρονολογία. Για πρώτη φορά στο επίδικο εμφανίζεται περίφραξη μετά το έτος 1998, όταν ο αγοραστής Α. Τ. μίσθωσε αυτό στον Η. Θ. για την αποθήκευση πέτρας, γι’ αυτό και στις αεροφωτογραφίες του έτους 1999 φαίνεται να υπάρχουν μέσα σ’ αυτό υπολείμματα πέτρας και υλικά εκσκαφής, ενώ προηγουμένως από το έτος 1996, που έγινε η αγορά καμία εμφανή υλική πράξη και συγκεκριμένα τοποθέτηση κουνελιών ή άλλη χρήση του επίδικου δεν έκανε ο Α. Τ.. Κατόπιν των ανωτέρω ο ενάγων-εναγόμενος ο Α. Τ. δεν κατέστη κύριος του επιδίκου αγροτεμαχίου με βάση το υπ’ αριθ. .../13-6-1996 συμβόλαιο αγοράς του, αφού οι δικαιοπάροχοι του απώτερη και άμεσος Τ. και Α. Χ., δεν είχαν αποκτήσει με κάποιο νόμιμο τρόπο (πρωτότυπο ή παράγωγο) κυριότητα επ’ αυτού, αλλά ούτε και με τακτική χρησικτησία έγινε κύριος, αφενός διότι από το έτος 1998 που άσκησε πράξεις νομής στο επίδικο μέχρι την άσκηση της αγωγής του, η οποία επιδόθηκε στις 12-7-2006, δεν συμπληρώθηκε δεκαετία, αφετέρου διότι ήταν κακόπιστος νομέας, αφού από βαριά αμέλεια αγνοούσε ότι η απώτερη δικαιοπάροχος του Τ. Χ. δεν είχε καταστεί κυρία με έκτακτη χρησικτησία και ότι αυτός αγόρασε από μη κύριο, ενώ η δικαιοπάροχος των αντιδίκων του Θ. Δ. ουδέποτε απώλεσε την κυριότητά της επί του επιδίκου".

Ακολούθως το Εφετείο επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που είχε κρίνει ομοίως. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις επικαλούμενες και τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις περί παραγώγου και πρωτοτύπου τρόπου αποκτήσεως κυριότητας, ενόψει του ότι στην απόφασή του, υπάρχει νομική ακολουθία μεταξύ των πραγματικών γεγονότων που έγιναν δεκτά από αυτή και υπήχθησαν στις εν λόγω διατάξεις, όπως η έννοια αυτών αναλύθηκε στις προαναφερθείσες σχετικές νομικές σκέψεις και του συμπεράσματος του δικανικού της συλλογισμού. Ειδικότερα υπό τα ως άνω γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά δεν συνέτρεχαν στο πρόσωπο του αναιρεσείοντα οι νόμιμες προϋποθέσεις για την κτήση της κυριότητας του επιδίκου παραγώγως, αλλά ούτε και πρωτοτύπως καθόσον οι δικαιοπάροχοί του (αμέσος και απώτερος) δεν ήταν κύριοι του επιδίκου, αφού δεν είχαν αποκτήσει επ’ αυτού κυριότητα με κάποιο νόμιμο τρόπο (πρωτότυπο ή παράγωγο), ενώ προσέτι ούτε δεκαετία συμπληρώθηκε από του χρόνου της ασκήσεως από τον αναιρεσείοντα πράξεων νομής δυνάμει του αγοραπωλητηρίου τίτλου, ούτε καλή πίστη υπήρχε, αφού αυτός από βαριά αμέλεια, αγνοούσε ότι η απώτερη, δικαιοπαρόχός του δεν είχε καταστεί κυρία από έκτακτη χρησικτησία και ότι ο άμεσος δικαιοπαρόχός του, δεν ήταν κύριος, ενώ αντίθετα οι αναιρεσίβλητοι απέκτησαν το μεγαλύτερο ακίνητό τους, στο οποίο περιλαμβάνεται και το επίδικο από νόμιμα αποδειχθείσα και μεταγραφείσα εξ αδιαθέτου κληρονομιά της δικαιοπαρόχου τους, η οποία είχε αποκτήσει την κυριότητα του περιλαμβάνοντος και το επίδικο ακινήτου παραγώγως και πρωτοτύπως και δεν την είχε ουδέποτε απωλέσει. Περαιτέρω με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού όπως προκύπτει από το προαναπτυχθέν περιεχόμενό της, διέλαβε σ’ αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ουσιώδη ζήτημα της μη αποκτήσεως της κυριότητας του επιδίκου ακινήτου από τον αναιρεσείοντα με τον επικαλούμενο πρωτότυπο τρόπο της τακτικής χρησικτησίας, οι οποίες (αιτιολογίες) επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των επικαλουμένων παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 1041, 1042, 1044, αλλά και του 1049 ΑΚ, καθόσον η διακοπή της τακτικής χρησικτησίας με την έγερση διεκδικητικής αγωγής προϋποθέτει χρησιδεσποτεία κατά το 1041 ΑΚ, η οποία στην προκειμένη περίπτωση λόγω της ελλείψεως καλής πίστεως δεν συνέτρεξε. Ενόψει τούτων οι από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ τρεις πρώτοι λόγοι της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Περαιτέρω οι αιτιάσεις του δεύτερου λόγου κατά τις οποίες η απόφαση περιέχει ελλείψεις ως προς την αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων και την αιτιολόγηση τόσο της βαρειάς αμέλειας του αναιρεσίβλητου, όσο και της παραλαβής του περιέχοντος και το επίδικο μεγαλυτέρου ακινήτου από τη δικαιοπάροχο των αναιρεσιβλήτων είναι απαράδεκτες, γιατί αφορούν σε ελλείψεις ως προς την αιτιολόγηση των αποδειχθέντων οι οποίες δεν ιδρύουν τον από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ λόγο, ενώ οι αιτιάσεις του ίδιου λόγου κατά τις οποίες από τα προαναφερθέντα αποδεικτικά μέσα προέκυπτε διαφορετικό πόρισμα από το εξαχθέν, αφορούν σε κακή εκτίμηση, στάθμιση και αξιολόγηση των αποδείξεων και συνακόλουθα πλήττουν την περί τα πράγματα αναιρετικά ανέλεγκτη, κατά το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔικ κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου η αιτίαση του πρώτου λόγου κατά την οποία η προσβαλλομένη απόφαση στερείται νομίμου βάσεως ως ενσωματώσασα την πρωτόδικη απόφαση, στην οποία δεν γινόταν επίκληση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων που εφαρμόσθηκαν, πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής, καθόσον οι εφαρμοστέες νομικές διατάξεις, που πράγματα δεν αναφερόντουσαν στην πρωτόδικη απόφαση συμπληρώθηκαν από την προσβαλλομένη απόφαση, ενώ σε κάθε περίπτωση η τυχόν έλλειψή τους δεν στοιχειοθετεί τον επικαλούμενο αναιρετικά λόγο, αφού οι νομικές διατάξεις, που στήριζαν το αγωγικό αίτημα, έστω και αν δεν μνημονεύονται στην προσβαλλομένη απόφαση αρκεί να υφίστανται και να δικαιολογούν, βάσει ουσιαστικών παραδοχών, το διατακτικό της και μπορούν να συμπληρωθούν ακόμη και από τον Άρειο Πάγο.

Επειδή κατά τη διάταξη του αριθμού 11 περ.γ’ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή συνδυαζομένη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης οφείλει να λάβει υπόψη του τα νομίμως προσκομισθέντα είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο. Καμιά ωστόσο διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ’ είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη, από τη δε ειδική αναφορά σε κάποιο από τα αποδεικτικά αυτά μέσα δεν συνάγεται ότι τα υπόλοιπα δεν λήφθηκαν υπόψη. Μόνο αν από τη γενική αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ή κατ’ άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 835, 481/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του και υπό την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθμού 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και προσκόμισε, από τα οποία προέκυπτε τα ουσία βάσιμο των ισχυρισμών του, περί ασκήσεως από τον άμεσο και την απώτερη δικαιοπάροχό του πράξεων νομής στο επίδικο. Ειδικότερα κατά το λόγο αυτό το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τις ένορκες βεβαιώσεις και τις τεχνικές εκθέσεις των αγρονόμων τοπογράφων μηχανικών Δ. Ζ. και Δ. Α.. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον από την προσβαλλομένη απόφαση και ρητά βεβαιώνει (φύλλο 4α) ότι κατά την κατάστρωση του νομικού της συλλογισμού έλαβε υπόψη τις ειδικά αναφερόμενες και προσκομισθείσες από τον αναιρεσείοντα ένορκες βεβαιώσεις καθώς και τις τεχνικές εκθέσεις (στις οποίες και αν ακόμη δεν γινόταν ειδική αναφορά καλύπτονται από την αναφορά της απόφασης στα έγγραφα) αλλά και από το περιεχόμενο της απόφασης όπου γίνεται ειδική αναφορά στις επίμαχες τεχνικές εκθέσεις (φύλλο 5α), δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι τα αποδεικτικά αυτά μέσα λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο και συνεκτιμήθηκαν, με τις λοιπές αποδείξεις, για την εξαγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος. Η αιτίαση ότι το δικαστήριο δεν προσέδωσε στις τεχνικές εκθέσεις τη βαρύτητα που ο αναιρεσείων υποστηρίζει ότι αυτές έχουν και ότι η διαφορετική εκτίμησή τους, σε συνδυασμό με τις λοιπές αποδείξεις, θα οδηγούσε το δικαστήριο σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από το εξαχθέν οδηγεί σε έλεγχο της αποφάσεως για πλημμελή ή κακή εκτίμηση των αποδείξεων και συνακόλουθα σε επανεκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως, ήτοι σε αποτέλεσμα του έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τη θεμελίωση επιλογή του άρθρου 561 παρ.1 ΚΠολΔικ. Εξάλλου η αιτίαση του ίδιου λόγου, κατά την οποία το Εφετείο δεν αιτιολογεί γιατί θεώρησε μεγαλύτερης αποδεικτικής ισχύος την προσκομισθείσα από τους αναιρεσίβλητους τεχνική έκθεση της αγρονόμου τοπογράφου μηχανικού Α. Κ., από ότι τις παραπάνω προσκομισθείσες από τον αναιρεσείοντα τεχνικές εκθέσεις, είναι απαράδεκτη, καθόσον η απόδοση από το δικαστήριο μεγαλύτερης ή μικρότερης βαρύτητας ή αξιοπιστίας σε κάποιο από τα ισοδύναμα αποδεικτικά μέσα ανήκει στην ανέλεγκτη κατά το 340 ΚΠολΔικ ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και δεν στοιχειοθετεί κάποιο αναιρετικό λόγο. Ενόψει τούτων ο λόγος αυτός (πέμπτος-1ο μέρος), πρέπει ως προς όλες τις αιτιάσεις να απορριφθεί, ενώ προσέτι απορριπτέος ως αβάσιμος είναι και ο τέταρτος λόγος, κατά τον οποίο και υπό την επίκληση της διατάξεως του αριθμού 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι, παρά το νόμο, θεώρησε ότι το από 10-11-1976 συμφωνητικό μισθώσεως, με το οποίο η απώτερη δικαιοπάροχος του αναιρεσείοντα Τ. Χ. εκμίσθωσε το επίδικο στον Α. Κ., δεν φέρει βεβαία χρονολογία, καθόσον ως προς το ιδιωτικό αυτό έγγραφο, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της αποφάσεως, δεν προέκυψε κάποιος από τους αναφερομένους στο άρθρο 446 ΚΠολΔικ τρόπους, που θα προσέδιδαν βεβαία χρονολογία στο φερόμενο ως χρόνο συντάξεώς του χρόνο.

Επειδή ο από το άρθρο 559 αρ.20 ΚΠολΔικ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιεχόμενο του εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα, προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Παραμόρφωση υπάρχει μόνο όταν το δικαστήριο υποπίπτει ως προς το έγγραφο σε διαγνωστικό λάθος, δηλαδή σε λάθος αναγόμενο στην ανάγνωση του εγγράφου ("σφάλμα ανάγνωσης") με την παραδοχή ότι περιείχε περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δεν και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, καθόσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου. Κατά την έννοια του ως άνω άρθρου έγγραφα, η παραμόρφωση των οποίων ιδρύει λόγο αναιρέσεως είναι τα κατά τα άρθρα 339 και 432 επ. αποδεικτικά εγγράφου που παρέχουν άμεση ή έμμεση απόδειξη κατά του αντιδίκου του επικαλουμένου και προσκομίζοντος αυτά. Τέτοια όμως έγγραφα δεν είναι οι προβλεπόμενες στην ΚΠολΔ 390 γνωμοδοτήσεις προσώπων που έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνες σε ζητήματα που αφορούν σε εκκρεμή δίκη, οι οποίες εισήχθηκαν ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου και εκτιμώντας ελευθέρα. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του και υπό την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθ. 20 του άρθρου 55 ΚΠολΔικ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση ή πλημμέλεια ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο των παραπάνω τεχνικών εκθέσεων από την ανάγνωση των οποίων δεν προέκυπταν τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά ως προς τη φύση του εδάφους του επιδίκου το 1975, την περίφραξή του το 1989 και την οριοθέτησή του κατά το 1999. Ο λόγος αυτός, που υποβάλλεται επικουρικά σε σχέση με εκείνον του 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ του πρώτου μέρους του ίδιου λόγου, με τον οποίο διαφορετικά θα αντέφασκε, είναι απαράδεκτος, διότι οι τέχνες αυτές εκθέσεις (γνωμοδοτήσεις) δεν εμπίπτουν στην κατηγορία των κατά τα άρθρα 339 και 432 επ. ΚΠολΔ, εγγράφων. Ενόψει τούτων, και ο λόγος αυτός, κατά το ερευνώμενο μέρος του, καθώς και η αναίρεση, στο σύνολό της, πρέπει να απορριφθούν. Ο αναιρεσείων, ως ηττώμενος διάδικος, πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων (άρθρ. 176 και 183 ΚΠολΔικ) και όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9-3-2010 αίτηση του Α. Τ. του Δ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 852/2009 αποφάσεως του Εφετείου Πειραιώς.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Απριλίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

↧